Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 г. N 09АП-19688/18

г. Москва

28 мая 2018 г.

Дело N А40-233720/17

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Газинформсервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 по делу N А40-233720/17, принятое судьей Папелишвили Г.Н.

по заявлению ООО "Газинформсервис"

к Минкомсвязь России

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Мануилова А.А. по дов. от 08.02.2018;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газинформсервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации об исключении сведений о программном комплексе "Аnkey SIEM" из единого реестра российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, содержащееся в приказе от 12.09.2017 N 474 "Об исключении сведений о программном обеспечении из единого реестра российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных" и обязании восстановить в едином реестре российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных (внести в единый реестр российских программ для электронно- вычислительных машин и баз данных) реестровую запись от 23.07.2017 N 3685, содержащую сведения о программном комплексе "Аnkey SIEM", исключительные права на который принадлежат ООО "Газинформсервис".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 по делу N А40-233720/17 проверив на соответствие Федеральному закону от 27.07.2006 N149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", Постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 N1236, Постановлению Правительства РФ от 03.03.2012 N171 суд в удовлетворении заявления ООО "Газинформсервис" отказал в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании апелляционного суда представители общества поддержали апелляционную жалобу.

Дело рассмотрено в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей министерства.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителя общества, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.07.2017 сведения о программном обеспечении - Программный комплекс "Аnkey SIEM" (далее ПК "Аnkey SIEM") исключительные права на который принадлежат Обществу с ограниченной ответственностью "ГАЗИНФОРМСЕРВИС", включены в единый реестр российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных (далее - Реестр), реестровый номер записи 3685, во исполнение Приказа Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 21.07.2017 N 382 "О включении сведений о программном обеспечении в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

Включению сведений о ПК "Аnkey SIEM" в Реестр в соответствии с требованиями Правил формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236, предшествовала проверка соответствия ПК "Аnkey SIEM" требованиям, установленным п. 5 указанных Правил. Проверка осуществлялась Экспертным советом по российскому программному обеспечению при Минкомсвязи России на основании документов, представленных Заявителем вместе с Заявлением о включении сведений о программном обеспечении в реестр, а также документов, дополнительно запрошенных уполномоченным органом в целях проведения экспертной оценки заявления. По результатам проверки Экспертным советом по российскому программному обеспечению при Минкомсвязи России утверждено экспертное заключение о соответствии ПК "Аnkey SIEM" требованиям, установленным п. 5 указанных Правил, и принято решение о включении сведений о ПК "Аnkey SIEM" в единый реестр российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных, оформленное Протоколом заседания Экспертного совета от 18.07.2017 N 303пр.

12 сентября 2017 года Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации приняло решение об исключении сведений о ПК "Аnkey SIEM" из Реестра, издав приказ N 474 "Об исключении сведений о программном обеспечении из единого реестра российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных", на основании которого сведения о ПК "Аnkey SIEM" были исключены из Реестра.

Посчитав указанный приказ не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п. 3 Правил формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 (далее - Правила), Министерство является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по формированию и ведению реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - Реестр).

Формирование реестра осуществляется посредством принятия решений о включении сведений о программном обеспечении в реестр или об исключении сведений о программном обеспечении из реестра.

Ведение реестра осуществляется в электронной форме.

В целях проведения экспертизы при включении сведений о программном обеспечении в реестр Министерством создан экспертный совет по российскому программному обеспечению при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (далее - Экспертный совет).

Приказом Министерства от 21.12.2016 N 678 утвержден состав Экспертного совета.

Экспертный совет рассматривает заявление и прилагаемые к нему материалы в порядке, определенном положением об экспертном совете (Положение об экспертном совете по российскому программному обеспечению при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, утверждено приказом Министерства от 20.06.2016 N 269).

Экспертизу заявлений и прилагаемых к нему материалов осуществляют члены экспертного совета по поручению председателя Экспертного совета (п. 18 Положения об Экспертном совете).

По результатам рассмотрения заявления экспертный совет, утверждает экспертное заключение, которое содержит выводы о соответствии или несоответствии программного обеспечения требованиям, установленным пунктом 5 настоящих Правил (далее - экспертное заключение).

Согласно п. 1 Протокола заседания экспертного совета по российскому программному обеспечению при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 18.07.2017 N 303 пр, принято решение об утверждении экспертного заключения и включении в Реестр сведений, в том числе о программном комплексе "Аnkey SIEM" (далее - ПО, Продукт). Данное решение принято экспертным советом на основании документов и информации, предоставленных Заявителем.

Приказом Минкомсвязи России от 21.07.2017 N 382 "О включении сведений о программном обеспечении в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных", сведения о ПО внесены в Реестр с присвоением реестровой записи N 60155.

В связи с распространением 25 июля 2017 года среди широкого круга лиц письма в электронной форме старшего коммерческого представителя компании "Hewlett-Packard Enterprise)) Игоря Бажина (далее - Письмо НРЕ) об официальном появлении "русской" версии (OEM) HP ArcSight и официальном внесении 23 июля 2017 года в реестр новый SIEM" (со ссылкой на реестровую запись о ПО) Минкомсвязью России в адрес Заявителя направлены запросы о предоставлении договора с НРЕ (письма N П11-1-200-18146 от 01 августа 2017 года, N П11-1-200-20256 от 24 августа 2017 года, N П11-1-200-20375 от 25 августа 2017 года, а также письма в электронной форме с адреса электронной почты reestr@minsvyaz.ru, в том числе в целях подтверждения исключительных прав Заявителя на Продукт.

В соответствии с указанными запросами Заявителем представлен ряд документов (Распоряжение об открытии внутреннего проекта и начале работ по нему от 12.03.2015 г., Служебное задание А.А. Большакову, Техническое задание на 16 л., рабочая инструкция от 2009 г., Рабочая инструкция от 2013 г.), в том числе Соглашение HPE-E208-00.3Novl4 от 03 августа 2016 года о программном обеспечении с производителем комплектного оборудования, заключенное между компанией Hewlett Packard Enterprise B.V. (далее - НРЕ) и Заявителем (далее - Соглашение).

В соответствии с условиями Соглашения:

а) программное обеспечение НРЕ ArcSight является лицензионным продуктом, ПО является усовершенствованным продуктом (п. 1, 2 Дополнения 1 "Дополнение о лицензионных продуктах" к Соглашению);

б) продукт НРЕ ArcSight интегрирован с Продуктом для сбыта и распространения под собственными товарными знаками и названиями продуктов Лицензиата - ООО "Газинформсервис" (пункт 2 "с" Соглашения);

в) НРЕ предоставляет ООО "Газинформсервис" неисключительную глобальную лицензию без права передачи на воспроизведение, распространение и на сублицензирование конечным пользователям продукта НРЕ ArcSight, интегрированного с Продуктом (пункт 3 "ал" Соглашения);

г) НРЕ предоставляет ООО "Газинформсервис" неисключительную глобальную лицензию без права передачи на внутреннее непроизводственное использование: внутреннее использование, воспроизведение и демонстрацию продукта НРЕ ArcSight с целью разработки, тестирования, обучения и поддержки ПО (пункт 3 "b.i" Соглашения).

Необходимо также отметить, что в последующих разъяснениях условий Соглашения Заявитель указал об отсутствии возможности повлиять на содержание Соглашения и привести его в четкое соответствие с законодательством Российской Федерации и волей сторон (Письмо Заявителя от 09.10.2017 N 4618).

Согласно позиции Заявителя, ПО является результатом переработки Лицензионного продукта, совершенной с согласия правообладателя Лицензионного продукта, то есть является новым продуктом, созданным на основе уже существующего продукта с разрешения его правообладателя, разработан Лицензиатом, исключительное право на усовершенствованный продукт принадлежит Лицензиату.

Однако содержание способов использования Лицензионного продукта НРЕ ArcSight с целью разработки нового продукта, а также действие исключительного права на него на территории Российской Федерации должны отвечать требованиям законодательства Российской Федерации.

Заявленная позиция Заявителя не соответствует нормам гражданского законодательства Российской Федерации и условиям Соглашения в силу следующего.

Согласно пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в том числе перевод или другая переработка произведения. При этом, под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

В соответствии с пунктом 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. При этом право на переработку произведения как один из способов использования результата интеллектуальной деятельности может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК РФ).

В соответствии с письмом генерального директора НРЕ Software в России А.В. Кутукова от 28 августа 2017 года N HPESW/AK/o/2953, исключительные права на лицензионный продукт ArcSight остаются у НРЕ, т.е. Заявителю не передаются, а исключительные права на ПО, созданное на базе продукта НРЕ ArcSight, согласно условиям Соглашения возникают у Заявителя.

При этом Общество не должно изменять, осуществлять инженерный анализ, выполнять обратное ассемблирование, шифрование, декомпилировать, создавать производные продукты на базе продукта НРЕ ArcSight, если иное не предусмотрено законодательством (п. 4 Соглашения).

Согласие НРЕ на использование Заявителем продукта ArcSight для разработки новых продуктов, в том числе ПО (Ankey SIEM), не подтверждает переработку произведения путем модификации, результатом которой является новое (производное) произведение. Основания для признания использования Лицензионного продукта НРЕ ArcSight путем интеграции в качестве способа создания нового производного произведения отсутствуют.

Таким образом, ПО не может являться производным продуктом на базе продукта НРЕ ArcSight, а может только состоять из двух частей:

- программного обеспечения собственной разработки Заявителя;

- неизменного, интегрированного с ним продукта НРЕ ArcSight компании НРЕ;

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 1260 ГК РФ, авторские права на осуществленные перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения принадлежат соответственно переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения).

Согласно п. 1 ч. 5 ст. 12.1 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон) в реестр российского программного обеспечения включаются сведения о программах для электронных вычислительных машин и базах данных, которые соответствуют, в том числе следующему требованию:

- исключительное право на программу для электронных вычислительных машин или базу данных на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права принадлежит одному либо нескольким из следующих лиц (правообладателей):

а) Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию;

б) российской некоммерческой организации, высший орган управления которой формируется прямо и (или) косвенно Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями и (или) гражданами Российской Федерации и решения которой иностранное лицо не имеет возможности определять в силу особенностей отношений между таким иностранным лицом и российской некоммерческой организацией;

в) российской коммерческой организации, в которой суммарная доля прямого и (или) косвенного участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, российских некоммерческих организаций, указанных в подпункте "б" настоящего пункта, граждан Российской Федерации составляет более пятидесяти процентов;

г) гражданину Российской Федерации.

Таким образом, ввиду того, что ПО представляет собой составное произведение, авторские права на которое принадлежат Заявителю (согласно п. 2 статьи 1260 ГК РФ), но в то же время Заявитель не обладает исключительным правом на ПО (программный комплекс Апкеу SIEM как на составное произведение Продукта на территории всего мира), ПО не соответствует требованиям п. 1 ч. 5 статьи 12.1 Закона и пп. а п. 5 Правил и не может включаться в Реестр.

Указанная информация (подтверждающие документы) Заявителем при направлении заявления о включении сведений о программном обеспечении в Реестр в Минкомсвязь России не представлялась, следовательно Заявитель предоставил в Министерство недостоверные сведения.

Согласно пп. в п. 33 Правил, Министерство принимает решение об исключении сведений о программном обеспечении из Реестра, в том числе в случае выявление факта предоставления заявителем подложных документов, материалов и (или) недостоверных сведений при направлении заявления о включении сведений или уведомления об изменении сведений.

На основании изложенного, Министерством принято законное и обоснованное решение об исключении из Реестра сведений о ПО (Приказ Минкомсвязи России от 12.09.2017 N 474 "Об исключении сведений о программном обеспечении из единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных").

Следовательно, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных ООО "Газинформсервис" требований.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018 по делу N А40-233720/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин