Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 г. N 06АП-2181/18

г. Хабаровск

28 мая 2018 г.

А73-10010/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тихоненко А.А.

судей Гричановской Е.В., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.

при участии в заседании:

от Дальневосточного мостостроительного акционерного общества - Белых Е.П., представитель по доверенности от 09.01.2018;

от Акционерного общества "Энергоремонт" - Юдин Э.В., представитель по доверенности от 06.10.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Дальневосточного мостостроительного акционерного общества, Акционерного общества "Энергоремонт"

на решение от 21.03.2018

по делу N А73-10010/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Усенко Ж.А.

по иску Дальневосточного мостостроительного акционерного общества (ОГРН 1022701126216, ИНН 2700000144)

к Акционерному обществу "Энергоремонт" (ОГРН 1052541413671, ИНН 2526007115)

о взыскании 15 541 142 руб. 80 коп.

УСТАНОВИЛ:

Дальневосточное мостостроительное акционерное общество (далее - АО "Дальмостострой", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Акционерному обществу "Энергоремонт" (далее - АО "Энергоремонт", ответчик) о взыскании задолженности в сумме 15 541 142 руб. 80 коп. по договору субподряда от 04.04.2013 N 19/03-2013 г/суб1, включая дополнительные работы по дополнительным буронабивным сваям на сумму 1 837 454 руб. 70 коп., испытанию свай блоков на сумму 9 407 571 руб. 24 коп.

Определением от 21.09.2017 по делу назначалась судебная экспертиза, на время проведения которой производство по делу приостанавливалось.

Решением от 21.03.2018 исковые требования удовлетворены на сумму 230 009 руб. задолженности, в остальной части иска отказано. В доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по иску: с ответчика - в сумме 1 490 руб., с истца - в сумме 99 216 руб.

Кроме того, с депозитного счета Арбитражного суда Хабаровского края ответчику возвращены уплаченные по платежному поручению от 01.09.2017 N 126025 денежные средства в сумме 89 557 руб. 60 коп., а Обществу с ограниченной ответственностью "Оценка-Партнер" перечислены денежные средства в сумме 442 руб. 40 коп. в счет проведения экспертизы.

В пользу Общества с ограниченной ответственностью "Оценка-Партнер" с АО "Дальмострой" взыскано в счет проведения экспертизы 315 557 руб. 60 коп.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО "Дальмострой" и АО "Энергоремонт" обжаловали его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе АО "Дальмострой" просит решение суда первой инстанции изменить в части отказа за выполненные дополнительные работы по форме КС-2 от 05.02.2017 на сумму 1 837 454 руб. 70 коп. по форме КС-2 N 13 от 05.02.2017 на сумму 9 407 571 руб. 24 коп. и принять в этой части новый судебный акт.

В обоснование жалобы приводит доводы о противоречивости экспертного заключения, принятого судом в качестве надлежащего доказательства по делу; оспаривает выводы суда о несогласованности сторонами объема, стоимости и иных существенных условий для выполнения дополнительных работ в отсутствии дополнительного соглашения, ссылаясь на направленные в адрес ответчика сопроводительными письмами акты КС-2 и справки КС-3, сметы и соответствующие отчеты.

АО "Энергоремонт", не согласившись с решением суда первой инстанции в части распределения расходов по оплате судебной экспертизы и порядка (размера) выплаты денежной суммы, причитающейся эксперту, в апелляционной жалобе просит судебный акт в указанной части изменить, перечислив с депозитного счета суда на счет экспертной организации денежные средства в сумме 90 000 руб. и распределив расходы сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу истца ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами, просил решение от 21.03.2018 по существу иска оставить без изменения, жалобу АО "Дальмостострой" - без удовлетворения.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу АО "Энергоремонт" согласился с доводами заявителя о неверном распределении судом судебных расходов, связанных с проведением экспертизы, привел свой расчет затрат сторон.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционных жалоб и возражений, просили с учетом приведенных доводов принятый по делу судебный акт изменить.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов, заслушав пояснения представителей истца и ответчика, Шестой арбитражный апелляционный суд проверил законность решения в обжалуемой части в соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и пришел к следующим выводам.

Установлено, что 04.04.2013 между АО "Энергоремонт" (генподрядчик) и ОАО "Дальмостострой" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 19/03-2013/суб.1 (далее - договор субподряда от 04.04.2013 N 19/03-2013/суб.1; договор), по условиям которого субподрядчик обязался выполнить комплекс работ на объекте "Комплекс гидрокрекинга. Секция производства водорода". г. Комсомольск-на-Амуре, ООО "РН-Комсомольский НПЗ", а генподрядчик - принять результат работ и оплатить его.

Пунктом 4.1 договора определены календарные сроки выполнения работ с апреля 2013 года по сентябрь 2013 года, сроки начала и окончания отдельных видов работ определяются графиком производства строительно-монтажных работ.

Стоимость работ определяется протоколом соглашения о договорной цене, составляет 433 861 229 руб. 59 коп., включая НДС, является ориентировочной и уточняется сторонами после выдачи генподрядчиком утвержденной проектно-сметной документации. Стоимость материально-технических ресурсов компенсируется в пределах цен, учтенных в Разделительной ведомости поставки материалов, подтверждается по фактическим затратам субподрядчика с приложением подтверждающих документов (пункт 3.1 договора).

Приложениями к договору стороны согласовали протокол договорной цены, расчет стоимости работ с разбивкой на этапы, график производства работ.

Согласно пункту 6.2 договора генподрядчик в течение 60 календарных дней с даты подписания актов сдачи-приемки выполненных работ на основании счета субподрядчика оплачивает субподрядчику стоимость фактически выполненных работ в соответствии с графиком сдачи-приемки работ.

В соответствии с пунктом 7.2 договора генподрядчик вправе отказаться от приемки выполненных субподрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от утвержденной к исполнению проектной документации, переданной субподрядчику. При этом генподрядчик в письменной форме обосновывает свое решение.

Как следует из материалов дела, в феврале, марте 2017 года истец направил ответчику для принятия и оплаты работ акты КС-2:

- N 10/09 от 07.09.2015 на сумму 4 268 266 руб. 50 коп. (по договору субподряда от 04.04.2013 N 19/03-2013 суб. - выполнение железобетонных конструкций, земляных работ, заливке бетоном рам под насосы);

- N 01.01 от 15.01.2016 на сумму 27 850 руб. 36 коп. (по договору субподряда от 04.04.2013 N 19/03-2013 суб.1 - выполнение железобетонных конструкций);

- N 12 от 05.02.2017 на сумму 1 837 454 руб. 70 коп. (дополнительные работы по установке свай NN 14,15,16,17);

- N 13 от 05.02.2017 на сумму 9 407 571 руб. 24 коп. (дополнительные работы по испытанию свай блоков 022,024,025,028,029,030,031,036).

Указанные работы ответчиком не приняты и не оплачены, претензия АО "Дальмостострой" от 10.04.2017 N 11/613, полученная АО "Энергоремонт" 18.04.2017, оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием предъявления настоящего иска в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции применил к спорным правоотношениям специальные нормы о строительном подряде - параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу приведенных норм права основанием для оплаты подрядных работ является фактическое выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ и передача их результата заказчику.

Как следует из материалов дела, подрядчиком в адрес заказчика были направлены для принятия и оплаты акты выполненных работ, как в части работ, предусмотренных технической частью договора, так и дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Ответчик работы, предъявленные к оплате по спорным актам, не принял, в части работ, предусмотренных договором, возражал в части их объема и качества, в части дополнительных работ указал на отсутствие согласования в их выполнении и отказ заказчика их принять и оплатить.

Кроме того, в части акта о выполнении дополнительных работ по испытанию свай блоков 022,024,025,028,029,030,031,036 ответчик сослался на судебные акты, принятые в отношении данных работ по делу N А73-5222/2017.

Для определения факта выполнения спорных работ, их объема, стоимости и качества по ходатайству АО "Энергоремонт" судом была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью "Оценка-Партнер" Демьяненко Ю.А. и Якимчуку С.С. (заключение судебной экспертизы N 1/1-14 от 09.02.2018).

По результатам экспертизы экспертами сделаны выводы о том, что стоимость фактически выполненных работ по исследуемым актам формы КС-2 составляет 776 567 руб., в том числе по акту КС-2 N 10/9 от 07.09.2015 в сумме 204 334 руб., по акту КС-2 N 01.01 от 15.01.2016 в сумме 25 675 руб., по акту КС-2 N 12 от 05.02.2017 в сумме 546 558 руб.; качество фактически выполненных работ по указанным актам соответствует строительным нормам и правилам. Дефекты (недостатки) фактически выполненных работ отсутствуют, следовательно, стоимость устранения дефектов не определялась. АО "Энергоремонт" либо заказчиком строительства результат выполненных работ по указанным актам формы КС-2 на 02.10.2017 не используется.

Экспертное заключение N 1/1-14, выполненное экспертами ООО "Оценка-Партнер", является надлежащим доказательством по делу. Оснований сомневаться в выводах эксперта у суда не имелось. Выводы экспертизы не опровергнуты, истец в суде первой инстанции не заявлял ходатайство о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы.

Считая документально подтвержденным факт выполнения предусмотренных договором работ на сумму 230 009 руб. (по акту КС-2 N 10/09 от 07.09.2015 - 204 334 руб., по акту КС-2 N 01.01. от 15.01.2016 - 25 675 руб.), суд первой инстанции признал исковые требования на указанную сумму обоснованными, подлежащими удовлетворению.

Решение в части взыскания долга по договору в размере 230 009 руб. не обжалуется.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании стоимости дополнительных работ по дополнительным буронабивным сваям на сумму 1 837 454 руб. 70 коп. и испытанию свай блоков на сумму 9 407 571 руб. 24 коп., суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

При заключении договора субподряда от 04.04.2013 N 19/03-2013/суб.1 стоимость работ установлена сторонами в сумме 433 861 229 руб. 59 коп. и определено, что стоимость договора является ориентировочной, уточняется сторонами после выдачи генподрядчиком утвержденной проектно-сметной документации (пункт 3.1 договора).

Пунктом 3.7 договора установлено, что в случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ и существенном превышением в связи с этим определенной договором стоимости работ, генподрядчик обязан предупредить заказчика об этом не менее чем за тридцать дней до начала выполнения таких работ.

Согласно пункту 3.8 договора изменение стоимости договора производится только по дополнительному соглашению сторон.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 и пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм закона оплачиваются лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учетом положения пункта 1 статьи 452 ГК РФ может являться дополнительное соглашение к договору.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Материалами дела установлено и истцом не оспаривается, что дополнительного соглашения, о необходимости заключения которого указано в спорном договоре, сторонами не заключалось.

Оценив доказательства, представленные истцом в подтверждение доводов о согласования дополнительных работ на сумму 1 837 454 руб. 70 коп. по акту КС-2 от 05.02.2017 N 12, а именно: письмо АО "Энергоремонт" N 2567 от 21.10.2013 с просьбой выполнить буронабивные сваи 14,15,16,17, письмо заказчика N 2579 от 10.10.2013 о выполнении указанных работ, суд первой инстанции пришел к выводу, что указанные письма не подтверждают надлежащее согласование сторонами объема, стоимости и иных существенных условий для выполнения работ, а также принятие на себя заказчиком обязанности оплатить выполненные работы и сроки оплаты.

Оценив доказательства, представленные истцом в подтверждение доводов о согласования дополнительных работ на сумму 9 407 571 руб. 24 коп. по акту КС-2 N 134 от 05.02.2017, а именно: письма о направлении в адрес ответчика актов КС-2 и справки КС-3 на указанную сумму 29.12.2015, о направлении 11.06.2014 ответчику смет на испытания грунтов статическими горизонтальными нагрузками на сваю, сметы на испытания грунтов статическими вдавливающими и горизонтальными нагрузками на сваю, о направлении 20.01.2014 ответчику отчетов по проведению испытаний грунтов, о направлении 18.06.2014, 20.02.2017, актов на выполнении указанных дополнительных работ, суд первой инстанции пришел к выводу, что данные документы не являются доказательством предупреждения АО "Энергоремонт" о необходимости выполнения дополнительных работ и, соответственно, соблюдения положений пункта 3 статьи 743 ГК РФ.

Наряду с указанными обстоятельствами судом первой инстанции также приняты во внимание результаты судебного разбирательства в рамках дела N А73-5222/2017 по иску Публичного акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" о взыскании с АО "Энергоремонт" неустойки и по встречному иску АО "Энергоремонт" о взыскании с заказчика 18 311 676 руб. 68 коп., в том числе стоимости дополнительных работ по испытаниям буронабивных свай в сумме 8 495 366 руб. 34 коп.; при отказе в удовлетворении встречного иска судом указано на отсутствие доказательств согласования выполнения дополнительных работ и внесения изменений в договор подряда согласно пунктам 3.7, 3.8 в части выполнения дополнительных работ, а в представленных АО "Энергоремонт" актах освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ от 17.06.2014 в части работ по испытаниям буронабивных свай (которые также представлены АО "Дальмостострой"), в графе "Обоснование необходимости и целесообразности внесения изменений" указано, что изменений не осуществляется, работы по испытаниям свай предусмотрены в технических указаниях на листе 2 рабочей документации. При наличии правовых оснований для отказа в иске в части требования о взыскании стоимости дополнительных работ, исследование представленных истцом в дело журналов полевого испытания талых грунтов статическими вдавливающими нагрузками специального познания в области строительства для противоположного вывода не требует.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы. Приведенные заявителем доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

По доводам апелляционной жалобы АО "Энергоремонт" суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Статья 101 АПК РФ раскрывает понятие состава судебных расходов, состоящего из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом; статья 106 АПК РФ относит к судебным издержкам денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, а статья 110 АПК РФ регламентирует распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство.

В силу статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

В соответствии с частями 1 и 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Как установлено материалами дела, при рассмотрении настоящего иска по ходатайству ответчика судом назначалась экспертиза, стоимость которой (по результатам проведения) составила 316 000 руб., ответчиком внесено на депозитный счет арбитражного суда платежным поручением от 01.09.2017 N 126025 - 90 000 руб.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований - на сумму 230 009 руб. (при цене иска 15 541 142 руб. 80 коп.), судебные расходы по оплате экспертизы между сторонами должны быть распределены следующим образом: на истца - 311 323 руб. 20 коп., на ответчика - 4 676 руб. 80 коп.

Таким образом, с учетом положений статей 108, 109, 110 АПК РФ, с депозитного счета арбитражного суда следует перечислить на счет экспертной организации денежные средства в размере 90 000 руб., а недостающую сумму - 226 000 руб. взыскать в пользу ООО "Оценка-Партнер" с АО "Дальмостострой". Кроме того, с АО "Дальмостострой" в пользу АО "Энергоремонт" подлежат взысканию судебные расходы на выплату денежных средств, причитающихся эксперту, в размере 85 323 руб. 20 коп. (90 000,00 руб. - 4 676,80 руб.; 226 00,00 руб. + 85 323,20 руб.).

При указанных обстоятельствах, поскольку при распределении расходов по оплате судебной экспертизы и определении порядка (размера) выплаты денежной суммы, причитающейся эксперту, судом нарушены вышеуказанные нормы и допущены арифметические ошибки, принятый по делу судебный акт в указанной части подлежит изменению.

Определением от 18.04.2018 АО "Дальмостострой" предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы. Поскольку в удовлетворении жалобы отказано, на основании статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с истца в доход федерального бюджета следует взыскать госпошлину в сумме 3 000 руб.

Вопрос о взыскании госпошлины по апелляционной жалобе АО "Энергоремонт" (определением от 20.04.2018 предоставлена отсрочка уплаты госпошлины), принимая во внимание обжалование ответчиком судебного акта в части судебных расходов, судом не рассматривался, так как в соответствии со статьей 333.21 НК РФ апелляционная жалоба на определение суда о взыскании судебных расходов государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2018 по делу N А73-10010/2017 в части выплаты денежных сумм, причитающихся эксперту, и распределения расходов по оплате судебной экспертизы изменить.

Изложить шестой, седьмой и восьмой абзацы резолютивной части решения в следующей редакции:

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Хабаровского края на счет Общества с ограниченной ответственностью "Оценка-Партнер" денежные средства в размере 90 000 руб., уплаченные Акционерным обществом "Энергоремонт" по платежному поручению от 01.09.2017 N 126025.

Взыскать с Дальневосточного мостостроительного акционерного общества в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Оценка-Партнер" в счет проведения экспертизы 226 000 руб.

Взыскать с Дальневосточного мостостроительного акционерного общества в пользу Акционерного общества "Энергоремонт" судебные расходы на выплату денежных средств, причитающихся эксперту, в размере 85 323 руб. 20 коп.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Дальневосточного мостостроительного акционерного общества - без удовлетворения.

Взыскать с Дальневосточного мостостроительного акционерного общества в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.А. Тихоненко

Судьи

Е.В. Гричановская В.Г. Дроздова