Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 г. N 03АП-1512/18

г. Красноярск

28 мая 2018 г.

Дело N А33-8033/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "16" мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" мая 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Таракановой О.М.,

при участии:

от ответчика (общества с ограниченной ответственностью "ТехноНИКОЛЬ"): Сафроненко А.Л., представителя по доверенности от 01.04.2017,

от третьего лица (акционерного общества "Сталепромышленная компания"):

Солдатенко Е.В., представителя по доверенности от 11.12.2017 N 331,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИнвестСтрой"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "08" февраля 2018 года по делу N А33-8033/2017, принятое судьёй Горбатовой А.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ИнвестСтрой" (ИНН 2460088551, ОГРН 1152468014148, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "ТехноНИКОЛЬ" (ИНН 3811066336, ОГРН 1023801540003, далее - ответчик) о взыскании убытков, причиненных в связи с недобросовестным исполнением договора поставки, а именно: 5 169 109 рублей убытков в целях производства демонтажных и монтажных работ, 53 100 рублей убытков - стоимость работ экспертной организации, 906 588 рублей 36 копеек убытков - стоимость материалов, не соответствующих требованиям заказчика.

Определениями Арбитражного суда Красноярского края к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество "Сталепромышленная компания" (ИНН 6671197148, ОГРН 1069671052868), муниципальное автономное учреждение "Спортивная школа по видам единоборств" (ИНН 2465042920, ОГРН 1022402487920), муниципальное автономное образовательное учреждение дополнительного образования "Дом творчества" (ИНН 2463038171, ОГРН 1022402138109).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "08" февраля 2018 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ИнвестСтрой" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на следующее:

- суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о недоказанности факта использования поставленного по договору товара на муниципальных объектах - МАУДО "Детско-юношеская спортивная школа по видам единоборств" и МАОУДО "Дом творчества";

- вывод суда первой инстанции о том, что претензии МАУДО "Детско-юношеская спортивная школа по видам единоборств" и МАОУДО "Дом творчества" от 07.11.2016 N 431/1, 15.03.2017 N 62 не свидетельствуют о выявлении недостатков используемых материалах, является ошибочным;

- судом первой инстанции не назначена судебная экспертиза в нарушении статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая возражения ответчика о законности проведенных истцом экспертиз и нарушении истцом срока извещения ответчика о проведении экспертизы в период с 26.01.2017 по 03.02.2017 (экспертное заключение от 03.02.2017 N 107);

- истец не согласен с критическим отношением суда к представленному в материалы дела документу о согласовании ООО "Инвестстрой" и МАОУДО "Дом творчества" использования профлиста 0,5 мм вместо 0,7 мм;

- суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требований в части взыскания убытков по металлочерепице СПК СуперМонтеррей 1180 0,5 РЕ RAL 8017;

- судом первой инстанции неверно сделаны выводы о сроках предъявлении претензии в соответствии с Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству", утвержденного Постановлением Госарбитража при СМ СССР от 25.04.1996 N П-7.

Ответчик представил отзыв, в котором с жалобой не согласился, в ее удовлетворении просил отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица (АО "Сталепромышленная компания") изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле (истец - ООО "ИнвестСтрой", третьи лица - МАУ "Спортивная школа по видам единоборств", МАОУДО "Дом творчества"), надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Между ООО "ИнвестСтрой" (покупатель) и ООО "ТехноНИКОЛЬ "продавец" заключен генеральный договор купли-продажи от 10.05.2016 N 1332КЦ/2016, согласно которому продавец обязуется передавать, а покупатель обязуется принимать и оплачивать товар на условиях, установленных договором (пункт 1.2. договора).

Стороны согласовали, что все совершенные после даты заключения договора сделки между продавцом и покупателем по купле-продаже строительных, отделочных и иного товара (далее - товар) будут регулироваться правилами, установленными договором, если иное не указано в счетах-фактурах и/или накладных на товар или иным образом не согласовано сторонами, в том числе, путем оформления спецификаций на поставляемый товар (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 2.1. договора товар будет передаваться покупателю партиями, которые формируются на основании заявок (заказов) покупателя. Партией товара признается количество товара в железнодорожном вагоне или автомобиле, переданное перевозчику или полученное покупателем на складе поставщика при самовывозе.

В пункте 2.3. договора указано, что качество товара должно соответствовать установленным требованиям. На продаваемый товар продавец предоставляет покупателю, документы, установленные действующим законодательством Российской Федерации на конкретный вид товара.

В пункте 3.2. договора указано, что передача товара покупателю может осуществляться следующими способами: путем вручения товара представителю покупателя в месте расположения товара (самовывоз); путем доставки товара до согласованного места передачи, для чего стороны заключают соответствующее дополнительное соглашение, в котором указывается адрес склада или иного объекта покупателя.

В соответствии с пунктом 3.4. договора при приемке товара покупатель (грузополучатель) обязан проверить наличие необходимой документации, проверить соответствие передаваемого товара документации, включая соответствие ассортимента и количества, а также проверить сохранность товара при перевозке.

Согласно пункту 3.5. договора приемка товара по количеству и качеству осуществляется в соответствии с Инструкциями, утвержденными Постановлениями Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6 и от 25.04.1966N П-7 (с последующими изменениями) в части, не противоречащей договору. При обнаружении недостачи или несоответствия качеству вызов телеграммой представителя продавца для участия в продолжении приемки товара и составления двухстороннего акта является обязательным. При отказе продавца от участия в приемке или неявки его представителя в течение пяти дней со дня получения уведомления покупатель (грузополучатель) должен пригласить для участия в приемке товара представителя торгово-промышленной палаты или представителя независимой экспертной организации, согласованной продавцом.

В пункте 5.9. договора указано, что в случае возникновения споров по договору, такие споры подлежат передаче на рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. При рассмотрении спора применимым правом является право Российской Федерации.

Для возврата товара покупатель одновременно с требованием должен представить документы, подтверждающие несоответствие полученного товара условиям договора.

Дополнительным соглашением от 21.07.2016 N 2 к договору N 1332КЦ/2016 пункт 7.2. договора изложен в следующей редакции: "В случае возникновения споров по договору, такие споры подлежат передаче на рассмотрение в арбитражный суд по месту нахождения истца после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию - по истечении десяти календарных дней со дня направления претензии (требования). При рассмотрении спора применимым правом является право Российской Федерации".

В качестве доказательств поставки ответчиком истцу товара по договору от 10.05.2016 N 1332КЦ/2016 и принятия данного товара истцом в материалы дела представлены универсальные передаточные документы на общую сумму 906 588 рублей 36 копеек, в том числе: от 11.11.2016 N 11110000420/12 на сумму 58 741 рубль 25 копеек, 26.10.2016 N 10260000616/12 на сумму 47 444 рубля 19 копеек, 26.10.2016 N 10260000373/12 на сумму 146 350 рублей 60 копеек, 12.10.2016 N 10120000781/12 на сумму 129 061 рубль 76 копеек, от 11.10.2016 N 101100000795/12 на сумму 282 157 рублей 75 копеек, 11.10.2016 N10110000798/12 на сумму 242 832 рубля 81 копейка.

В подтверждение оплаты за поставленный ответчиком товар истцом в материалы дела представлены платежные поручения: от 11.10.2016 N 29 на сумму 100 000 рублей, 21.10.2016 N 1028 на сумму 765 000 рублей, 15.11.2016 N 1090 на сумму 100 000 рублей, 24.11.2016 N 1129 на сумму 150 000 рублей, 28.11.2016 N 1132 на сумму 100 000 рублей, 26.12.2016 N 1231 на сумму 800 000 рублей.

В ходе рассмотрения дела стороны пояснили, что имеющаяся у покупателя перед продавцом задолженность по оплате поставленного по спорному договору товара взыскана вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-63886/2017.

В материалы дела представлены сертификаты соответствия N 1929957, N 1929958, с приложением, а также паспорта качества от 11.11.2016 N 250311/11, 11.10.2016 N 250311/04, 25.10.2016 N 250311/10, 11.10.2016 N 250311/03, 12.10.2016 N 250311/08, 11.11.2016N 250311/11.

Из пояснений истца следует, что поставляемый ответчиком товар был использован при исполнении принятых истцом обязательствам по контрактам от 14.09.2016 и 26.09.2016.

В материалы дела представлен муниципальный контракт от 14.09.2016 на поставку и монтаж модульного здания жилого корпуса в ЗСДОЛ "Сосновый бор", заключенный между муниципальным автономным учреждением дополнительного образования "Детско-юношеская спортивная школа по видам единоборств (заказчик) и ООО "ИнвестСтрой" (исполнитель), согласно пунктам 1.1. и 1.2. которого, исполнитель обязуется в установленный срок осуществить поставку и монтаж модульного здания жилого корпуса в ЗСДОЛ "Сосновый бор", а заказчик обязуется принять модульное здание и работы по его монтажу и оплатить. Исполнитель поставляет модульное здание и осуществляет монтаж в соответствии с техническим заданием, определяющим объем, содержание работ и другие предъявляемые требования, а также условиями договора, определяющими цену и сроки поставки и монтажа модульного здания.

В материалы дела представлена документация об аукционе в электронной форме по поставке и монтажу модульного здания жилого корпуса в ЗСДОЛ "Сосновый бор", локальный сметный расчет, акт о приемке выполненных работ КС-2 от 18.11.2016, справка КС-2, акт приема-передачи от 18.11.2016

Претензией от 15.03.2017 муниципальное автономное учреждение дополнительного образования "Детско-юношеская спортивная школа по видам единоборств" обратилось к истцу с указанием на то, что объем работ по устранению дефектов в рамках гарантийных обязательств по договору от 14.09.2016 N 2016.8995 в связи с протеканием потолка модульного здания жилого корпуса в ЗСДОЛ "Сосновый бор" выполнен не в полном объеме.

В материалы дела представлен контракт от 26.09.2016 N 277, заключенный между муниципальным автономным учреждением дополнительного образования ДО "Дом творчества" (заказчик) и ООО "ИнвестСтрой" (поставщик), предметом которого явилась поставка и монтаж легковозводимого модульного здания медицинского пункта в ЗСДОЛ "Бирюсинка".

В соответствии с пунктом 1.2. контракта поставщик принимает на себя обязательства осуществить поставку с доставкой и монтажом легковозводимого модульного здания медицинского пункта за счет капитальных вложений в структурном подразделении муниципального автономного образовательного учреждения дополнительного образования "Дом творчества" "Детский загородный стационарный оздоровительный лагерь "Бирюсинка" (товар), в обусловленный срок, а заказчик принять и оплатить товар по условиям контракта в номенклатуре, количестве и по ценам, указанным в спецификации из бюджета города Красноярска 2016 года, приложение N 1 к контракту, которая является неотъемлемой частью контракта.

В материалы дела представлены протокол рассмотрения единственной заявки электронного аукциона от 13.09.2016; протокол проведения аукциона от 07.09.2016 N 15329; обоснование начальной цены контракта; документация об электронном аукционе; проект контракта; подписанная сторонами спецификация (приложение N 1 к контракту N 227).

Претензией от 07.11.2016 N 431/1 МАО УДО "Дом творчества" сообщило истцу об обнаружении протечки кровли, что привело к деформации гипсокартона в здании, повреждению окраски ГКЛ; указало на необходимость устранить выявленные недостатки.

Ссылаясь на то, что поставленный ответчиком товар, применённый истцом при выполнении работ по контрактам, заключенным с третьими лицами, имеет существенные недостатки, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании убытков в виде стоимости поставленного товара, а также стоимости демонтажа некачественных материалов и монтажа на объектах материалов, отвечающих требованиям контрактов.

В обоснование довода о не качественности поставленного ответчиком товара (строительных материалов), истцом в материалы дела представлено внесудебное заключение эксперта от 03.02.2017 N 107.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1.Соответствует ли фактическая толщина профилированного листа С-8 RAL 8017, С-8 RAL 1014, С-8 RAL 5005, ОЦ С-8, металлочерепицы СуперМонтеррей RAL 8017, заявленной заводом изготовителем?

2.Если не соответствует, то какая она фактически?

Из заключения следует, что произведен осмотр обшитых профилированным листом и металлочерепицей зданий детских лагерей "Бирюсинка", пос.Овинный и "Сосновый бор", пос.Борск. Выявлено несоответствие толщины профилированных листов и металлочерепицы ГОСТ 24045-2010 "Профили стальные листовые гнутые с трапециевидными гофрами для строительства" и ГОСТ 19904-90 "Прокат листовой холоднокатаный. Фактическая толщина профилированного листа С-8 RAL 8017, С-8 RAL 1014, С-8 RAL 5005, ОЦ С-8, металлочерепицы СуперМонтеррей RAL 8017 не соответствует заявленной заводом изготовителем; фактическая толщина составляет 0,30 мм.

В экспертном заключении отражено, что осмотр проводился 26.01.2017 в дневное время при естественном освещении.

Письмом от 31.01.2016 N 12 истец уведомил ответчика о проведении 03.02.2017 экспертизы качества поставленного товара, примененного ответчиком при строительстве объектов "Детско-юношеская спортивная школа по видам единоборств и модульного здания ЗСДОЛ "Сосновый Бор". Указанное письмо вручено ответчику 31.01.2017, что следует из соответствующей отметки на письме.

В обоснование требований о взыскании убытков по производству демонтажных и монтажных работ истцом также представлены: коммерческое предложение от 28.10.2017 N 45 ООО "Снаб Сервис" на сумму 5 067 889 рублей 35 копеек; ценовое сообщение от 30.10.2017 N 3/17 ООО "Альтернатива" на сумму 4 956 567 рублей 56 копеек; локальный-сметный расчет на демонтаж и монтажные работы покрытий и перекрытий из профилированного листа.

В ходе рассмотрения дела истцом проведена внесудебная экспертиза от 04.12.2017 N 1852, в целях установления технических характеристик, объема поставленного ответчиком товара.

Так, на поставленные перед экспертами государственного предприятия Красноярского края "Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы" вопросы даны следующие ответы:

1. Соответствует ли, поставленный товар согласно УПД от 11.11.2016 N 11110000420/12, 11.10.2016 N 10110000798/12, 11.10.2016 N 10110000795/12, 12.10.2016 N 10120000781/12, 26.10.2016 N 10260000373/12, 26.10.2016 N10260000616/12, 03.11.2016 N11030000591/12, 12.09.2016 N 9120000903/12, 12.09.2016 N9120000896/12, 16.09.2016 N9160001069/12 техническим характеристикам указанных в данных УПД? Если нет, то в чем несоответствие?

Ответ эксперта: нет, не соответствует. Несоответствие в толщине металла.

2. Соответствует ли, поставленный товар согласно УПД от 11.11.2016 N 11110000420/12, 11.10.2016 N 10110000798/12, 11.10.2016 N 10110000795/12, 12.10.2016 N 10120000781/12, 26.10.2016 N 10260000373/12, 26.10.2016 N10260000616/12, 03.11.2016 N11030000591/12, 12.09.2016 N 9120000903/12, 12.09.2016 N9120000896/12, 16.09.2016 N9160001069/12 установленным требованиям ТУ и ГОСТ для данного вида продукции, и приложенным к ним паспортам качества?

Ответ эксперта: нет, не соответствует. Несоответствие в толщине металла.

3. При обшивке объектов: а) Детский лагерь "Сосновый бор" пос. Борск; б) Детский лагерь "Бирюсинка" пос. Овинный применялся товар соответствующий наименованию, марке (без учета толщины), указанный в УПД от 11.11.2016 N 11110000420/12, 11.10.2016 N 10110000798/12, 11.10.2016 N 10110000795/12, 12.10.2016 N 10120000781/12, 26.10.2016 N 10260000373/12, 26.10.2016 N10260000616/12, 03.11.2016 N11030000591/12, 12.09.2016 N 9120000903/12, 12.09.2016 N9120000896/12, 16.09.2016 N9160001069/12.

Ответ эксперта: Да, при обшивке объектов: а) Детский лагерь "Сосновый бор" пос. Борек; б) Детский лагерь "Бирюсинка" пос. Овинный применялся профилированный лист и металлочерипица по наименованию, марке и цвету соответствующему указанных в УПД.

4. Соответствует ли объем поставленного товара по УПД от 11.11.2016 N 11110000420/12, 11.10.2016 N 10110000798/12, 11.10.2016 N 10110000795/12, 12.10.2016 N 10120000781/12, 26.10.2016 N 10260000373/12, 26.10.2016 N10260000616/12, 03.11.2016 N11030000591/12, 12.09.2016 N 9120000903/12, 12.09.2016 N9120000896/12, 16.09.2016 N9160001069/12 используемому объему товара на объектах: а) Детский лагерь "Сосновый бор" пос. Борек; б) Детский лагерь "Бирюсинка" пос. Овинный?

Ответ эксперта: да, соответствует.

5. При обшивке объектов: а) Детский лагерь "Сосновый бор" пос. Борск; б) Детский лагерь "Бирюсинка" пос. Овинный, "Лист профильный СПК С-8" использовался в неизменном виде или в преобразованном виде, как элемент готовой заводской сэндвич панели?

Ответ эксперта: детский лагерь "Бирюсинка" пос. Овинный, материал "Лист профильный СПК С-8" использовался в неизменном виде, распиленном по размерам. Сэндвич панель из него не изготавливалась.

В целях установления стоимости работ по замене профилированного листа и металлочерепицы на объектах детских лагерей "Бирюсинка" пос. Овинный и "Сосновый бор" пос. Борск, истцом проведена внесудебная экспертиза от 04.12.2017 N 1853.

На разрешение эксперта был поставлен вопрос: Какова стоимость работ по замене профилированного листа и металлочерепицы на объектах: детские лагеря "Бирюсинка" пос. Овинный и "Сосновый бор" пос. Борск, с учетом стоимости материалов указанных в УПД от 11.11.2016 N 11110000420/12, 11.10.2016 N 10110000798/12, 11.10.2016 N 10110000795/12, 12.10.2016 N 10120000781/12, 26.10.2016 N 10260000373/12, 26.10.2016 N10260000616/12, 03.11.2016 N11030000591/12, 12.09.2016 N 9120000903/12, 12.09.2016 N9120000896/12, 16.09.2016 N9160001069/12 и без учета?

Отвечая на поставленный вопрос, эксперт указал, что стоимость работ, определена локально-сметным расчетом N 1 с учетом стоимости материалов и локально-сметным расчетом N2 без учета стоимости материалов, прилагаемого к заключению эксперта, который является неотъемлемой его частью в сумме: 5 169 109 рублей с учетом стоимости материалов; 4 072 175 рублей, без учета стоимости материалов.

Письмом от 24.11.2017 N 18 истец уведомлял ответчика о проведении экспертизы на предмет установления качества поставленного ответчиком товара и соответствия установленного качества товара условиям заключенного договора купли-продажи от 10.05.2016. Письмо вручено ответчику 24.11.2017, что следует из соответствующей отметки.

24.11.2017 N 18 ответчик в адрес истца направил письмо о нецелесообразности проведения экспертизы.

Также истцом заявлено требование о взыскании 53 100 рублей убытков - стоимости работ экспертных организаций.

В качестве несения расходов связанных с проведением по делу внесудебных экспертиз, истцом в материалы дела представлены: договор от 25.01.2017 N 154 на проведение экспертизы; договор от 23.11.2017 N 1357 на проведение экспертизы, договор на проведение экспертизы от 23.11.2017 N 1358, акты оказанных услуг от 06.02.2017 N 82 на сумму 14 750 рублей, 04.12.2017 N 1370 на сумму 20 650 рублей, 04.12.2017 N 1371 на сумму 17 700 рублей.

Стоимость проведения экспертиз, в соответствии с условиями пунктов 2.2. договоров составила: по договору от 25.01.2017 N 154 - 14 750 рублей; по договору от 23.11.2017 N 1357 - 20 650 рублей; по договору от 23.11.2017 N 1358 - 17 700 рублей.

В качестве доказательств оплаты стоимости экспертиз истцом представлены счета на оплату, платежные поручения от 10.07.2017 N 1973 на сумму 14 750 рублей, 23.11.2017 N 2704 на сумму 20 650 рублей, 23.11.2017 N 2705 на сумму 17 700 рублей.

Претензиями от 07.02.2017 N 13 и 26.07.2017 N36 истец обратился к ответчику с требованием о возмещении убытков.

Факт вручения 06.02.2017 претензии от 07.02.2017 N 13 подтверждается соответствующей отметкой на письме; факт направления претензии 26.07.2017 N36 подтверждается представленными в материалы дела описью вложения в ценное письмо, почтовой квитанцией от 27.07.2017.

Требования истца были оставлены ответчиком без удовлетворения. Доказательства оплаты убытков в материалы дела не представлены.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по поставке товара надлежащего качества, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя истца и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованием закона (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что заключенный между сторонами договор от 10.05.2016 N 1332КЦ/2016 по своей правовой природе является договором поставки, следовательно, отношения сторон подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 506 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, ответчик поставил истцу листы профилированные СПК С-8 1200х6000 0,4 Zn и 0, 45 Zn, что подтверждается универсальными передаточными документами от 11.11.2016 N 11110000420/12, 26.10.2016 N 10260000616/12, 26.10.2016 N 10260000373/12, 12.10.2016 N 10120000781/12, 11.10.2016 N 101100000795/12, 11.10.2016 N10110000798/12.

Истец оплатил ответчику заказ 2012.05-76054Р на сумму 83 358 рублей, согласно представленным платежным поручениям: от 11.10.2016 N 29 на сумму 100 000 рублей, 21.10.2016 N 1028 на сумму 765 000 рублей, 15.11.2016 N 1090 на сумму 100 000 рублей, 24.11.2016 N 1129 на сумму 150 000 рублей, 28.11.2016 N 1132 на сумму 100 000 рублей, 26.12.2016 N 1231 на сумму 800 000 рублей

В соответствии с пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Истцом заявлено требование о взыскании 5 169 109 рублей убытков для производства демонтажных и монтажных работ, 53 100 рублей убытков по стоимости работ экспертной организации, 906 588 рублей 36 копеек убытков за поставку материала, не соответствующего требованиям заказчика

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации: лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в предмет доказывания по делу входит установление следующих обстоятельств: противоправность действий (бездействия) и вина ответчика; наличие и размер убытков; причинная связь между действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками.

При этом недоказанность одного из перечисленных элементов юридического состава убытков влечет необходимость отказа в иске.

В подтверждении использования спорного товара, истец представил в материалы дела контракты с приложениями от 14.09.2016, 26.09.2016, заключенные с МАУДО "Детско-юношеская спортивная школа по видам единоборств" и МАОУДО "Дом творчества", локальный сметный расчет на поставку и монтаж модульного здания жилого корпуса "Сосновый бор" от 18.11.2016, акт о приемке выполненных работ от 18.11.2016, акт приема-передачи модульного здания жилого корпуса от 18.11.2016, претензии от 07.11.2016 N 431/1, 15.03.2017 N 62, заключения внесудебных экспертиз от 03.02.2017 N107, 04.12.2017 N1852, подготовленных Государственным предприятием Красноярского края "Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы".

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом не доказано наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками, заявленными истцом к возмещению в силу следующего.

14.09.2016 истец (поставщик) и МАУДО "Детско-юношеская спортивная школа по видам единоборств (заказчик) подписали контракт на поставку и монтаж модульного здания жилого корпуса в ЗСДОЛ "Сосновый бор"; 26.09.2016 истец (поставщик) и МАОУДО "Дом творчества" (заказчик) подписали контракт на поставку и монтаж легковозводимого модульного здания медицинского пункта.

Факт исполнения истцом обязательств по указанным контрактам подтвержден материалами дела и не оспаривается сторонами.

В обоснование позиции о необходимости демонтажа/монтажа использованного на объектах товара (материала), поставленного истцу ответчиком, истец ссылается на предъявление к нему претензий со стороны заказчиков.

Претензией от 15.03.2017 МАУДО "Детско-юношеская спортивная школа по видам единоборств" обратилось к истцу с указанием на то, что объем работ по устранению дефектов в рамках гарантийных обязательств по договору N 2016.8995 от 14.09.2016 в связи с протеканием потолка модульного здания жилого корпуса в ЗСДОЛ "Сосновый бор" выполнен не в полном объеме.

Претензией от 07.11.2016 N 431/1 МАО УДО "Дом творчества" сообщило истцу об обнаружении протечки кровли, что привело к деформации гипсокартона в здании, повреждению окраски ГКЛ, потребовало устранить выявленные недостатки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела претензии свидетельствуют о выявленных недостатках в самих работах, наличие претензий по качеству использованного истцом при выполнении работ материала письма не содержат.

Протечки кровли и потолка могут быть вызваны различными причинами, включая, нарушение технологии производства монтажных работ.

Кроме того, как следует из пояснений представителя МАОУДО "Дом творчества", претензии к истцу относительно качества примененного на объекте материала не предъявлялись.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Истцом не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие, что протечка потолка, кровли связана с меньшей толщиной металлочерепицы, а также того факта, что именно металлочерепица, поставленная ООО "ТехноНИКОЛЬ" по спорным универсальным передаточным документам, послужила причиной для направления претензий от третьих лиц.

Таким образом, выводы суда о том, что претензии МАУДО "Детско-юношеская спортивная школа по видам единоборств" и МАОУДО "Дом творчества" от 07.11.2016 N 431/1, 15.03.2017 N 62 не подтверждают факта использования спорного товара на объектах, наличие убытков у истца, связанных с некачественным товаром, поставленным ответчиком, а также наличие причинно-следственной связи между свойствами металлочерепицы и фактом протечки кровли, являются обоснованными.

Как следует из материалов дела, в локальном сметном расчете от 18.11.2016, акте приема-передачи модульного здания жилого корпуса от 18.11.2016, приложении N 2 "Технологические решения по монтажу легковозводимого блок - модуля медицинского пункта" к контракту от 29.09.2016 N 227 указано, что в качестве ограждающих конструкций здания для стен применялись многослойные стеновые панели полистовой сборки с наружной обшивкой оцинкованным стальным профильным листом С-21-100 толщиной не менее 0,7 см., тогда как предметом поставки по договору от 10.05.2016 N 1332КЦ/2016 являлся профилированный листа толщиной 0,45 см.

Кроме того, лист С-21-100 толщиной не менее 0,7 см., равно как и многослойные стеновые панели полистовой сборки с наружной обшивкой оцинкованным стальным профильным листом, ответчик по спорным УПД не поставлял Истцу. Иного истцом не доказано.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что при монтаже объектов по договорам между ответчиком и третьими лицами применялся иной строительный материал, нежели являющийся предметом договора поставки от 10.05.2016 N 1332КЦ/2016.

В обоснование вины и причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими убытками, истец также ссылается на заключения внесудебных экспертиз от 03.02.2017 N 107, 04.12.2017 N 1852, подготовленных Государственным предприятием Красноярского края "Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы".

В соответствии с положениями части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и подлежат оценке наряду с другими доказательствами.

Из заключения эксперта от 03.02.2017 N 107 следует, что исследование проведено с 26.01.2017 по 03.02.2017; осмотр проводился 26.01.2017 в дневное время при естественном освещении, осуществлялась фотофиксация. К экспертному заключению приложены фотоматериалы, свидетельствующие об изъятии образцов и их измерении.

Вместе с тем, в качестве доказательств уведомления ответчика о проведении экспертизы от 03.02.2017 N 107 в материалы дела представлено письмо от 31.01.2017 N 12 о проведении экспертизы по объектам "Детско-юношеская спортивная школа по видам единоборств и модульного здания ЗСДОЛ "Сосновый Бор" 03.02.2017, которое вручено ответчику 31.01.2017, что следует из соответствующей отметки на письме.

Таким образом, истец уведомил ответчика о проведении экспертизы после даты начала проведения экспертизы, отбора образцов и их исследования, а дата проведения экспертизы (03.02.2017), указанная в письме от 31.01.2017, фактически является датой окончания проведения экспертизы и составления экспертного заключения.

Однако истец, как лицо заинтересованное и действующее разумно и добросовестно, должен был принять меры к заблаговременному извещению ответчика о дате и времени проведения запланированной экспертизы.

Таким образом, истец не принял надлежащих мер по заблаговременному извещению ответчика о проведении экспертизы от 03.02.2017 N 107.

Из экспертного заключения от 04.12.2017 N 1852 следует, что экспертом исследовались образцы на объектах детских лагерей "Бирюсинка" пос.Овинный и "Сосновый бор" пос.Борск, было вырезано пять образцом каждого сортамента с кровли, стен, подшивки перекрытия и пола на каждом объекте.

Вместе с тем как было установлено судом ранее, истцом не подтверждено использование строительного материала, являвшегося предметом договора поставки от 10.05.2016 N 1332КЦ/2016, на объектах строительства детских лагерей "Бирюсинка" пос.Овинный и "Сосновый бор" пос.Борск.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заключения внесудебных экспертиз от 03.02.2017 N 107, 04.12.2017 N 1852 не являются надлежащими доказательствами подтверждающие факт поставки материала, не соответствующего требованиям заказчика.

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на то, судом первой инстанции не назначена судебная экспертиза в нарушении статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая возражения ответчика по законности проведенных истцом экспертиз и нарушении истцом срока извещения ответчика о проведении экспертизы в период с 26.01.2017 по 03.02.2017 (экспертное заключение от 03.02.2017 N 107), отклоняется апелляционным.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

При рассмотрении дела судом первой инстанции, истцом не было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Учитывая изложенное, руководствуясь статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции рассмотрел настоящий спор по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Кроме того, как правомерно установлено судом первой инстанции, в нарушении пункта 3.5 договора, а также пунктов 6,10,11,16 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденного Постановлением Госарбитража при СМ СССР от 25.04.1996 N П-7 (далее - Инструкция), истцом не проводилась проверка по качеству, не были приняты меры к вызову представителя ответчика для составления двустороннего акта в течение срока, указанного Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденного Постановлением Госарбитража при СМ СССР от 25.04.1996 N П-7, а также не составлялся акт о недостатках товара.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно разъяснению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации" (пункт 14) порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.66 N П-7, может применяться только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Согласно пункту 3.5. договора приемка товара по количеству и качеству осуществляется в соответствии с Инструкциями, утвержденными Постановлениями Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6 и от 25.04.1966 N П-7 (с последующими изменениями) в части, не противоречащей договору. При обнаружении недостачи или несоответствия качеству вызов телеграммой представителя продавца для участия в продолжении приемки товара и составления двухстороннего акта является обязательным. При отказе продавца от участия в приемке или неявки его представителя в течение пяти дней со дня получения уведомления покупатель (грузополучатель) должен пригласить для участия в приемке товара представителя торгово-промышленной палаты или представителя независимой экспертной организации, согласованной продавцом.

В соответствии с пунктом 6 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7 приемка продукции по качеству и комплектности производится на складе получателя при одногородней поставке - не позднее 10 дней, а скоропортящейся продукции -24 час. после поступления продукции на склад получателя. Проверка качества и комплектности продукции, поступившей в таре, производится при вскрытии тары, но не позднее указанных выше сроков, если иные сроки не предусмотрены в договоре в связи с особенностями поставляемой продукции (товара).

В соответствии с пунктом 10 Инструкции приема считается произведенной своевременно, если проверка качества и комплектности продукции окончена в установленные сроки.

В силу пункта 16 Инструкции при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции (пункта 14 настоящей Инструкции), получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

Получатель также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в Основных и Особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

Согласно пункту 17 Инструкции в уведомлении о вызове, направленном изготовителю (отправителю), должно быть указано: наименование продукции, дата и номер счета-фактуры или номер транспортного документа, если к моменту вызова счет не получен; основные недостатки, обнаруженные в продукции; время, на которое назначена приемка продукции по качеству или комплектности (в пределах установленного для приемки срока); количество продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции.

Уведомление о вызове представителя изготовителя (отправителя) должно быть направлено (передано) ему по телеграфу (телефону) не позднее 24 час., а в отношении скоропортящейся продукции немедленно после обнаружения несоответствия качества, комплектности, маркировки продукции, тары или упаковки установленным требованиям, если иные сроки не установлены Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными для сторон правилами или договором (пункт 18 Инструкции).

В соответствии с пунктом 3.4. договора при приемке товара покупатель (грузополучатель) обязан проверить наличие необходимой документации, проверить соответствие передаваемого товара документации, включая соответствие ассортимента и количества, а также проверить сохранность товара при перевозке.

В соответствии с пунктом 3.5. договора при обнаружении недостачи или несоответствия качеству вызов телеграммой представителя продавца для участия в продолжение приемки товара и составление двухстороннего акта является обязательным.

При этом, вызов представителя продавца для составления акта и составление акта является обязательным независимо от характера недостатков (видимые, либо скрытые).

Как следует из материалов дела, универсальные передаточные документы истцом подписаны без каких-либо замечаний по качеству, количеству и стоимости передаваемого товара, каких-либо претензий по документации передаваемого товара не заявлял.

Таким образом, истцом нарушен порядок приемки товара по качеству, установленный договором и инструкцией, в связи с чем, суд обоснованно указал, что оснований для возложения на ответчика ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по поставке товара, качество которого не соответствует условиям договора, не имеется.

При этом истец не доказал, что выявленные недостатки являются скрытыми и не могли быть выявлены при обычной приемке товара, поскольку истец, действуя с достаточной степенью осмотрительности, мог предвидеть возможные последствия принятия некачественного товара и должен был принять необходимые меры для проверки качества товара на месте с применением универсальных измерительных инструментов (приборов) или иным контактным способом, который обычно используется в строительстве.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом споре отсутствуют основания для взыскания с ответчика убытков в соответствии с положениями статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменению или отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на истца; истцом при обращении в суд апелляционной инстанции государственная пошлина уплачена в установленном размере и порядке.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" февраля 2018 года по делу N А33-8033/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова