Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 г. N 10АП-3808/18

г. Москва

28 мая 2018 г.

Дело N А41-64390/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семушкиной В.Н.,

судей: Бархатова В.Ю., Коновалова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Искендеровой Я.Г.,

при участии в заседании:

от истца - Клемешова О.г. по доверенности от 11.09.2017,

от ответчика - Орлов И.А. по доверенности от 17.04.2018,

рассмотрев в судебном заседании дело N А41-64390/17, по иску Аутодеск, Инк. к ООО "ТЕЛЕМОНТАЖ" о выплате компенсации за незаконное использование авторских прав,

УСТАНОВИЛ:

Аутодеск Инк. обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "ТЕЛЕМОНТАЖ" о взыскании компенсации за незаконное использование авторских прав Аутодеск Инк. В двукратном размере стоимости экземпляров (копий) программ для ЭВМ в размере 793 134,16 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 09 января 2018 года по делу N А41-64390/17 в удовлетворении исковых требований Аутодеск Инк. отказано.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, Аутодеск, Инк. обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы истец сослался на то, что решение суда первой инстанции вынесено с нарушением норм процессуального и материального права.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2018 года суд перешел к рассмотрению дела N А41-64390/17 по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Как следует из материалов дела, протокол судебного заседания Арбитражного суда Московской области от 20.12.2017, в котором дело было рассмотрено судом первой инстанции по существу спора и оглашена резолютивная часть решения, не подписан судьей Верещак О.Н. (т.5, л.д. 93).

В силу пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ указанное обстоятельство является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы искового заявления, просил заявленные требования удовлетворить.

Апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства истца об истребовании доказательств, поскольку материалы проверки имеются в материалах настоящего дела.

Представитель ответчика возражал против заявленных требований, просил в удовлетворении иска - отказать.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 29.01.2015 г. сотрудниками ОЭБ и ПК УМВД России по Воскресенскому району Московской области в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия (обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств) в ООО "ТЕЛЕМОНТАЖ", расположенном по адресу: Московская обл., р-н Воскресенский, г Воскресенск, ул. Куйбышева, 65, был выявлен факт незаконного использования сотрудниками ООО "ТЕЛЕМОНТАЖ" на 2 (Двух) системных блоках программ Autodesk AutoCAD 2013, правообладателем которых является Аутодеск, Инк. (Autodesk, Inc.).

По мнению истца, факт незаконного использования ответчиком программных продуктов для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат Истцу подтверждается материалами проведения оперативно-розыскного мероприятия 29.01.2015 г., а именно:

1, Протоколом осмотра места происшествия от 29.01.2015 г.;

2. Постановлением N 42026 о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 23.04.2015 г.;

3. Постановлением о допуске представителя потерпевшего от 01.06.2015 г.;

4. Постановлением о признании потерпевшим от 01.06.2015 г.;

5. Заключением эксперта АНО НИЦЭС N 1983 от 01.03.2017 г.

Усмотрев нарушения исключительного права на программу для ЭВМ, истец обратился с настоящим иском в защиту своих прав.

В соответствии с ч. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

Между тем, представленные доказательства, безусловно, не подтверждают юридически значимые обстоятельства и не образуют единую цепь доказательств, позволяющих установить вину и утверждать о нарушении исключительных прав истца ответчиками.

Истцом не представлено документов, подтверждающих, что именно ответчиком были нарушены права правообладателя.

Ответчик указывает, что представленные в дело: копия протокола осмотра места происшествия от 29.01.2015 г.; копия постановления N 42026 о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 23.04.2015 г.; копия постановления о допуске представителя потерпевшего от 01.06.2015 г.; копия постановления о признании потерпевшим от 01.06.2015 г.; копия заключения эксперта АНО НИЦЭС N 1983 от 01.03.2017 г. не относятся к материалам ОРМ, подтверждающим законность и обоснованность проведения указанного обследования помещения ООО "Телемонтаж".

При этом представленные в дело процессуальные документы: копия постановления N 42026 о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 23.04.2015 г.; копия постановления о допуске представителя потерпевшего от 01.06.2015 г.; копия постановления о признании потерпевшим от 01.06.2015 г., по смыслу статьи 74 УПК РФ не являются сведениями, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном уголовно-процессуальным кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, то есть не являются доказательствами по уголовному делу.

Указанные постановления не являются окончательными процессуальными документами по уголовному делу и не могут быть приняты во внимание в качестве доказательства о факте противоправного использования ответчиком авторских прав, и также не могут быть использованы в арбитражном процессе.

Такие постановления следственных органов не могут иметь преюдициальной силы.

Из представленной в материалы дела копии протокола осмотра места происшествия от 29.01.2015 г. следует, что осмотр места происшествия проводился на основании "сообщения дежурного по УМВД".

. При этом в протоколе не указана фамилия дежурного, наименование подразделения полиции в котором служит этот дежурный, а также сведений о том, что осмотр места происшествия проводится в связи с проверкой сообщения о совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции органа дознания, установленной УПК РФ.

Дознаватель Бурыкин В.В. превысил свои полномочия, и под видом осмотра места совершения преступления, осуществил незаконный осмотр помещения Организации.

Таким образом, изъятие системных блоков осуществлено в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

При этом, в протоколе осмотра места происшествия отсутствует указание на то обстоятельство, которое позволило бы идентифицировать изъятые и упакованные в коробку предметы. Указание на то, что изъятые системные блоки снабжены пояснительной запиской и упакованы липкой лентой, не позволяет бесспорно установить, что доступ к изъятым системным блокам до передачи их на исследование был исключен, поскольку не указано, что изъятые предметы упакованы и опечатаны печатью компетентного органа, не указано куда направлены предметы после осмотра, не указано, что лицо, изъявшее предметы, понятые и работник организации сделали соответствующие отметки на пояснительной записке, исключающие в последующем вскрытие системных блоков в отсутствие понятых и представителя организации.

В ходе осмотра места происшествия проводилась фотосъемка. Изготовленная фототаблица, иллюстрирующая ход проведения действия, является приложением к протоколу осмотра места происшествия и его неотъемлемой частью. Однако, фототаблица к протоколу осмотра места происшествия не приложена, что является грубым нарушением уголовно-процессуального законодательства.

Перечисленные нарушения соблюдения условий положений статей 75 и 89 УПК РФ, допущенные дознавателем при составлении протокола осмотра места, не позволяют его использование в качестве доказательства.

Помимо этого сведения, содержащиеся в протоколе осмотра места происшествия, опровергают доводы истца о том, что факт незаконного использования авторского права, принадлежащего Ответчику был установлен 29.01.2015 г. сотрудниками ОЭБ и ПК УМВД России по Воскресенскому району Московской области в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия (обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств) в ООО "Телемонтаж".

Представленная копия заключения эксперта АНО НИЦЭС N 1983 от 01.03.2017 г., не является допустимым доказательством, поскольку судебная компьютерно-техническая экспертиза (СКТЭ), проведенная по уголовному делу в АНО НИЦЭС N 1983 от 01.03.2017 г., согласно которой программные продукты: "AutoCAD 2013" (правообладатель корпорация "Autodesk, Inc."); "КОМПАС-3D V13" (правообладатель "ООО "АСКОН-Системы проектирования"), обнаруженные на жестких дисках системных блоков, фактически является повторной СКТЭ.

Ранее изъятые в ходе осмотра места происшествия от 29.01.2015 г. системные блоки исследовались при проведении экспертизы программ для ЭВМ N 9 от 09.03.2015 экспертом НП ЭЦК "Эксперт" Балакиным Д.В., также на предмет обнаружения на них программных продуктов: "AutoCAD 2013" (правообладатель корпорация "Autodesk, Inc."); "КОМПАС-ЗИ V13" (правообладатель "ООО "АСКОН-Системы проектирования").

ООО "АСКОН-Системы проектирования" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Телемонтаж" о взыскании компенсации в сумме 1 175 800 руб. за нарушение исключительного права на программы для ЭВМ. Решением Арбитражного суда Московской области от 05.12.2016 по делу А41-63873/16 исковые требования в части взыскания с ответчика в пользу истца компенсации в сумме 587 900,00 рублей оставлены без рассмотрения. В удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика компенсации в сумме 587 900 рублей отказано. В качестве доказательства незаконного использования указанных выше программных продуктов представителем ООО "АСКОН-Системы проектирования" Лавровым В.А. (также является представителем ООО "АЙПИновус" по уголовному делу) была представлена в арбитражное дело экспертиза программ для ЭВМ N 9 от 09.03.2015, проведенная экспертом НП ЭЦК "Эксперт" Балакиным Д.В.

Постановлением от 16.01.2017 прекращено уголовное преследование в отношении Макеева Е.Д.

Указанная Экспертиза N 9 от 09.03.2015 Решением Арбитражного суда Московской области от 05.12.2016 по делу А41-63873/16, а также Постановлением Десятого арбитражного апелляционного от 14 марта 2017 года по делу N А41-63 873/16 была признана недопустимым доказательством. Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 10 июля 2017 года по делу N А41-63 873/2016 решение Арбитражного суда Московской области от 05.12.2016 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2017 оставлено без изменения.

В указанных судебных решениях указано, что заключение эксперта является недопустимым доказательством.

В соответствии со ст. 90 УПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках арбитражного судопроизводства, признаются следователем, дознавателем без дополнительной проверки.

Таким образом, принятые судебные решения в части признания заключения эксперта НП ЭЦК "Эксперт" Балакина Д.В. от 09.03.2015 N 9 стали поводом для производства по уголовному делу повторной СКТЭ.

Однако заключение эксперта АНО НИЦЭС N 1983 от 01.03.2017 г. не устранило указанные в решениях арбитражных судов допущенные нарушения уголовно-процессуального законодательства при обнаружении, изъятии системных блоков и сохранении находящейся на них информации в неизменяемом виде, а также не устранило нарушения общепринятых методик проведения судебных компьютерно-технических экспертиз.

Указанная экспертиза также проведена с нарушением уголовно-процессуального законодательства и общепринятых методик.

СКТЭ проведена экспертом негосударственного судебно-экспертного учреждения АНО НИЦЭС, при этом документы, подтверждающие статус негосударственного судебно-экспертного учреждения, а также свидетельство об экспертной специальности эксперта к экспертизе не приложены.

К заключению эксперта также не приложена подписка, оформленная на отдельном листе, в которой эксперт удостоверил бы своей подписью, что он был действительно предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения до проведения экспертизы, а именно 1 марта 2017 года при поручении ему производства судебной экспертизы. Как видно из заключения, эксперт включил подписку в его текст, распечатанный на первом листе заключения. Соответственно поставить свою подпись эксперт мог только после изготовления текста заключения с включенной в него подпиской и распечатывания текста на бумаге, т.е. не ранее окончания производства экспертизы. Таким образом, эксперт не предупреждался об уголовной ответственности до проведения экспертизы.

Из текста экспертизы видно, что способ опечатывания системных блоков показан на примере случайно отобранного системного блока и проиллюстрирован фотографией пояснительной записки, находящейся на одном из системных блоков, из которой видно, что системный блок был снабжен пояснительной запиской эксперта НП ЭЦК "Эксперт" Абалакина Д.В. Способ опечатывания системного блока экспертом не описан. При этом экспертом не описано, каким образом был опечатан второй системный блок.

Таким образом, эксперт не провел тщательный внешний осмотр поступивших объектов исследования.

Согласно выводов СКТЭ на жестком диске S/N - Z1DD6N 6D системного блока N 1, на жестком диске S/N - Z6E76TP7 системного блока N 2 имеются программные продукты "AutoCAD 2013" (правообладатель корпорация "Autodesk, Inc").

Несоответствие формата серийного номера 333-33333333 обнаруженных экземпляров программных продуктов "AutoCAD 2013" формату, применяемому правообладателем, является отличием данных экземпляров программных продуктов от лицензионного.

Данный вывод нельзя признать законным и обоснованным, поскольку эксперту не предоставлялись на исследование лицензионные образцы программных продуктов для сравнительного исследования.

В исследовательской части заключения указано, что в случае обнаружения какого-либо программного продукта производилась идентификация программных продуктов с использованием специальных источников информации в печатных изданиях, электронных справочниках и т.п.

Далее для выявлений признаков отличий обнаруженных экземпляров программ производился анализ программных продуктов на предмет выявления отличий с фиксацией соответствующих оконных интерфейсов.

Остается неизвестным источник происхождения использованных экспертом образцов программных продуктов, насколько эти образцы легитимны, какова их форма и полнота представления.

Из текста заключения невозможно установить, каким образом экспертом были получены эталонные экземпляры программных продуктов, послужившие при проведении судебной экспертизы сравнительными образцами. Согласно ст. 202 УПК образцы для сравнительного исследования должны быть получены следователем с составлением протокола в соответствии со ст. ст. 166, 167 УПК. Получение эталонных экземпляров программного обеспечения не может являться частью судебной экспертизы, следовательно, они были самостоятельно получены экспертом непроцессуальным путем, что является грубейшим нарушением ст. 16 ФЗ ГСЭД и ст. 57 УПК, запрещающим самостоятельный сбор материалов для производства экспертизы.

При проведении экспертизы экспертом применялись методики негосударственного судебно-экспертного учреждения АНО НИЦЭС, которые не признаны научным сообществом. Вместе с тем, не были применены общепризнанные методики, основанные на соблюдении международных нормативных актов по работе с цифровыми доказательствами, а также не были соблюдены принципы сохранности цифровых данных, которые предусмотрены Инструкцией по обращению с цифровыми изображениями и аудиодоказательствами и Практическим руководством по исследованию цифровых доказательств.

В настоящее время Международной организацией по компьютерным доказательствам (ЮСЕ) приняты основополагающие принципы, которыми надлежит руководствоваться при поиске, обнаружении, фиксации, изъятии, исследовании и хранении цифровых доказательств.

В Российской Федерации реализация этих положений осуществляется в соответствии с распоряжением Президента РФ от 11 ноября 1998 г. N 396-рп "О реализации договоренностей, достигнутых на встрече глав государств и правительств "восьмерки" в Бирмингеме (Великобритания)" и распоряжением Правительства РФ от 22 октября 1999 г. N 1701-р "О мерах по усилению борьбы с преступлениями в сфере высоких технологий".

Соблюдение всех указанных выше принципов обязательно при проведении любых судебных компьютерно-технических экспертиз, сопряженных с исследованием как самих носителей информации, так и записанной на них информации, представленной в двоичном виде. Следует отметить, что подобные положения закреплены не только в нормативных и методических документах ЮСЕ, но и в отечественной научно-методической литературе, посвященной судебной компьютерно-технической экспертизе.

При производстве СКТЭ для обеспечения возможности повторения полученных результатов экспертного исследования, в случае назначения повторной экспертизы, а также оценки их достоверности в заключении в обязательном порядке должны указываться сведения об автоматизированном рабочем месте эксперта и программном обеспечении, установленном на нем. Такой информации заключение эксперта не содержит.

Отсутствие подобной информации влечет за собой логические нарушения в процессе исследования, которые, в свою очередь, оставляют нераскрытыми вопросы, связанные с получением доказательственной информации, поскольку остается непонятным, какое использовалось аппаратное и программное обеспечение, позволившее получить подобные результаты, а следовательно, не дает возможности проверить научную и практическую обоснованность результатов, положенных в основу выводов.

При таких обстоятельствах проверить правильность сделанного заключения не представляется возможным, чем нарушен основной принцип - принцип проверяемости экспертного исследования.

Таким образом, заключение эксперта по судебной компьютерно-технической экспертизе АНО НИЦЭС N 1983 от 01.03.2017 г не соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ и не отвечает требованиям полноты и всесторонности исследования и не имеет доказательственного значения.

Системный анализ протокола осмотра места происшествия от 29.01.2015 г., Заключения эксперта НП ЭЦК "Эксперт" Балакина Д.В. от 09.03.2015 N 9, Заключения эксперта АНО НИЦЭС N 1983 от 01.03.2017 г. убедительно показывает, что при работе с цифровыми доказательствами по уголовному делу не были соблюдены все общие судебно-экспертные и процессуальные положения, принятые Международной организацией по компьютерным доказательствам (ЮСЕ).

Вся деятельность по изъятию, доступу, хранению или передаче цифровых доказательств с момента составления протокола осмотра места происшествия и до момента проведения повторной СКТЭ не была полностью задокументирована, а доказательства защищены и доступны для анализа. Должностные лица организации, которая отвечает за изъятие, доступ, хранение или передачу цифровых доказательств, не обеспечили бережного производства всех действий с цифровыми доказательствами.

Истец также не представил доказательства, подтверждающие, что осмотренное на третьем этаже трехэтажного здания нежилое помещение, находящееся по адресу: ул. Куйбышева, д. 65, а также изъятые и осмотренные экспертами ПК, принадлежат Ответчику.

Истцом также не доказано, что программа "AutoCAD 2013", обнаруженная на ПК является контрафактной и использовалась Ответчиком для коммерческой деятельности с целью извлечения прибыли.

В соответствии с частью 1 статьи 65 РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Достаточных и допустимых доказательств незаконного использования ответчиком рассматриваемой программы для ЭВМ суду не представлено.

Ответчик отрицает факт использования спорных программ для ЭВМ. При этом истцом не доказан факт принадлежности исследованных системных блоков именно ответчику, что исключает факт использования спорных программ.

В силу п. 3 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсация за нарушение исключительного права подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Таким образом, факт нарушения прав на программу для ЭВМ ответчиком истцом не подтвержден, что свидетельствует о недоказанности нарушения ответчиком прав истца.

Поскольку материалами дела не подтвержден факт неправомерного использования программы для ЭВМ, требование об уплате компенсации не подлежит удовлетворению.

Отсутствие нарушения исключает возможность привлечения ответчика к ответственности, предусмотренной в ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, а потому в удовлетворении заявленных исковых требований следует отказать.

Руководствуясь частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 09 января 2018 года по делу N А41-64390/17 отменить.

В удовлетворении иска Аутодеск, Инк. отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Семушкина

Судьи

В.Ю. Бархатов С.А. Коновалов