Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2018 г. N 09АП-12488/18

г. Москва

25 мая 2018 г.

Дело N А40-221024/17

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой

судей:	Т.Б. Красновой, П.В. Румянцева
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО ТД "Спецпоставка"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2018 по делу N А40-221024/17, принятое судьей Полукаровым А.В.,

по заявлению ООО ТД "Спецпоставка"

к ФАС России

третьи лица: АО "Вологодский оптико-механический завод", УФАС по Вологодской области

о признании незаконным приказа,

при участии:

от заявителя: Матвеев Р.А. по дов. от 16.11.2017;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: 1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным приказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, ответчик, антимонопольный орган) N 1281/17 от 29.09.2017 в части включения сведений об ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Так, по мнению заявителя, судом не было учтено, что банковская гарантия не была получена по уважительным причинам. Кроме того, приказ ФАС России, вынесенный спустя 4 месяца после составления заключения УФАС по Вологодской области, не может быть признан законным.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители заинтересованного лица и третьих лиц в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя заявителя, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Акционерное общество "Вологодский оптико-механический завод" (далее АО "ВОМЗ", Заказчик) провело открытый запрос котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку станка MDX540 (извещение N 31704907071).

В соответствии с Протоколом подведения итогов N 31704907071/250/186 от 30.03.2017 Победителем признано ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" с ценой предложения, равной 1 683 852.00 руб. Согласно требованиям заказчика, победитель данной процедуры должен предоставить обеспечение обязательств по Договору.

ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" выбрала способ обеспечения договора в виде безотзывной банковской гарантии и направила необходимый пакет документов организации ООО ФК "8 Этаж" для получения банковской гарантии.

Брокер данной организации направил в банки заявки на получение банковской гарантии, однако банки отказали организации, ссылаясь на то, что ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" находится в реестре задолжников по неуплате налога НДС.

В связи со сложившейся ситуацией ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" не представило в установленный законом срок банковскую гарантию АО "ВОМЗ" (Заказчику).

24.04.2017 Заказчиком был составлен Протокол об уклонении от заключения договора итогам открытого запроса котировок в электронной форме в отношении общества.

28.04.2017 Заказчик обратился в Вологодское УФАС России о проведении проверки факта уклонения Общества от заключения договора на право заключения договора на поставку станка MDX540 (извещение 31704907071).

Комиссия УФАС по Вологодской области вынесла Заключение от 22 мая 2017 года по делу N 04-31/02-17, которым рекомендовала ФАС России внести сведения об ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" в реестр недобросовестных поставщиков.

Заключение от 22 мая 2017 года по делу N 04-31/02-17 и все материалы были переданы в Центральный аппарат ФАС России, для проверки сведений и внесения организации в реестр недобросовестных поставщиков.

Приказом Федеральной антимонопольной службы N 1281/17 от 29.09.2017 ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" было внесено в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с приказом Федеральной антимонопольной службы N 1281/17 от 29.09.2017 в части включения сведений об ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" в реестр недобросовестных поставщиков, заявитель обратился в Арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Поддерживая решение суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).

В соответствии с ч.1, ч.2, ч.3 ст. 5 Федерального закона N 223-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211, установлено, что в случае если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты заключения такого контракта с указанным участником закупки направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 Федерального закона (п.6).

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (п.11).

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам (п.12).

Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в пункте 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков N 1062, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов, либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Раздел 6 Документации - "Информационная карта" содержит п. 34 "Обеспечение исполнения договора", согласно которому требуется обеспечение исполнения договора.

В соответствии с п. 4.19.9 Документации проект договора, заключаемого по итогам закупки, а также обеспечение исполнения договора (если такое требование было установлено в соответствии с п. 34 информационной карты) направляется том, с которым заключается договор, в адрес заказчика, организатора закупки в течение 5 (пяти) дней с даты: (1) официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки и определен ее победитель.

Пунктом 4.19.6 Документации установлено, что в случае если в п. 34 информационной карты установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора, договор по итогам закупки заключается только после веления лицом, с которым заключается договор, такого обеспечения в размере, порядке и форме, предусмотренными подразделом 4.20.

Пунктом 4.20.3 Документации установлено, что документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора, должен быть предъявлен заказчику до момента заключения договора в сроки, предусмотренные п. 4.19.9.

Подведение итогов - 30.03.2017.

Таким образом, срок предоставления обеспечения исполнения договора установлено до 04.04.2017 включительно.

Однако Общество не выполнило данное условие.

Пункт 4.19.19 Документации устанавливает: участник закупки признается уклонившимся от заключения договора в случае: (2) непредставления им обеспечения исполнения договора, в том числе давление обеспечения исполнения договора в меньшем размере (с учетом, необходимости, антидемпинговых мер), предоставление обеспечения выполнения договора с нарушением требований документации о закупке или предоставление обеспечения исполнения договора в ненадлежащей форме.

Из материалов дела следует, что заказчик признал ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" уклонившимся от заключения контракта, так как в установленный документацией о закупке срок победитель (ООО ТД "Спецпоставка") не представил обеспечение исполнения договора.

Непредставление заказчику обеспечения исполнения контракта не отрицается заявителем.

24.04.2017 был составлен Протокол об уклонении от заключения договора итогам открытого запроса котировок в электронной форме в отношении общества.

В ходе рассмотрения обращения Вологодское УФАС России установило, что ООО "СПЕЦПОСТАВКА" в срок, установленный документацией, не предоставило обеспечение исполнения договора.

Поступившие от заказчика сведения направлены Вологодским УФАС России в Центральный аппарат ФАС Россия для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Приказом Федеральной антимонопольной службы N 1281/17 от 29.09.2017 ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" было включено Федеральной антимонопольной службой в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемый акт вынесен ФАС России законно и обоснованно в пределах предоставленных ей законодательством полномочий.

Доводы апелляционной жалобы о том, что непредставление банковской гарантии вызвано уважительными причинами, были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонены.

Общество должно было заблаговременно удостовериться в отсутствии у него как задолженности по уплате налогов, так и верному отражению его состояния расчетов с бюджетом в налоговом органе.

Поэтому отказ банков в выдаче банковской гарантии по причине нахождения Общества в реестре должников по неуплате налога НДС, несмотря на то, что Общество считало налог уплаченным не может быть признано уважительными причинами непредставления в установленный срок заказчику обеспечения исполнения контракта.

Судом первой инстанции установлено, что денежные средства в размере 5833 руб. действительно 14.02.2017 были перечислены Заявителем в адрес ИФНС России N 21 по Москве по платежному поручению N 603. Однако 15.02.2017, они были возвращены Заявителю инкассовым поручением N 602 в связи с неправильным указанием заявителем реквизитов налогового органа с формулировкой в назначении платежа: "Возврат ошибочного электронного документа 000019605 с датой составления 15.02.2017 г., УИС 9706723000 на сумму 5833,00 руб., код возврата 49".

Заявитель указал, что данное обстоятельство не препятствовало дальнейшей деятельности организации, однако, как верно указано судом первой инстанции, Обществом не было предпринято мер по повторному перечислению в адрес налогового органа денежных средств в счет погашения имеющейся задолженности, или принятию иных мер, направленных на получение информации об отсутствии задолженности по налогам.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии с его стороны заявителя проявления должной степени заботливости и осмотрительности, не предвидении им возможных последствий наличия у него задолженности перед бюджетом, которые он должен был предвидеть, а соответственно, и принятия им всех необходимых и исчерпывающих мер по обеспечению заключения государственного контракта.

При этом, заявитель заблаговременно был ознакомлен с документацией о проведении открытого запроса котировок и знал, что потребуется предоставление банковской гарантии, которая не может быть выдана при наличии задолженности перед федеральным бюджетом.

Таким образом, незаключение государственного контракта произошло по вине заявителя, которым не была своевременно предоставлена банковская гарантия.

Доводы жалобы о нарушении ФАС России сроков внесения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков судом первой инстанции были рассмотрены и правомерно отклонены.

Факт нарушения ФАС России срока внесения сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков не является основанием для признания незаконным оспариваемого приказа, так как правовые и фактические основания для признания ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" уклонившимся от заключения контракта и включения его в реестр недобросовестных поставщиков имелись.

Исходя из Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", Положения о ФАС России включение сведений об указанных поставщиках (подрядчиках, исполнителей) является полномочием, то есть обязанностью, а не правом уполномоченного органа.

Кроме того, доказательств того, что нарушение срока внесения в реестр повлекло за собой нарушение прав и законных интересов заявителя суду не представлено. На дату рассмотрения дела в суде предельный срок нахождения Общества в реестре недобросовестных поставщиков не истек; требования о признании незаконными действий по несвоевременному включению в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО ТД "СПЕЦПОСТАВКА" не заявлялись.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2018 по делу N А40-221024/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова П.В. Румянцев