Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2018 г. N 09АП-19111/18

г. Москва

25 мая 2018 г.

Дело N А40-224894/17

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: А.А. Комаровым, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Инетком" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 марта 2018 года, принятое судьей О.Ю. Лежневой (шифр судьи 29-2085) по делу N А40-224894/17

по иску ООО "Инетком"

к ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации"

о признании неправомерным и недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта, об обязании к исполнению в натуре

от истца: Остапенко Т.Н. - дов. от 24.10.2017

от ответчика: Вайцеховский О.С. - дов. от 10.04.2018

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инетком" обратилось с исковым заявлением к Федеральному государственному унитарному предприятию "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" о признании неправомерным и недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта, об обязании к исполнению в натуре.

Исковые требования мотивированы неправомерным отказом Заказчика от контракта.

Решением суда от 01.03.2018 г. в удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Инетком" отказано.

ООО "Инетком", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы не были выполнены истцом вследствие нарушения заказчиком своих обязательств.

Также заявитель жалобы указывает на то, что в контракте стороны не определили конкретную траекторию (трассу) пролегания кабеля истца, в связи с чем данное условие является несогласованным.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Истец основывает свои требования на том, что Ответчиком не правомерно заявлен отказ от исполнения условий заключенного между сторонами государственного контракта N 595/17 от 26.09.17г. Истец не смог предоставить предусмотренные Контрактом услуги по причине безосновательного и противоправного препятствия Ответчика Истцу в осуществлении необходимых работ, путем недопуска специалистов Истца в необходимые помещения.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается следующее. В связи с введением в эксплуатацию новых помещений Ответчика по адресу г. Москва, Ленинградский просп., д. 37 Бизнес-центра "Аэродом", у Заказчика возникла потребность в организации единой локально-вычислительной сети и организации голосовой телефонной связи и цифровых каналов передачи данных.

В этой связи Заказчик осуществил закупку (N 0573400000117001447), по результатам которой между Заказчиком и Исполнителем 26 сентября 2017 г., заключен контракт N 595/17 на оказание Исполнителем услуг по предоставлению во временное владение и пользование оптических волокон в волоконно-оптическом кабеле, принадлежащем Исполнителю на праве собственности.

Разделом 1 Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) предусмотрено, что целью оказания услуг является обеспечение доступа, работоспособности и поддержки инфраструктуры сети передачи данных Заказчика на базе волоконно-оптического кабеля. Система передачи данных Заказчика организована на технологии передачи информации по волоконно-оптическому кабелю, который, в свою очередь, подключается к магистральной волоконно-оптической линии связи, принадлежащей сторонней организации.

В соответствии с п. 1.3 Контракта, срок (период) оказания услуг по Контракту: 24 месяца с момента заключения Контракта.

Согласно пунктам 1.1, 3.1 Контракта оказание услуг осуществляется Исполнителем в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту).

В соответствии с п. 2.1, п. 2.3 Контракта, его цена составляет 583 999 рублей 92 копейки, НДС не облагается, и включает все расходы Исполнителя, связанные с исполнением Контракта, включая общую стоимость оказываемых услуг, страхование, уплату всех налогов, пошлин, сборов, других обязательных платежей, установленных законодательством Российской Федерации и иные расходы Исполнителя.

При этом в п. 2.2 Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) установлено, что Исполнитель проводит работы по коммутированию волоконно-оптических кабелей Заказчика на представляемые Исполнителем волоконно-оптические кабели, с последующим коммутированием своих волоконно-оптических кабелей с волоконно-оптическими кабелями Заказчика в течение 7 (семи) рабочих дней с момента заключения контракта, то есть не позднее 04 октября 2017 г.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, грубо нарушив принятые обязательства, Исполнитель не приступил к работам по коммутированию волоконно-оптических кабелей в срок, установленный Контрактом, тем самым, лишив Заказчика возможности использовать оптические волокна Исполнителя для своих нужд в соответствии с условиями Контракта.

По этой причине Заказчик направил в адрес Исполнителя претензию N 9.7- 15547 от 12 октября 2017 г. с требованием в срок не позднее 13 октября 2017 г. приступить к выполнению обязательств по Контракту.

Поскольку Исполнитель не приступил к выполнению принятых на себя обязательств по Контракту, Заказчик руководствуясь ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и п. 10.7 Контракта принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, о чем письмом N 16.1.4-17692 от 15.11.2017 уведомил Исполнителя.

Как правильно указал суд в решении, существенно, что по результатам рассмотрения дела N 2-17-16048/77-17 о проведении проверки факта одностороннего отказу от исполнения контракта комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве принято решение о включении Истца в реестр недобросовестных поставщиков.

В исковом заявлении Истец ссылался на то, что при первоначальном осмотре территории представителями Истца в присутствии сотрудников Ответчика была выбрана трасса для прокладки кабеля - через один из подземных кабельных каналов между зданиями д. 37 и д. 37 корп.7 на Ленинградском проспекте г. Москвы.

Данный довод истца правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с поступившими, в рабочем порядке, запросами Исполнителя о допуске его специалистов на территорию Заказчика для ее осмотра, Заказчиком оказано содействие Исполнителю.

Согласно Автоматизированной системе оформления пропусков Заказчика, представители Исполнителя присутствовали на объектах Заказчика до заключения контракта - 15 сентября 2017 г. (P.P. Сагидуллин, Р.С. Шахин) и 19 сентября 2017 г. (В.В. Романов, P.P. Сагидуллин, Ю.Е. Капустин).

В целях оказания содействия Исполнителю и своевременного исполнения Контракта, Заказчик направил в адрес Бизнес-центра "Аэродом" обращения от 19 сентября 2017 г. N 12.52 13922, от 21 сентября 2017 г. N 12.5-14074 с просьбой предоставить Исполнителю техническую документацию "План БТИ" здания и предоставить доступ на территорию бизнесцентра "Аэродом" специалистам Исполнителя.

Учитывая, что на этажах и в отдельных помещениях Заказчика установлена электронная система пропуска, и открыть электронные замки возможно только с помощью электронного пропуска Работника Заказчика, для сопровождения специалистов Исполнителя на территории Заказчика был направлен сопровождающий - ведущий инженер отдела внедрения информационных систем Пугачев Дмитрий Константинович.

Именно Пугачев Д.К. запечатлен на фотографиях (приложенных к исковому заявлению) и как утверждает Истец (абз. 2 стр. 2 искового заявления) "Данную трассу прокладки кабеля, которая находится на территории Ответчика, предложили и показали Истцу непосредственно сотрудники технического подразделения Ответчика, направленные для этой цели руководством Ответчика".

Необходимо принять во внимание, что доверенности на представление интересов от имени Заказчика и осуществление юридически значимых действий по Контракту не имел и должностной инструкцией данные функции работника не предусмотрены.

Сопровождая работников Исполнителя, Пугачев Д.К. показывал внутреннее устройство помещений, места где располагались различные коммуникации и оборудование, в том числе трассу, на которую ссылается Истец. Однако сопровождающий сообщил, что данная трасса не может быть использована для прокладки волоконно-оптического кабеля, т.к. трасса используется для высоковольтных кабелей. Кроме того, Истцу были показаны и иные трассы, по которым уже были проложены волоконно-оптические кабели, в специально предназначенных местах.

В этой связи, как правильно указал суд в решении, утверждение Истца о том, что Пугачев Д.К. предложил трассу для прокладки кабеля, а также обладал соответствующими полномочиями, являются необоснованными.

Ссылка истца на то, что главный инженер здания по адресу г. Москва, Ленинградский просп., д. 37 при согласовании проведения работ по прокладке кабеля утвердил данный маршрут, также правомерно отклонена судом первой инстанции.

Так, из представленных копий документов видно, что в рабочем проекте 1915.ВОЛС.01 "Распределительная сеть доступа: Ленинградский проспект дом 37к.1" на стр. 2, присутствует запись "Проект согласован гл. инженер -подпись- Баранов И. 25.09.2017". вторая буква инициалов написана неразборчиво.

Однако в вышеуказанном рабочем проекте описаны технические решения исключительно на территории Бизнес-центра "Аэродом", не затрагивающие объект Заказчика по адресу г. Москва, Ленинградский просп., д. 37/7.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, утверждение вышеуказанного рабочего проекта должностным лицом сторонней организации, не обязывает Заказчика предоставить спорный канал в пользование Истцу. Проект был согласован сторонней организацией без участия Заказчика и в отношении совершено иного объекта.

Ссылка истца на то, что Ответчик потребовал прокладку кабеля вокруг здания по адресу Ленинградский проспект, д. 37 корп. 7 с использованием платных услуг ЗАО "ОАВС", также правомерно отклонена судом первой инстанции.

В соответствии с пунктами 4.3.2, 4.3.5 Контракта, Заказчик обязан передавать Исполнителю необходимую для оказания услуг по Контракту информацию и осуществлять взаимодействие в соответствии с условиями Контракта.

В связи с чем, Заказчик на основании имеющегося опыта, письмом N 12.5-14593 от 28 сентября 2017 г. проинформировал Исполнителя о собственнике кабельных канализаций, расположенных в районе объектов Заказчика.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, Заказчик, в соответствии с условиями Контракта, а также в целях своевременного исполнения Истцом обязательств по Контракту, всего лишь проинформировал Истца об одном из возможных вариантов прокладки волоконно-оптического кабеля, в связи с чем, вышеуказанное письмо носит исключительно информационный характер, а не предписывающий (обязывающий) характер.

Суд первой инстанции правомерно указал, что существенно, что Исполнитель не обратил внимание на замечание, что данная трасс предназначена исключительно для высоковольтных кабелей и письмом от 26 сентября 2017 г. N 2/1815 потребовал от Заказчика "не препятствовать исполнению Контракта и принять меры по организации доступа (пропусков) специалистам Истца в необходимые помещения и места...".

Заказчик письмом от 28 сентября 2017 г. N 12.5-14593 сообщил Истцу, что для работников Исполнителя отсутствуют препятствия для доступа в необходимые помещения как в Бизнес-центре "Аэродом", так и в помещениях Заказчика.

Этим же письмом Истцу повторно сообщено, что совместная прокладка в одном канале силовых и информационных кабелей недопустима.

В здании по адресу Ленинградский проспект д. 37 к. 7 имеется отдельный специальный выход для кабелей связи, который был показан представителям Истца во время посещения. Возможный вариант прокладки кабеля был приведён в Приложении к указанному письму. Также сообщено, что согласование работ по вводу кабеля в Бизнес центр "Аэродом" с инженерными службами Бизнес центра "Аэродом" и организациями, осуществляющими управление подземной инфраструктурой, примыкающей к Бизнес центру "Аэродом", является обязанностью Исполнителя.

Однако Истец письмом от 02 октября 2017 г. N 2/1819 повторно возражал относительно вышеуказанных доводов Заказчика, обосновывая свою позицию тем, что предлагаемая трасса содержит несколько каналов и в реальности не используется для силовых кабелей, т.к. в одном из них уже проложен оптический кабель. В качестве доказательств Истец приложил фотографии вышеупомянутых каналов.

В свою очередь Ответчик письмом от 05 октября 2017 г. N 12.5-15024, по существу изложенных доводов Истца пояснил, что существующий кабельный канал, соединяющий здания г. Москва, Ленинградский проспект д.37 и г. Москва, Ленинградский проспект д.37 корп.7, предназначен для нужд и спроектирован с учётом потребностей Заказчика. Вся имеющаяся ёмкость указанного кабельного канала будет полностью занята только силовыми кабелями, после завершения переезда всех служб Заказчика в новое здание. Резерв для прокладки новых коммуникаций не предусмотрен. Волоконно-оптический кабель, проложенный в указанном кабельном канале, является временным и предназначен для переезда подразделений Заказчика в новое здание Бизнес центра "Аэродом". Его использование должно было прекратиться после ввода в эксплуатацию волоконно-оптического кабеля, проложенного в соответствии с условиями Контракта, заключённого между Исполнителем и Заказчиком.

При этом, как правильно указал суд в решении, условиями Контракта не указан маршрут прокладки волоконно-оптического кабеля через спорный канал, также отсутствует обязанность Заказчика предоставить данный канал для использования Исполнителем.

Таким образом, у Истца отсутствуют основания требовать у Заказчика предоставлять именно данного канал для прокладки волоконно-оптического кабеля в целях минимизации своих затрат при исполнении Контракта, учитывая тендерное снижение предложения Истца, которое составило более 45% от начальной (максимальной) цены Контракта.

Для организации спорного канала, Заказчиком был заключен договор N 333/16 от 28 апреля 2016 г. на выполнение проектно-изыскательских работ по системе электроснабжения и системы хладоснабжения помещения серверной генеральной дирекции Ответчика. Цена договора 3 628 755 рублей. Результатом данного договора является рабочая документация, согласованная с необходимыми инстанциями.

ГУП "Мосгоргеотрест" 28 июля 2016 г. выдало Техническое заключение N 4506 о соответствии документации Сводному плану подземных коммуникаций и сооружений в городе Москве. Согласно данному заключению согласованы виды и объем работ "под силовые кабели электроснабжения".

Данный канал был создан Заказчиком исходя из потребностей Предприятия, на основании вышеуказанной рабочей документации и в рамках договора от 28 февраля 2017 г. N 1209/16 заключенного с ООО "МЛ-Климат", на сумму 23 977 472 рубля 72 копейки (прилагается).

Целью закупки являлась прокладка внешних сетей электроснабжения Заказчика, а также оборудование бетонной площадки и установки внешнего чиллера для холодоснабжения помещения серверной Заказчика.

Следовательно, каналы, на которые ссылается Истец, согласованы в надзорных и исполнительных органах только под внешние сети электроснабжения без возможности прокладки дополнительных кабельных линий.

Согласно уставу Ответчика (пункт 2.1), Предприятие создано в целях обеспечения безопасности, экономичности и регулярности воздушного движения и другой деятельности по организации использования воздушного пространства Российской Федерации в установленных границах, обслуживания воздушного движения над открытым морем, где ответственность за организацию воздушного движения возложена на Российскую Федерацию международными договорами Российской Федерации, формирования единой хозяйственной системы организации воздушного движения, а также удовлетворения иных общественных потребностей в результате его деятельности.

Одновременно, кабельной линией, проложенной между зданиями Бизнес центра "Аэродом" и зданием Ответчика, будут обеспечиваться бесперебойное питание в том числе Федерального бюджетного учреждения "Служба единой системы авиационно- космического поиска и спасания", Центра обработки данных Ответчика и обеспечивает бесперебойную, масштабируемую и управляемую работу, что напрямую связано с безопасностью воздушного движения на территории Российской Федерации.

В отношении довода Истца, что условиями Контракта не предусмотрено безусловное право Ответчика (заказчика) на односторонний отказ от исполнения Контракта, судом первой инстанции правильно установлено следующее.

Согласно п. 2 ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, представленное Гражданским кодексом Российской Федерации другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Указанная норма корреспондируется с требованием ч. 9 ст. 95 Федеральный закон N 44-ФЗ согласно которой Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

При этом, в пункте 10.7 Контракта сторонами согласовано условие о том, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в случае если Исполнитель не приступает к исполнению Контракта в срок, установленный Контрактом, или нарушает график оказания услуг, предусмотренный Контрактом, или оказывает услуги так, что окончание их к сроку, предусмотренному Контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе оказания услуг стало очевидно, что они не будут выполнены надлежащим образом в установленный Контрактом срок.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в нарушение ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации Исполнитель не предпринял никаких действий для исполнения принятых на себя обязательств. Вместо этого Исполнителем было подано заявление в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, которое оставлено без рассмотрения.

Одновременно Истец направил заявление от 12 октября 2017 г. N 01/1210 в Росавиацию, в ведении которого находится Ответчик. На совещании в Росавиации с участием представителей Заказчика и Истца, Заказчиком пояснено о своих потребностях в спорном канале и причинах невозможности его использования Истцом. Также представителям Истца было сообщено о возможности исполнения Контракта, не смотря на имеющуюся просрочку выполнения работ по Контракту.

Однако после жалоб в УФАС по г. Москве и Росавиацию, Исполнитель так и не приступил к работам по Контракту, в связи с чем, Заказчик был вынужден на основании ст. 450.1, ст. 611 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ и п. 10.7 Контракта принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, о чем письмом N 16.1.4-17692 от 15.11.2017 уведомил Исполнителя.

После расторжения Контракта, Заказчик письмом от 27 ноября 2017 г. N 1.25-18410 направил в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве заявление о включении Исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проведенной 15 декабря 2017 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве проверки, по факту одностороннего отказа от исполнения Контракта, вынесено решение о включении Истца в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно посчитал, что вышеуказанное утверждение Истца не соответствует действительности, поскольку односторонний отказ Заказчика от исполнения Контракта соответствует условиям Контракта и требованиям законодательства Российской Федерации.

Также судом первой инстанции правильно установлено, что утверждение Истца о том, что Ответчик препятствовал исполнению Контракта, не представляя Истцу спорный канал для прокладки кабеля не находят своего подтверждения, поскольку данный канал требуются Ответчику для собственных нужд. При этом Истцу были предложены иные варианты исполнения Контракта, что подтверждается письмами Истца, а также были организованы пропуска специалистов Истца в необходимые помещения, как на территории Бизнес цента "Аэродом", так и в помещениях Ответчика.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования истца заявлены необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Доводы жалобы истца не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что работы не были выполнены вследствие нарушения п. 4.3.1. Контракта Заказчиком в виде препятствия работникам Исполнителя в выполнении необходимых работ.

Между тем, данное утверждение не соответствует действительности, поскольку Ответчик выполнил принятые на себя обязательства и обеспечил специалистам Исполнителя допуск к местам, необходимым для оказания услуг по Контракту, что подтверждается материалами дела - письмами Ответчика N 12.5-13922 от 19.09.2017; N 12.5-14074 от 21.09.2017; N 12.5-14593 от 28.09.2017; N 12.5-15024 от 05.10.2017, представленными в материалы дела.

Также, в подтверждение позиции Ответчика о нечинении препятствий, Истец в своем исковом заявлении указывает, что его специалисты присутствовали на территории Ответчика и производили осмотр помещений.

В апелляционной жалобе истец указал, что он не смог предоставить предусмотренные Контрактом услуги по причине безосновательного и противоправного препятствия Ответчика Истцу в осуществлении необходимых работ, путем недопуска специалистов Истца в необходимые помещения, а также, что к Истцу не могут применятся неблагоприятные последствия просрочки исполнения обязательств по Контракту, поскольку такая просрочка допущена по вине Ответчика.

Однако данные доводы Истца не соответствует действительности, т.к. документальных подтверждений чинения препятствий для выполнения работ в материалах дела не имеется, в связи с чем вина Ответчика в неисполнении Истцом своих обязательств не доказана.

При этом, закупочной документацией, Контрактом не согласован маршрут прокладки кабеля, в связи с чем, у Истца нет правовых оснований требовать предоставления спорного канала связи для его использования в своих целях.

Кроме того, Исполнитель имел возможность исполнить принятые по Контракту обязательства, поскольку данный канал связи в здании не единственные. Об этом Исполнителю сообщалось неоднократно, до расторжения Контракта, устно и письменно (письма N 12.5-14593 от 28.09.2017, N 12.5-15024 от 05.10.2017, представленные в материалы дела).

В апелляционной жалобе Истец указывает на отсутствие доказательств того, что весь кабельный канал будет занят силовыми кабелями и не имеет места для оптического кабеля.

Вместе с тем, как указал Ответчик, им неоднократно устно (при встречах и телефонных разговорах) и письменно указывалось, что данный кабельный канал предназначен для нужд и спроектирован с учетом потребностей Ответчика. Технологическое отверстие будет заполнено после переезда всех структурных подразделений Ответчика в новое здание. Данные обстоятельства Истцом не опровергнуты.

Доказательства проектирования и строительства кабельного канала, имеются в материалах дела.

При этом, вышеуказанные работы выполнялись в 2016 г. и 2017 г. для нужд Заказчика (электроснабжения новых помещений), с общим объемом финансирования более 27 миллионов рублей.

В настоящее время, как указал Ответчик, в новых помещениях Заказчика ведутся ремонтные работы, в связи с чем, в кабельном канале проложен еще один силовой кабель, что подтверждается приложением N 1 к настоящему отзыву. По мере выполнения остальных работ кабельный канал будет заполнятся иными силовыми кабелями.

В апелляционной жалобе Истец указывает на неправильное применение судом норм материального права, а именно, что суд не исследовал факт достижения сторонами согласия по вопросу места пролегания кабеля с арендуемыми по Контракту оптическими волокнами.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Действительно, по своей природе Контракт является смешанным договором и включает в себя элементы различных договоров: аренды, подряда и возмездного оказания услуг.

Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Условиями Контракта согласованы все существенные условия вышеупомянутых видов договоров: объект аренды - оптические волокна и их количество в волоконно-оптическом кабеле Исполнителя (п. 1.1 Контракта, п. 1 Приложения N 1 к Контракту); определенный вид (объем) и сроки выполнения работ - (п. 1.1 Контракта, п. 2.2 Приложения N 1 к Контракту); определенный вид (объем) и сроки оказания услуг (п. 1.1, п. 1.3 Контракта, п. 1, п. 3 Приложения N 1 к Контракту).

Учитывая, что целью основных обязательств Контракта является оказание услуг по поддержанию работоспособности сети передачи данных Заказчика, следовательно, прокладка волоконно-оптического кабеля является обязанностью Исполнителя и не требует исследования достижения сторонами согласования его пролегания.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Ответчик оказал содействие Истцу и создал все необходимые условия для исполнения обязательств по Контракту (организованы пропуски специалистов в необходимые помещения как на своей территории, так и на территории сторонней организации, запрошены необходимые технические документы).

Как указал Ответчик, несмотря на нарушение существенных условий Контракта и длящейся просрочки, Ответчик не сразу принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, тем самым создав Истцу условия для исполнения принятых по Контракту обязательств.

После проведения переговоров и совместного совещания, так и не дождавшись каких-либо действий со стороны Истца, Ответчик был вынужден принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта и провести процедуру расторжения Контракта, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Как указано выше, по заявлению Заказчика, Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве была проведена проверка одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта, по результатам которой вынесено решение о включении Истца в реестр недобросовестных поставщиков, что подтверждается соответствующим решением.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Инетком" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 марта 2018 года по делу N А40-224894/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова А.А. Комаров