Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 г. N 12АП-3257/18

г. Саратов

28 мая 2018 г.

Дело N А06-1729/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Камериловой В.А., Клочковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Акчуриной Р.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "КНРГ Проекты", акционерного общества "Астраханское Строительное Производственное Объединение" на решение Арбитражного суда Астраханской области от 09 февраля 2018 года по делу N А06-1729/2017, (судья Т.А. Ковальчук),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Астраханская специализированная передвижная механизированная колонна N 3" (ОГРН 1023000838827, ИНН 3018000021)

к акционерному обществу "Астраханское Судостроительное Производственное Объединение" (ОГРН 1103017001856, ИНН 3017064287)

о взыскании задолженности по договору строительного подряда N 23 от 30.10.2012.

третьи лица: ООО "Гостиничный комплекс "Золотой затон", ООО "КНРГ Проекты", государственное предприятие Астраханской области "Каспрыбпроект"

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Астраханская специализированная передвижная механизированная колонна N 3" - Пенькова Н.Н. по доверенности от 23.11.2017,

от общества с ограниченной ответственностью "Гостиничный комплекс "Золотой затон" - Гладких И.В. по доверенности от 09.01.2018,

от Акционерного общества "Астраханское Судостроительное Производственное Объединение" - Макарич Е.И. по доверенности от 01.01.2018,

от общества с ограниченной ответственностью "КНРГ Проекты" - Макарич Е.И. по доверенности от 01.01.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Астраханская специализированная передвижная механизированная колонна N 3" (далее ООО "АСПМК N 3", истец) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Астраханское Судостроительное Производственное Объединение" (далее - АО "АСПО", ответчик) о взыскании задолженности по договору строительного подряда N 23 от 30.10.2012 в размере 291776,81 руб.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 09.08.2018 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик АО "АСПО" и третье лицо ООО "Каспийская энергия проекты" обратились с апелляционными жалобами, указывая, что суд первой инстанции посчитал установленным факт выполнения подрядчиком работ на спорную сумму, при том, что в материалах дела такие доказательства отсутствуют. Суд не учел, что представители подрядчика при проведении экспертизы не смогли показать место выполнения работ, поэтому сами работы, как и факт их выполнения, являются неустановленными. Акт приемки выполненных работ формы КС-2, хотя и подписан со стороны АО "АСПО" уполномоченным представителем, однако в отсутствие других доказательств не подтверждает факта выполнения работ. Апеллянты также указали, что ООО "АСПМК N 3" хотя и выполняло на территории ответчика работы, однако происходило это в рамках договора с ООО "Каспийская энергия проекты". Просят решение отменить, в иске отказать.

Представители апеллянтов доводы своих жалоб поддержали и настаивали на их удовлетворении.

Представитель ООО "АСПМК N 3" возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Суду пояснил, что представитель ответчика Шандригос А.Г., подписавший спорный акт КС-2 и акт сверки с признанием спорной суммы задолженности в суде первой инстанции не оспаривал факта выполнения подрядчиком работ. Просит решение оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель третьего лица ООО "Гостиничный комплекс "Золотой Затон" также согласился с решением суда, просит оставить его без изменения.

Представитель третьего лица государственного предприятия Астраханской области "Каспрыбпроект" в судебное заседание не явился. О месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб извещено надлежащим образом.

Представителем АО "АСПО" в суде апелляционной инстанции было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу, в удовлетворении которого апелляционным судом отказано, поскольку на дату рассмотрения жалоб иных доказательств, на основании которых можно было бы определить место выполнения работ, представлено не было, суд посчитал возможным рассмотреть дело по имеющимся доказательствам.

Кроме того, представителем АО "АСПО" заявлено ходатайство о приостановлении производства по апелляционным жалобам, поскольку акционером АО "АСПО" АО "ССРЗ им. III Интернационала" в арбитражный суд Астраханской области подано исковое заявление о признании недействительным трехстороннего соглашения о замене лиц в обязательстве от 03.03.2014 по договору N 23 от 30.10.2012, на основании которого АО "АСПО" стало заказчиком.

В удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по апелляционным жалобам отказано, поскольку оспаривание сделки не изменило правового статуса сторон. При этом суд исходит из того, что работы, о которых заявляет истец, выполнялись на земельных участках, принадлежащих ответчику. Доказательств того, что выгодоприобретателем могло являться иное лицо в материалы дела не представлялись. Кроме того, хотя на исковом заявлении и стоит штамп арбитражного суда Астраханской области о поступлении 13.04.2018, однако доказательств принятия к своему производству такого заявления не представлено, определение суда, как и номер дела отсутствуют.

В силу п.1 ч.1 ст.143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу до разрешения другого дела, рассматриваемым арбитражным судом.

В рассматриваемом случае предъявления вышеуказанного иска не влечет невозможность рассмотрения настоящего дела.

Изучив материалы дела и доводы апелляционных жалоб, заслушав пояснения сторон и третьих лиц, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции между ООО "Гостиничный комплекс "Золотой затон" (Заказчик) и ООО "АСПМК N 3" (Подрядчик) заключен договор строительного подряда N 23 от 30.10.2012 на выполнение Подрядчиком работ по строительству вертикальной причальной стенки длинной 109 метров без открылка.

Указанный договор был заключен в счет оплаты по договору аренды земельного участка с правом последующего выкупа, подписанного между АО "АСПО" и ООО "Гостиничный комплекс "Золотой затон" (преамбула договора подряда).

Цена договора по выполнению всего комплекса работ ориентировочная (в связи с отсутствием утвержденной проектно-сметной документации) и согласно локальному сметному расчету N 1 (приложение N 1 к настоящему договору) составляет 29 339 736 рублей, в том числе НДС 18% - 4 472 552,96 руб. (пункт 2.1. договора).

В соответствии с пунктом 2.2. договора цена уточняется после утверждения проектных решений, составления сметной документации и оформляется путем подписания дополнительного соглашения к настоящему договору.

Заказчик оплачивает подрядчику аванс на приобретения шпунта в размере 12289024 рубля.

В связи с необходимостью АО "АСПО" самостоятельного ввода в эксплуатацию и регистрации права собственности на объект строительства и финансирования окончания строительства (п.1.1), 03.03.2014 между ООО "Гостиничный комплекс "Золотой затон", ООО "АСПМК N 3" и АО "АСПО" было заключено трехстороннее соглашение о замене лиц в обязательстве к договору строительного подряда N 23 от 30.10.2012.

Согласно данному соглашению все права и обязанности Заказчика - ООО "Гостиничный комплекс "Золотой затон", возникающие из договора строительного подряда N 23 от 30.10.2012, перешли к новому заказчику - АО "АСПО".

На момент заключения настоящего соглашения в рамках договора N 23 строительного подряда от 30.10.2012 выполнены работы на сумму 10 240 089,72 руб. (акты, выставленные по состоянию на 03.03.2014) от общей цены договора 29341410,39 руб. Оплачены работы на сумму 12 289 024 руб. от общей цены договора 29 341 410,39 руб. Оставшуюся оплату выполняемых работ производит новая сторона - АО "АСПО" (пункт 1.3. соглашения).

Стороны установили, что, начиная с 04 марта 2014 года, Сторона 3 (ООО "АСПМК N 3") выставляет и направляет акты выполненных работ по договору N 23 строительного подряда от 30.10.2012 на АО "АСПО" (Сторона 2), которая является новым Заказчиком (пункт 2.4 соглашения).

В период с 01.03.2014 по 31.03.2014 Подрядчик выполнил работы на общую сумму 2 340 711,09 руб., о чем свидетельствует акт о приемке выполненных работ за март 2014 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 11 от 31.03.2014, подписанные сторонами в двустороннем порядке и скрепленные печатями.

Учитывая, что общая стоимость выполненных подрядчиком работ в рамках договора составляет 12 580 800,81 руб. (10 240 089,72 руб. + 2 340 711,09 руб.), а оплачены работы на сумму 12 289 024 руб., то новый Заказчик - ОАО "АСПО" должен был произвести оплату за выполненные работы в сумме оплату за выполненные работы в сумме 291 776,81 руб.

Однако АО "АСПО" оплату за выполненные работы не произвело, в связи с чем, за ответчиком образовалась задолженность в сумме 291 776,81 руб., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2014.

06.06.2016 в адрес ответчика истец направил претензию от 01.06.2016 с требованием погасить задолженность в сумме 291 776,81 руб.

Учитывая, что ответчик не произвел оплату за выполненные работы, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался нормами главы N 37 Гражданского кодекса РФ "Подряд". Суд принял во внимание подписанные без замечаний со стороны заказчиков сначала ООО "ГК "Золотой затон", а затем ООО "АСПО" акты КС-2 и справки формы КС-3, акт сверки взаимных расчетов, где ответчик подтверждал сумму задолженности перед истцом, а также переписку между руководителями истца и ответчика о способе выполнения работ и проектной документации, которой следует руководствоваться при выполнении таких работ.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции ошибочными по следующим основаниям.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации

односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работы и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работы (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По смыслу названных норм оплате подлежат работы, выполненные подрядчиком в соответствии с условиями договора подряда и принятые заказчиком без претензий по их видам, объему и качеству.

Как разъяснено в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Истец в подтверждение объема и стоимости выполненных работ на общую сумму 12 580 800,81 руб. представил акты формы КС-2 и справки формы КС-3, а именно:

- акт о приемки выполненных работ за апрель 2013 г. N 1 от 30.04.2013 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.04.2013 на общую сумму 2 712 405,75 руб.;

- акт о приемки выполненных работ за май 2013 г. N 1 от 31.05.2013 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 31.05.2013 на общую сумму 195 940,38 руб.;

- акт о приемки выполненных работ за июнь 2013 г. N 1 от 30.06.2013 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 30.06.2013 на общую сумму 170 388,37 руб.;

- акт о приемки выполненных работ за июль 2013 г. N 1, N 2 от 31.07.2013 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 31.07.2013 на общую сумму 414 871,67 руб.;

- акт о приемки выполненных работ за август 2013 г. N 1 от 31.08.2013 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 31.08.2013 на общую сумму 1 311 640,59 руб.;

- акт о приемки выполненных работ за сентябрь 2013 г. N 1 от 30.09.2013 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 30.09.2013 на общую сумму 120 767,82 руб.;

- акт о приемки выполненных работ за октябрь 2013 г. N 1 от 31.10.2013 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 31.10.2013 на общую сумму 1 272 030,84 руб.;

- акт о приемки выполненных работ за декабрь 2013 г. N 1 от 31.12.2013 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 8 от 31.12.2013 на общую сумму 1 715 715,13 руб.;

- акт о приемки выполненных работ за февраль 2014 г. N 1 от 28.02.2014 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 10 от 28.02.2014 на общую сумму 2 326 329,17 руб.

Вышеприведенные акты подписаны представителем ООО "ГК "Золотой затон".

Также истцом представлен акт о приемки выполненных работ за март 2014 г. N 1 от 31.03.2014 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 11 от 31.03.2014 на общую сумму 2 340 711,09 руб., подписанные представителем АО "АСПО" (т.2 л.д.5-42).

Задолженность истцом взыскивается именно на основании указанного акта.

Частично, в сумме 2 048934,28 руб. стоимость выполненных работ по акту от 31.03.2014 была погашена за счет ранее перечисленного ООО "ГК "Золотой затон" аванса.

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено о том, что работы по строительству вертикальной причальной стенки не могли быть выполнены в отсутствие проектной документации.

Суд первой инстанции данные доводы счел несостоятельными, указав, что 08.04.2013 АО "АСПО" (заказчик) заключило с государственным предприятием Астраханской области "Каспрыбпроект" (исполнитель) договор N 3813 на создание (передачу) проектной, изыскательской продукции, согласно которому последний принимает на себя обязательства по разработке проектной и рабочей документации в соответствии с техническим заданием по объекту "Устройство набережной, примыкающей к Южному стапелю", расположенному по адресу: г.Астрахань, ул. Адмирала Нахимова 60.

Согласно пункту N 7 технического задания было предусмотрено выделение очередей и пусковых комплексов:

- 7.1. первый пусковой комплекс - набережная 110 п.м. в южной части участка

- 7.2. второй пусковой комплекс - набережная 405 п.м. в северной части участка.

Суд указал, что техническая документация была передана заказчику, что подтверждается накладной N 56 от 23.10.2013. Факт изготовления технической документации и передачу ее заказчику - ОАО "АСПО" установлен решением суда Астраханской области от 29.08.2016 по делу N А06-6806/2016.

Кроме того, из переписки сторон следует, что 18.02.2014 ООО "АСМПК-3" письмом N 11 обратилось к АО "АСПО" с просьбой передать проектно-сметную документацию, указав при этом, работы велись на основании проекта по удлинению причала (т.3 л.д.22)

19.02.2014 ОАО "АСПО" согласовало подрядчику дальнейшее строительство вертикальной причальной стенки типа "Больверк" в районе "Южного Стапеля" общей площадью 109 метров по чертежам ООО "ЦМТ "Шельф" альбом 01-2012-ГР книга 4 "Гидротехнические решения" (т.3 л.д.21).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что истец не представил доказательств выполнения работ на основании какой-либо проектной документации.

Исходя из предмета договора N 23 от 30.10.2012, заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить работы по строительству вертикальной причальной стенки.

Является ли предмет договора гидротехническим сооружением или иным сооружением из представленных в материалы дела доказательств установить невозможно. Вместе с тем ни истец, ни ответчик не отрицали тот факт, что для строительства вертикальной причальной стенки требовалась проектная документация.

Из материалов дела следует, что 26.03.2012 между ООО "Каспийская энергия Проекты" (заказчик) и ООО "АСПМК-3" (подрядчик) был заключён договор подряда, предметом которого являлось выполнение работ для снятия на площадке строительства ("Южный стапель") ВС ЛСП-1 технических ограничений (т.4 л.д.107-115).

Участниками настоящего дела не оспаривается, что работы по указанному договору истцом велись на основании проектной документации, разработанной ООО "ЦМТ "Шельф".

В материалы дела представлен договор на проектно-конструкторские работы N 05П-11 от 28.11.2011, заключенный между ООО "Каспийская энергия Проекты" и ООО "ЦМТ "Шельф".

Чертежи ООО "ЦМТ "Шельф" альбом 01-2012-ГР книга 4 "Гидротехнические решения" к разработанной проектной документации, на которые ссылается истец и суд, также имеют указание на вид работ снятие на площадке строительства ("Южный стапель") ВС ЛСП-1 технических ограничений.

Доказательств того, что ООО "Каспийская энергия Проекты" передавала проектную документацию для выполнения работ по строительству вертикальной причальной стенки в материалы дела не представлено.

Выводы суда о контроле работ со стороны заказчика по договору N 23 от 30.10.2012 со ссылкой на показания свидетеля Шандригоса А.Г. и приказы N 32 от 27.03.2012 и N 1 от 09.01.2013, которыми для обеспечения контроля качества строительно-монтажных работ, выполняемых ООО "АСПМК-3" по проекту ООО "ЦМТ "Шельф" назначен работник ОАО "АСПО" Артамонов Е.М., суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

Приказ N 32 издан 27 марта 2012 года, в то время как договор подряда N 23 заключен 30.10.2012.

Представители ответчика и третьего лица пояснили суду апелляционной инстанции, что необходимость контроля строительно-монтажных работ, выполняемых ООО "Каспийская энергия Проекты" была обусловлена тем, что по договору подряда от 26.03.2012 работы выполнялись на территории ОАО "АСПО".

Судом первой инстанции по делу назначалась судебная экспертиза, производство которой было поручено АНО "Научно-исследовательский центр экспертиз по Южному федеральному округу".

Экспертом при проведении экспертизы запрашивались дополнительные документы и в том числе ему были представлены чертежи ООО "ЦМТ "Шельф" альбом 01-2012-ГР книга 4 "Гидротехнические решения".

Эксперт пришел к выводам (исследовательская часть заключения), что предъявленные документы не могут служить доказательством выполнения работ по договору N 23 от 30.10.2012, так как в предъявленных чертежах отсутствует привязка к определенному участку местности, а также размеры конструктивных элементов имеют размеры никак не относящиеся к договору N23.

Доказательств того, что работы ответчиком выполнялись на основании проектной документации, разработанной государственным предприятием Астраханской области "Каспрыбпроект", в материалы дела также не представлено.

Суд первой инстанции ссылается на то, что от ГП АО "Каспрыбапроект" ответчиком проектная документация была получена на основании накладной N 56 от 23.10.2016 (т.7 л.д.52-53).

Письмо истца N 11, которым он просит передать проектно-сметную документацию, датировано 18.02.2014 (т.2 л.д.22).

На указанную дату представителем ООО "ГК "Золотой Затон" были подписаны 8 актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости за период с апреля по декабрь 2013 г. с учетом чего суд приходит к выводу о том, что на основании представленной в материалы дела проектной документации, как ООО "ЦМТ "Шельф", так и ГП АО "Каспрыбапроект", истец работы выполнять не мог.

Суд апелляционной инстанции также пришел к выводу о том, что истцом не представлена совокупность доказательств, достаточная для взыскания спорной суммы задолженности.

Приведенные выше нормы права свидетельствую о том, что оплате подлежат работы, имеющие для заказчика потребительскую ценность, при этом оценке подлежат как объем, так и качество выполненных работ.

Ответчик отрицает факт выполнения подрядчиком работ по оговору N 23 от 30.10.2012, в том числе на сумму 2 326 329,17 руб. на основании подписанного исполнительным директором ОАО "АСПО" Шандригос А.Т. акта о приемки выполненных работ за март 2014 г. N 1 от 31.03.2014 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 11 от 31.03.2014.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 АПК РФ).Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

Судом первой инстанции для проверки возражений ответчика была назначена судебная экспертиза.

Суду представлено заключение эксперта N 349/04-17 от 04.09.2017 (т.4 л.д.2-22).

При проведении экспертизы эксперт не смог определить фактически выполненные работы по договору, в связи с чем не ответил на вопросы об объеме и качестве выполненных работ.

Вместе с тем из исследовательской части заключения следует, что эксперт дважды с участием представителей истца и ответчика (07.08.2017 и 01.09.2017) исследовали земельный участок, принадлежащий ОАО "АСПО", однако стороны не смогли дать пояснений и указать точное место проведения строительных работ, в связи с чем экспертом была истребована проектно-сметная документация.

Во исполнение данного требования по запросу суда эксперту были представлены чертежи ООО "ЦМТ "Шельф" альбом 01-2012-ГР книга 4 "Гидротехнические решения", которые эксперт признал неотносимыми к работам, являющимся предметом договора N 23 от 30.10.2012.

При повторном осмотре представитель истца указал на некий объект, который предположительно мог являться результатом работ по спорному договору. Экспертом были произведены измерения указанного объекта и установлено, что данный объект является гидротехническим сооружением длиной 185 м.

Между тем условиями договора было предусмотрено строительство вертикальной причальной стенки длиной 109 м.

Кроме того, эксперт отметил, что согласно локальному сметному расчету N 1 к договору подрядчиком должны быть произведены работы, которые в большей части носят скрытый характер (позиции 23,27,33,38,54,57,58,59), соответственно на них должны быть представлены акты освидетельствования скрытых работ, которые эксперту представлены не были.

Судом апелляционной инстанции проанализирован акт приемки выполненных работ от 31.03.2014, подписанный со стороны заказчика Шандригос А.Г., в который включены скрытые работы, предусмотренные позицией 27 сметы.

В соответствии с пунктом 5.1.4 договора подряда N 23 подрядчик обязан информировать заказчика за два рабочих дня до готовности к сдаче скрытых работ, приступать к выполнению следующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ с подписанием сторонами промежуточных актов.

Судом апелляционной инстанции сторонам предложено представить акты освидетельствования скрытых работ и иную исполнительную документацию, позволяющую суду сделать вывод о том, что такие работы выполнялись. И истец, и ответчик заявили об отсутствии у них такой документации. При этом представитель истца пояснил, что в отношении ООО "АСПМК N 3" в настоящее время возбуждено дело о несостоятельности и такие документы в числе прочих арбитражному управляющему не передавались. Между тем такие документы согласно пояснениям Шандригос А.Г. должны находиться у ответчика.

В материалы дела представлены акты КС-2, подписанные ООО "ГК "Золотой затон" без возражений, в которых также имеются позиции сметы, отражающие выполнение подрядчиком скрытых работ 23, 27 (т.2 л.д. 6-38).

Из ежемесячных сопроводительных писем от ООО "АСПМК N 3" сначала ООО "ГК "Золотой затон", а в апреле 2014 г. ОАО "АСПО" видно, что в адрес заказчиков направлялись только акты формы КС-2, справки о стоимости формы КС-3, счет-фактуры и счета на оплату, исполнительная документация не направлялась.

Кроме того, для полной оплаты выполненных работ подрядчик обязан передать заказчику помимо прочего необходимые сертификаты, паспорта, инструкции, акты на скрытые работы (пункт 2.9 договора).

Таким образом, исполнительная документация должна быть передана заказчику только по окончании выполнения всех работ.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что договор в полном объеме не исполнен.

С учетом совокупности исследованных доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом объема и стоимости выполненных работ, позволяющих ему получить оплату в сумме 291 776,81 руб. по акту формы КС-2 и справке о стоимости КС-3 от 31.03.2014 по договору N 23 от 30.10.2012.

Наличие подписанного сторонами акта сверки о наличии задолженности в указанной сумме также не является безусловным доказательством выполнения работ на указанную сумму в отсутствие иных доказательств и невозможности увидеть такой результат.

При этом суд считает, что такой результат на момент рассмотрения спора в суде должен быть очевидным, поскольку согласно актам выполненных работ истцом должны были быть выполнены работы, например, такие как установка распределительных поясов речных, установка анкерных тяг речных, устройство сборного железобетона анкерных плит с постелью, монтаж металлических дренажных устройств и т.д.

Согласно заключению эксперта указанные позиции, включенные в смету, не относятся к скрытым работам, а значит должны быть в наличии, в том числе на момент проведения экспертизы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом заявленных исковых требований, что является основанием для отмены решения суда и отказа в иске.

Довод истца со ссылкой на спутниковые снимки, на которых видно как ежегодно увеличивается набережная, несостоятельны, поскольку не позволяют определить объем, качество и стоимость работ, если такие выполнялись.

В апелляционной жалобе ответчик заявил о допущении судом первой инстанции нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта по безусловным основаниям, поскольку в материалах дела отсутствуют протоколы судебных заседаний.

Суд апелляционный инстанции проверил данный довод и находит его необоснованным.

Из материалов дела следует, что производство по настоящему делу было возбуждено 14 марта 2017 года и судом осуществлялась подготовка до 13.12.2017 (

определение т.7 л.д. 28) путем проведения предварительных судебных заседаний.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству", пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" в предварительном судебном заседании ведение протокола в письменной форме не является обязательным, а протоколирование с использованием средств аудиозаписи обязательно, если присутствует только представитель одной из сторон.

В указанный период времени в отсутствие истца или ответчика производились предварительные судебные заседания 02.05.2017, 23.10.2017. В материалах дела имеется аудиозапись судебных заседаний и протоколы судебных заседаний.

После перехода в основное судебное заседание судом были проведены судебные заседания 11.01.2018 и 29.01.2018 - 02.02.2018 с участием представителей сторон, в материалах дела имеются протоколы судебных заседаний и аудиозаписи.

Суд при принятии решения посчитал установленными обстоятельства, имеющие значение для дела в отсутствие надлежащих доказательств, что является основанием для отмены судебного акта.

Поскольку в удовлетворении исковых требований ООО "АСПМК N 3" суд апелляционной инстанции отказывает, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на истца.

В соответствии с частью 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

За проведение экспертизы Макарич Елена Ивановна перечислила на депозитный счет Двенадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 50000 рублей, что подтверждается квитанцией от 20.04.2018.

Согласно части 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Поскольку истцу в назначении экспертизы судом было отказано, финансово-экономическому отделу суда следует возвратить на счет Макарич Елены Ивановны с депозитного счета суда денежные средства в размере 50000 рублей.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 09 февраля 2018 года по делу N А06-1729/2017 отменить и принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований обществу с ограниченной ответственностью "Астраханская специализированная передвижная механизированная колонна N 3" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Астраханская специализированная передвижная механизированная колонна N 3" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КНРГ Проекты" судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Астраханская специализированная передвижная механизированная колонна N 3" в пользу акционерного общества "Астраханское Строительное Производственное Объединение" судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 рублей.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозита суда на счёт Макарич Елены Ивановны денежные средства, оплаченные за проведение судебной экспертизы, в размере 50000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

В.А. Камерилова Н.А. Клочкова