Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 г. N 05АП-2726/18

г. Владивосток

28 мая 2018 г.

Дело N А51-1107/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 мая 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей А.В. Гончаровой, Г.Н. Палагеша,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.А. Елесиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Стройтранснефтегаз",

апелляционное производство N 05АП-2726/2018

на решение от 12.03.2018

судьи Л.П. Нестеренко

по делу N А51-1107/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества "Стройтранснефтегаз" (ИНН 7714572888, ОГРН 1047796774046)

к инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (ИНН 2540188030, ОГРН 1122543024262)

об оспаривании предписания от 14.12.2017 N 02/90/17

при участии:

от АО "Стройтранснефтегаз": представитель Яцевский Ю.Б. по доверенности от 07.11.2017, сроком действия на 1 год;

от инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: Чернякова О.С. по доверенности от 29.12.2016, сроком действия до 31.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Стройтранснефтегаз" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным предписания инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - инспекция, административный орган, орган строительного надзора) от 14.12.2017 N 02/90/17 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 12.03.2018 в удовлетворении заявленных требований

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд. Указывает на несогласие с выводом арбитражного суда о том, что государственный строительный надзор на объекте не осуществлялся ввиду неполучения инспекцией извещений о сроках завершения работ, поскольку извещение о начале строительства обществом направлялось, и по вопросу проведения данного надзора инспекцией была утверждена программа проверок, которая в силу действующего законодательства является безусловным основанием для проведения контрольных мероприятий. Учитывая, что орган строительного надзора фактически уклонился от исполнения программы проверок, общество полагает, что отсутствие поэтапных проверочных мероприятий в отношении объекта капитального строительства свидетельствует о незаконном бездействии инспекции, а не о нарушениях со стороны заявителя, в связи с чем оспариваемое предписание было выдано ему незаконно, в целях сокрытия неправомерного уклонения инспекции от осуществления государственного строительного надзора. Кроме того, заявитель жалобы ссылается на неисполнимость предписания инспекции, содержащего, по его мнению, неясную формулировку устранения выявленных нарушений. На основании изложенных доводов общество просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, ходатайствовал о приобщении к материалам дела копии протокола N 14 от 25.01.2018, составленного по факту совершения обществом административного правонарушения по части 2 статьи 9.5 КоАП РФ на основании материалов проверки, что и оспариваемое предписание, и возражений на него.

Данное ходатайство было судебной коллегией рассмотрено и с учетом возражений инспекции на основании статей 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отклонено ввиду отсутствия уважительности причин невозможности представления данных документов в суд первой инстанции.

Инспекция по тексту представленного в материалы дела отзыва, поддержанного в судебном заседании, возражала против доводов апелляционной жалобы, решение суда считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

12.07.2016 между обществом с ограниченной ответственностью "Газпром инвестгазификация" (заказчик) и заявителем (генеральный подрядчик) был заключен договор генерального подряда от 12.07.2016 N 01-267-6-604/16, по условиям пункта 2.1 которого генподрядчик обязуется в установленный договором срок построить и передать заказчику законченный строительством объект газораспределительной системы в соответствии с проектной и рабочей документацией.

Письмом от 24.01.2017 N 39-1-07/6054 акционерное общество "Газпром газораспределение Дальний Восток", являющееся техническим заказчиком спорного объекта, направило в инспекцию извещение N 3-2017 от 12.01.2017 о начале строительства объекта капитального строительства "Межпоселковый газопровод от ГРС Большой Камень до ГГРП Большой Камень", расположенного по адресу: Приморский край, Шкотовский муниципальный район, городской округ г. Большой Камень.

На основании данного обращения инспекция разработала программу проведения проверок и довела ее до заказчика и генподрядчика.

В соответствии с пунктом 1 данной программы и на основании распоряжения от 01.02.2017 N 74-и административный орган назначил проведение выездной проверки в отношении технического заказчика и генерального подрядчика, результаты которой были оформлены актом проверки N 02-74и от 15.03.2017.

В ходе контрольных мероприятий орган строительного надзора зафиксировал выполнение обществом строительных работ подготовительного периода (в том числе расчистка полосы отвода, установка информационного щита, бытовых помещений, разбивка геодезической основы, разбивка осей на местности) и ведение работ по устройству траншеи в соответствии с проектом.

14.11.2017 в адрес инспекции поступило извещение N 3-2-2017 об окончании строительства названного объекта с просьбой назначить дату итоговой проверки.

На основании данного обращения вынесено было распоряжение N 1098-и от 20.11.2017, в соответствии с которым инспекцией в отношении технического заказчика и генерального подрядчика была проведена выездная проверка с целью проверки соответствия выполненных работ и применяемых строительных материалов требованиям технических регламентов, норм, правил и проектной документации.

В ходе проверочных мероприятий, оформленных актом проверки N 02-1098и от 14.12.2017, административным органом было установлено, что строительство спорного объекта завершено (выполнен монтаж газопровода, пункта редуцирования газа, крановых узлов). При этом работы (этапы) по возведению объекта выполнены без заблаговременного извещения о выполнении этапов работ и их завершения и в установленном порядке государственному строительному надзору не предъявлялись, а произвести полный визуальный осмотр скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, не представилось возможным.

По изложенному, а также установив непредставление в ходе проверки акта приемки объекта капитального строительства, документов, подтверждающих соответствие построенного объекта капитального строительства техническим условиям МЭС Востока - филиала ОАО "ФСК ЕЭС", и технического плана объекта капитального строительства, инспекция посчитала невозможным сделать вывод о соответствии выполненных работ требованиям проектной документации, технических регламентов и иных нормативных правовых актов.

В целях устранения выявленных нарушений орган строительного надзора выдал обществу предписание N 02/90/17 от 14.12.2017, которым в срок до 14.02.2018 потребовал устранить выявленные нарушения и подтвердить соответствие выполненных работ требованиям технических регламентов, проектной документации, иных нормативно-правовых актов в соответствии с ГОСТ 31937-2011, СП 13-102-2003.

Не согласившись с указанным предписанием, посчитав, что оно не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последний обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением, который отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

По правилам части 1 статьи 198 АПК РФ для признания незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие совокупности условий, а именно: оспариваемые решения должны не соответствовать закону или иному нормативному правовому акту, нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагать на него какие-либо обязанности, создавать иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, капитальному ремонту, а также по эксплуатации зданий, сооружений регулируются законодательством о градостроительной деятельности, в число которых входит Градостроительный кодекс Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Как установлено частью 6 статьи 52 названного Кодекса, лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

В соответствии с частью 2 статьи 54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполненных работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, конструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации; наличия разрешения на строительство; выполнения требований частей 2 и 3 статьи 52 настоящего Кодекса.

Частью 8 данной нормы предусмотрено, что порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации.

Положение об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 (далее - Положение N 54).

В силу пункта 3 названного Положения задачей государственного строительного надзора является предупреждение, выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, а также лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, нарушений законодательства о градостроительной деятельности, в том числе технических регламентов и проектной документации.

Пунктом 8 этого же Положения предусмотрено, что государственный строительный надзор осуществляется органом государственного строительного надзора с даты получения им в соответствии с частью 5 статьи 52 ГрК РФ извещения о начале работ до даты выдачи заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Государственный строительный надзор осуществляется в форме проверок (пункт 9 Положения N 54).

Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1129 утвержден Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации РД-11-04-2006 (далее - Порядок проведения проверок, РД-11-04-2006).

Согласно пункту 5 названного Порядка застройщик или заказчик заблаговременно, но не позднее чем за 7 рабочих дней до начала осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, направляет в орган государственного строительного надзора извещение о начале таких работ с приложением документов, предусмотренных частью 5 статьи 52 Кодекса.

Извещение с прилагаемыми к нему документами является основанием для разработки должностным лицом органа государственного строительного надзора программы проведения проверок в течение 7 рабочих дней с даты получения такого извещения (пункт 6 РД-11-04-2006).

По правилам пункта 25 данного Порядка итоговая проверка назначается должностным лицом органа государственного строительного надзора в течение 7 рабочих дней после получения извещения застройщика или заказчика об окончании строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. Указанное извещение направляется застройщиком или заказчиком после фактического окончания строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, устранения всех нарушений, допущенных при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, оформления исполнительной документации, связанной с выполнением всех работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, а также применением строительных материалов (изделий).

Результат проведенной итоговой проверки оформляется актом (пункт 27 Порядка проведения проверок).

Из пункта 28 этого же Порядка следует, что орган государственного строительного надзора в течение 10 рабочих дней после получения обращения застройщика или технического заказчика, указанного в пункте 29 настоящего Порядка, выдает заключение о соответствии, а при отсутствии оснований для выдачи заключения принимает решение об отказе в выдаче такого заключения с соблюдением требований пунктов 17 - 20 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации и главы V настоящего Порядка.

Названные положения корреспондируют с пунктом 16 Положения N 54, согласно которому после завершения строительства, реконструкции объекта капитального строительства органом государственного строительного надзора проводится проверка, по результатам которой оцениваются выполненные работы и принимается решение о выдаче заключения о соответствии или об отказе в выдаче такого заключения.

В соответствии в пунктом 17 указанного Положения орган государственного строительного надзора выдает заключение о соответствии, если при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства не были допущены нарушения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, либо такие нарушения были устранены до даты выдачи заключения о соответствии.

Материалами дела подтверждается, что итоговой проверкой организационно-правового порядка при осуществлении строительства спорного объекта, назначенной распоряжением N 1098-и от 20.11.2017 и проведенной в период с 30.11.2017 по 14.12.2017, было установлено, что строительство объекта "Межпоселковый газопровод от ГРС Большой Камень до ГГРП Большой Камень" завершено. При этом выполненные работы в установленном порядке государственному строительному надзору не предъявлялись, и поэтапный государственный строительный надзор на объекте не осуществлялся. Кроме того, не представилось возможным произвести полный визуальный осмотр скрытых работ, подлежащих освидетельствованию.

При таких обстоятельствах, в том числе с учетом непредставления обществом акта приемки объекта и его технического плана, а также документов, подтверждающих соответствие построенного объекта требованиям технических условий, административный орган обоснованно указал на невозможность определить соответствие построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, осуществленных застройщиком в отсутствие государственного строительного надзора.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отсутствие у инспекции сведений о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации имелись правовые основания для выдачи оспариваемого предписания.

Довод апелляционной жалобы о том, что поэтапный государственный строительный надзор не осуществлялся не по вине общества, а вследствие неправомерного бездействия административного органа, который не исполнял программу проведения проверок, судебной коллегией в качества доказательства незаконности оспариваемого предписания не принимается.

По правилам части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика, технического заказчика, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Как уже было указано выше, извещение застройщика или технического заказчика о начале работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства является основанием для разработки должностным лицом органа государственного строительного надзора программы проведения проверок, в которой указываются наименование работ, подлежащих проверке, предмет каждой проверки, примерная дата проведения каждой проверки, определяемая на основании данных проекта организации строительства, и иные сведения (пункт 6 РД-11-04-2006).

В соответствии с пунктами 8, 8.1 названного Порядка застройщик, технический заказчик (при наличии технического заказчика) обязаны извещать орган государственного строительного надзора об изменении сроков завершения работ, подлежащих проверке, указанных в программе проведения проверок.

При получении извещения об изменении сроков окончания предусмотренных проектной документацией работ, должностное лицо, назначенное ответственным за осуществление государственного строительного надзора, должно внести изменения в программу проведения проверок.

В силу подпункта "а" пункта 3 части 5 статьи 54 ГрК РФ, пункта 11 Положения N 54 и подпунктов "б", "в" пункта 3 Порядка проведения проверок разрабатываемая органом государственного строительного надзора программа проверок, а также получение от застройщика, технического заказчика, лица, осуществляющего строительство, извещения об изменении сроков окончания работ, подлежащих проверке, если срок окончания таких работ не совпадает со сроками, указанными в программе проведения проверок, являются самостоятельными основаниями для проведения проверки.

Анализ имеющейся в материалах дела программы проверок показывает, что строительство спорного объекта предполагало поэтапное ведение строительных работ, связанных с проведением земляных работ, монтажа газопровода из стальных труб, монтажа пункта редуцирования газа и кранового оборудования.

В ходе контрольных мероприятий орган строительного надзора установил, что примерные сроки окончания этапов строительных работ в процессе ведения строительства сместились, что в силу буквального указания части 6 статьи 52 ГрК РФ и пунктов 8, 8.1 РД-11-04-2006 требовало от общества исполнения обязанности по извещению инспекции об изменении сроков окончания работ, подлежащих проверке.

Между тем, как подтверждается материалами дела, извещения об окончании этапов строительных работ, в том числе скрытых работ, от заявителя в орган строительного надзора не направлялись.

При этом исполнение данной обязанности застройщиком (техническим заказчиком или лицом, осуществляющим строительство) не зависит от факта проведения органом государственного строительного надзора проверочных мероприятий в сроки, установленные программой проверок, тем более, что по смыслу подпункта "а" пункта 3 части 5 статьи 54 ГрК РФ данная программа является дополнительным, а не единственным основанием для проведения поэтапных проверочных мероприятий.

Соответственно невозможность по результатам итоговой проверки подтвердить соответствие построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, что явилось основанием для выдачи оспариваемого предписания, напрямую связана с отсутствием документов, подтверждающих ведение строительных работ согласно исходно-разрешительной документации.

Утверждение заявителя жалобы о том, что спорная ситуация сложилась вследствие неправомерного бездействия административного органа, противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства извещения обществом органа государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, что является обязательным в силу части 6 статьи 52 ГрК РФ.

То обстоятельство, что инспекция при наличии программы проверок своим правом на проведение контрольных мероприятий не воспользовалась ошибочно расценено заявителем в качестве доказательства незаконности выдачи оспариваемого предписания, поскольку не реализация инспекцией своего права на проведение контрольных мероприятий не влечет безусловного основания считать построенный объект соответствующим требованиям технических регламентов и проектной документации.

Напротив, по правилам пунктов 16, 17 Положения N 54 решение вопроса о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации осуществляется по результатам итоговой проверки, в ходе которой оцениваются выполненные работы, и устанавливается факт отсутствия нарушений при выполнении строительных работ либо их устранение.

В спорной ситуации административному органу не представилось возможность определить соответствие построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, осуществленных застройщиком в отсутствие государственного строительного надзора.

Следовательно, оспариваемое предписание было выдано при наличии к тому правовых оснований.

Довод апелляционной жалобы об обратном со ссылками на судебные акты по делу N А51-23287/2017 судебной коллегией не принимается, как противоречащий нормам материального права и содержащий ошибочное толкование выводов суда в указанном деле, имеющим иные фактические обстоятельства.

Оценивая оспариваемое предписание с точки зрения его исполнимости, коллегия учитывает, что выданное обществу предписание в целом было направлено на устранение нарушения, выразившегося в отсутствие доказательств соответствия выполненных работ требованиях технических регламентов, проектной документации и иных нормативно-правовых актов.

Учитывая, что действующее законодательство не возлагает на орган государственного надзора обязанность по закреплению в предписании механизма устранения нарушений, а право выбора способа выполнения предписанных требований предоставляется самому обществу с учетом приемлемых для него мер исполнения предписания, суд апелляционной инстанции не усматривает неточных и противоречивых формулировок при указании в предписании N 02/90/17 от 14.12.2017 мер по устранению выявленных нарушений.

Кроме того, факт исполнения данного предписания путем представления органу строительного надзора технического отчета и заключения по результатам обследования технического состояния объекта, что нашло отражение в акте проверки N 02-99п от 16.02.2018, опровергает утверждение общества о его неисполнимости.

Ссылки заявителя жалобы на различную интерпретацию результатов контрольных мероприятий, послуживших основанием для выдачи оспариваемого предписания и для составления в отношении общества протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 9.5 КоАП РФ, судебной коллегией в качестве доказательства незаконности предписания N 02/90/17 от 14.12.2017 также не принимаются, поскольку формулировка события административного правонарушения предметом настоящего спора не является.

Принимая во внимание, что оспариваемое предписание выдано обществу уполномоченным лицом в пределах, предоставленных ему полномочий, содержит положения, не противоречащие закону и не нарушающие права и законные интересы заявителя, судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в признании его незаконным.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в сумме 1500 руб. относятся судом на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 12.03.2018 по делу N А51-1107/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

А.В. Гончарова Г.Н. Палагеша