Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 г. N 15АП-7281/18

город Ростов-на-Дону

28 мая 2018 г.

дело N А53-5520/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей В.В. Ванина, Б.Т. Чотчаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенкиной И.П.,

при участии:

от истца по первоначальному иску (МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону"): представитель не явился,

от ответчика по первоначальному иску (ООО ПСК "Гидрострой"): представители Земляной С.А. по доверенности от 10.01.2018, Колесников А.А. по доверенности от 27.02.2018,

от третьего лица по первоначальному иску (ДИЗО г. Ростова-на-Дону): представитель не явился,

от ответчика по встречному иску (Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону): представитель Полякова А.К. по доверенности N 101 от 26.12.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (ОГРН 1026103294403, ИНН 6164078938), общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" (ОГРН 1102315002756, ИНН 2315160428)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.04.2018 по делу N А53-5520/2017

по иску муниципального казённого учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" (ОГРН 1096164006971, ИНН 6164294858)

к обществу с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" (ОГРН 1102315002756, ИНН 2315160428)

при участии третьего лица: Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (ИНН 6152000398, ОГРН 1026103305304)

о взыскании задолженности в размере 1031420 руб.,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" (ОГРН 1102315002756, ИНН 2315160428)

к муниципальному казённому учреждению "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (ОГРН 1096164006971, ИНН 6164294858), Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону (ОГРН 1026103294403, ИНН 6164078938)

о взыскании задолженности в размере 3192630,18 руб., пени в размере 260997,51 руб.,

принятое в составе судьи Запорожко Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казённое учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" (далее - ответчик) о взыскании 1031420 руб., составляющих сумму невыполненного обязательства по муниципальному контракту N 11 от 04.08.2014.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком не исполнены предусмотренные спорным контрактом обязательства по возврату денежных средств в связи с демонтажем металлических балок, являющихся собственностью муниципального образования "Город Ростов-на-Дону".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2017 принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" к муниципальному казённому учреждению "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" о взыскании задолженности в размере 3320219,10 руб.

Встречный иск мотивирован тем, что ответчиком не произведена оплата за выполненные дополнительные работы в рамках муниципального контракта N 11 от 04.08.2014.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 25.07.2017 к участию в деле в качестве соответчика по встречному иску привлечен Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону.

В процессе рассмотрения спора истец по встречному иску уточнил исковые требования, просил суд взыскать задолженность в размере 3192630,18 руб., пени в размере 260997,51 руб. за период с 13.04.2017 по 26.03.2018.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.04.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены. С общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" в пользу муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" взыскано 1031420 руб. С общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" в доход федерального бюджета взыскано 23314 руб. государственной пошлины.

Встречные исковые требования удовлетворены частично. С муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" в лице Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону за счет средств казны муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" в пользу общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" взыскано 3192630,18 руб. задолженности, 252297,60 руб. пени, а всего 3444927,78 руб., а также 59848,85 руб. расходов по оплате за проведение судебной экспертизы.

Судом произведен зачет требований по первоначальному и встречному искам, в результате которого с муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" в лице Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону за счет средств казны муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" в пользу общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" взыскано 2473356,63 руб.

Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение суда от 02.04.2018 изменить, привлечь Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону к субсидиарной ответственности.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в ходе реализации спорного муниципального контракта сторонами контракта в ходе рабочей встречи было принято решение о замене одних работ другими, но, в нарушение условий контракта, дополнительное соглашение по данному факту заключено не было. Об изменениях условий контракта Департамент узнал только в ходе судебного разбирательства, в связи с чем его вина в несвоевременной оплате выполненных работ не имеется. По мнению заявителя, удовлетворение судом встречного иска за счет Департамента, исключая тем самым МКУ "ДИСОТИ" из числа ответчиков, является незаконным.

Общество с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой", также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 02.04.2018 отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом необоснованно отклонен довод ответчика по первоначальному иску о том, что работы по погрузке, перевозке металлоконструкций сметой не предусмотрены. Для выполнения данных работ необходимо дополнительное финансирование от заказчика. Каких-либо документов, указывающих на готовность заказчика произвести оплату дополнительных работ, в материалах дела отсутствуют. Согласно положениям муниципального контракта, подрядчик несет ответственность только на период производства работ. По мнению заявителя, судом не исследован вопрос о времени исчезновения металлоконструкций, подтверждающие данные обстоятельства документы в материалах дела отсутствуют. Более того, ошибочным является вывод суда о том, что заказчик не был уведомлен о демонтированных металлических конструкциях. Заказчик - МКУ "ДИСОТИ" на строительном объекте, также выполнял функцию тех. надзора, контролировал качество выполняемых работ и производство скрытых работ, следовательно, был уведомлен о демонтированных металлических конструкциях. По утверждению заявителя, в данном случае вина в действиях подрядчика отсутствует.

Представители заявителей (ответчика по первоначальному иску - ООО ПСК "Гидрострой"), ответчика по встречному иску - Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону) апелляционные жалобы поддержали в полном объеме, настаивали на их удовлетворении.

Представитель ООО ПСК "Гидрострой" представил отзыв на апелляционную жалобу Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону, в котором просил отказать в удовлетворении жалобы. Требования общества по оплате фактически выполненных работ является правомерным и подлежит удовлетворению.

Представитель истца по первоначальному иску (МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону") против удовлетворения апелляционных жалоб возражал, отзыв на жалобы не представил.

Третье лицо по первоначальному иску (ДИЗО г. Ростова-на-Дону) явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между муниципальным казённым учреждением "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" от имени муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 11 от 04.08.2014 на выполнение работ по капительному ремонту моста через р. Темерник по ул. Шеболдаева в г. Ростове-на-Дону.

По условиям контракта подрядчик обязался в соответствии с утвержденной заказчиком сметной документацией (приложение N 5), проектной документацией, технически заданием (приложение N 1) выполнить работы по капитальному ремонту моста через р. Темерник по ул. Шеболдаева в г. Ростове-на-Дону, а заказчик обязался принимать и оплачивать выполненные объемы работ в порядке и на условиях, определенных контрактом (пункт 1.1. контракта).

Пунктами 3.1. - 3.1.1. контракта подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные контрактом в полном объеме, в соответствии со сметной документацией (приложение N 5 к контракту), проектной документацией, техническим заданием (приложение N 1 к контракту), качественно, в сроки, установленные контрактом.

Пунктами 3.3. - 3.3.2. контракта предусмотрено, что заказчик принимает и оплачивает выполненные подрядчиком объемы работ в порядке и на условиях, определенных контрактом, а также контролирует качество выполнения работ по контракту и сроки выполнения работ в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

В соответствии с пунктом 4.2. контракта, в случае просрочки заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Приложением N 2 к контракту стороны согласовали график выполнения работ (т. 1, л.д. 25).

В приложении N 3 к контракту указан график финансирования работ (т. 1, л.д. 26).

Согласно пункту 31 локально-сметного расчета N 02-01-01 на демонтаж мостовых конструкций проектной документации (часть 2 проектной документации) предусмотрен возврат - металлолом Прайс ООО "ЮнитМетал". Цена = 7000/1,18/5,98=992,01 руб. /т. Общий тоннаж составляет 140,62 тонны (т. 2, л.д. 57-64).

В соответствии с проектной документацией стоимость демонтированных балок составляет 1031420 руб.

Как указывает истец по первоначальному иску, ответчиком не исполнены предусмотренные спорным контрактом обязательства по возврату денежных средств в связи с демонтажем металлических балок, являющихся собственностью муниципального образования "Город Ростов-на-Дону", в размере 1031420 руб.

Истец по первоначальному иску направлял в адрес ответчика по первоначальному иску претензию N 2016/1-1293 от 14.12.2016 с требованием возврата стоимости демонтированных балок в размере 1031420 руб. (т. 1, л.д. 65-66), которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

В силу положений статьи 393 Гражданского кодекса, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания понесенных убытков, истец в соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса должен представить доказательства подтверждающие: факт причинения убытков, нарушение ответчиком принятых по договору обязательств, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или не надлежащим исполнением обязательств, размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств. Недоказанность одного из элементов состава убытков, является основанием к отказу в иске.

В силу пункта 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Из материалов дела усматривается, что, по сути, истец по первоначальному иску заявляет требования о взыскании стоимости имущества, демонтированного в процессе производства подрядных работ и не переданного стороне по договору, действующей от имени муниципального образования "Город Ростов-на-Дону".

Как верно указал суд первой инстанции, стоимость такого не полученного имущества представляет собой убытки, которые являются мерой ответственности.

При обращении в суд с иском истец должен доказать: противоправность действий (бездействия) ответчика; факт и размер понесенного ущерба; причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками. В случае, если истцом заявлены убытки, связанные с ненадлежащим исполнением договора, необходимо установить, какие обязательства имелись у ответчика по данному договору и имело ли место их ненадлежащее исполнение.

В обоснование первоначальных исковых требований истец ссылается на письмо исх. N 59-48-227/4 от 04.03.2015, направленное им в адрес общества с ограниченной ответственностью "Ломпром Ростов", согласно которому в результате ремонта были демонтированы металлические балки, которые подлежат утилизации, и поскольку мост находится на балансе МКУ "ДИСОТИ", муниципалитет не возражает против утилизации металлических балок (т. 1, л.д. 64).

Также, в материалы дела представлено письмо МКУ "ДИСОТИ" (за исх. N 59-48-271/4 от 18.03.2015), адресованное обществу с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой", об устранении замечаний, в числе которых было указано на то, что не вывезен и не утилизирован металлолом балок пролетных строений. Также, истец указал на необходимость в срок до 20.03.2015 устранения недостатков, выполнения утилизации металлолома и предоставления заказчику документов (т. 2, л.д. 38).

Кроме того, по запросу суда первой инстанции, в материалы дела представлено письмо общества с ограниченной ответственностью "Ломпром Ростов" (за исх. N ЛР/125 от 07.06.2017), согласно которому общество с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" не является контрагентом общества и никогда не являлось. Идентифицировать демонтированные металлические балки не представляется возможным, поскольку на них отсутствуют какие-либо документы (т. 2, л.д. 31).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первоначальные исковые требования о взыскании убытков в размере 1031420 руб. подлежат удовлетворению в полном объеме.

Доводы общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" об отсутствии вины в действиях подрядчика, поскольку работы по погрузке, перевозке металлоконструкций сметой не предусмотрены, заявлялись в суде первой инстанции и были правомерно отклонены.

Подрядчик, как профессиональный субъект строительной деятельности и участник гражданского оборота, действующий разумно, добросовестно и осмотрительно, должен был предпринять меры для сохранности демонтированных металлических балок, как минимум уведомить заказчика о демонтаже металлоконструкций, а также предпринять меры к сохранности имущества, принадлежащего муниципальному образованию.

То обстоятельство, что затраты на перевозку или охрану металлоконструкций не предусмотрены сметой, не дают подрядчику оснований оставлять в доступе неограниченному кругу лиц имущество заказчика, не предприняв разумные меры к его сохранности и не уведомив заказчика как сторону по договору о необходимости предпринять меры к недопущению причинения убытков в виде утраты имущества.

Апелляционная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции, согласно которой бездействие общества свидетельствует об отсутствии должной добросовестности при исполнении обязанностей подрядчика, приведших в результате к причинению убытков в спорной сумме.

Доказательств обратного, вопреки доводам жалобы, обществом не представлено.

Рассмотрев встречные исковые требования, Арбитражный суд Ростовской области обоснованно руководствовался следующим.

Предметом встречного иска являются требования о взыскании задолженности по оплате дополнительно выполненных работ в размере 3192630,18 руб.

Из материалов дела усматривается, что в рамках заключенного муниципального контракта N 11 от 04.08.2014 на выполнение работ по капитальному ремонту моста через р. Темерник по ул. Шеболдаева в г. Ростове-на-Дону по результатам рабочей встречи, проведенной 25.12.2014, было принято решение произвести прокладку стального футляра под автомобильной дорогой диаметром 1200 мм подземным способом методом прокола без ограничения движения пешеходного и автомобильного транспорта; построить две камеры на торцах футляра для обслуживания тепловой сети и системы контроля ОДК; заменить толщину стенок металлических труб, проходящих в футляре с 6 мм до 8 мм; прокладку вновь построенной тепловой сети произвести в железобетонных лотках, что отражено в протоколе рабочей встречи от 25.12.2014 (т. 2, л.д. 4).

Подрядчиком указанные работы выполнены в полном объеме, что подтверждается актами N 2/6 от 30.12.2014 и N 3/1 от 2015, подписанными представителями заказчика и подрядчика без разногласий и замечаний (т. 2, л.д. 6, 111)

Кроме того, в подтверждение стоимости дополнительных работ в размере 3320219,10 руб. обществом с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" в материалы дела представлены акт формы КС-2 N 1 от 07.04.2017, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и локальный сметный расчет от этих же дат, составленные обществом в одностороннем порядке и не подписанные заказчиком (т. 2, л.д. 7-25).

Как указывает истец по встречному иску, дополнительно выполненные работы заказчиком не оплачены, в связи с чем за ним образовалась задолженность в размере 3320219,10 руб.

Возражая против удовлетворения встречного иска, Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону ссылается на то, что спорные работы были выполнены и оплачены в рамках проекта, а потому условия об оплате спорных работ не оговаривались.

Муниципальное казённое учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" указало на то, что работы, заактированные 30.12.2014, оплачены в рамках контракта, а по работам, указанным в акте N 3/1, комиссией было определено, что оплата будет произведена за счет непредвиденных расходов, а также за счет замены видов работ.

29.08.2016 межу ООО ПСК "Гидрострой" и МКУ "ДИСОТИ" в рамках спорного контракта подписан акт приемки выполненных работ формы КС-2 N 2-3, согласно которому общество выполнило переустройство тепловой сети наземным способом (разрытием). Работы по указанному акту оплачены заказчиком в размере 1134830 руб. Проектно-сметная документация не содержит такой вид работ, как прокол.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В статье 768 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (пункт 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Пунктом 5 статьи 709 и пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, подрядчик, выполняя строительные работы по контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом.

По смыслу названных норм под дополнительными работами понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В частности, дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата работ. При этом не могут быть признаны дополнительными работы, которые по своей сути являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем, для их выполнения требуется размещение заказа в установленном специальным законодательством порядке (в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ).

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться как извинительный, позволяющий ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в особых случаях (когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам) (пункт 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку между сторонами возникли разногласия по объему и стоимости выполненных работ по поручению заказчика на основании протокола рабочей встречи от 25.12.2014, определением Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2017 по делу назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось эксперту общества с ограниченной ответственностью ЭК "Облстройпроект" Стеблину Андрею Владимировичу.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- определить объем и стоимость дополнительных работ, выполненных ООО ПСК "Гидрострой" в соответствии с протоколом от 25.12.2014;

- определить соответствие выполненных ООО ПСК "Гидрострой" дополнительных работ в соответствии с протоколом от 25.12.2014 строительным нормам и правилам, техническим регламентам;

- являлись ли дополнительно выполненные работы в соответствии с протоколом от 25.12.2014 целесообразными и необходимыми для получения конечного результата работ, обусловленного муниципальным контрактом от 04.08.2014.

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении N 01-ССТ/18 от 29.01.2018:

- стоимость дополнительных работ, выполненных ООО ПСК "Гидрострой" в соответствии с протоколом от 25.12.2014 - "стальной футляр под автомобильной дорогой диаметром 1200 мм.; две камеры на торцах футляра; участок тепловой сети вне автомобильной дороги, проложенный в железобетонном канале", объекта капитального ремонта моста через р. Темерник по ул. Шеболдаева в г. Ростове-на-Дону, определена как сметная стоимость строительно-монтажных работ и составляет 4257648 руб.;

- дополнительные работы, выполненные ООО ПСК "Гидрострой" в соответствии с протоколом от 25.12.2014 - "стальной футляр под автомобильной дорогой диаметром 1200 мм.; две камеры на торцах футляра; участок тепловой сети вне автомобильной дороги, проложенный в железобетонном канале", объекта капитального ремонта моста через р. Темерник по ул. Шеболдаева в г. Ростове-на-Дону, соответствуют требовнаиям предъявленным к технологии производства работ: Свод правил по проектированию и строительству СП 42-101-2003 "Общие положения по проектированию и строительству газораспределительных систем из металлических и полиэтиленовых труб", соответствует требованиям нормам предъявленным в: Свод правил СП 36.13330.2012 "СНиП 2.05.06-85. Магистральные трубопроводы". Актуализировнная редакция СНиП 2.05.06-85;

- дополнительные работы, выполненные ООО ПСК "Гидрострой" в соответствии с протоколом от 25.12.2014 - "стальной футляр под автомобильной дорогой диаметром 1200 мм.; две камеры на торцах футляра; участок тепловой сети вне автомобильной дороги, проложенный в железобетонном канале", объекта капитального ремонта моста через р. Темерник по ул. Шеболдаева в г. Ростове-на-Дону, определены на основании протокола рабочей встречи от 25.12.2014, утверждены заказчиком - заместителем директора МКУ "ДИСОТИ", согласованы с эксплуатирующей организацией - главный инженер ООО ПСК "Гидрострой", проводились под надзором служба заказчика МКУ "ДИСОТИ", о чем свидетельствует составленный по завершении работ акт N 3/1 и N 2/6, утвержденный заместителем директора МКУ "ДИСОТИ", кроме того соответствует условиям контракта: "изменении существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: п. 8.12.2. если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный контрактом объем работы, не более чем на десять процентов", стоимость дополнительных работ составляет 4257648 руб., что превышает 10% стоимости контракта (65717171 руб. - 10% = 65717171 руб.).

Также, эксперт отметил, что выполнение работ каким-либо другим технологическим способом прокладки теплосети с пересечением преграды автомобильная дорога, требует технико-экономического обоснования и согласования в инстанциях в установленном порядке, рассмотрение таких вариантов имеет вероятностный характер.

Таким образом, согласно заключению эксперта, работы, не вошедшие в основной проект и требующие изменений в проекте или дополнительного проектирования, принимаются как дополнительные и определяются как необходимые к производству (т. 3, л.д. 74-102).

Из материалов дела усматривается, что судом первой инстанции в судебное заседание вызывался эксперт общества с ограниченной ответственностью ЭК "Облстройпроект" Стеблин Андрей Владимирович, который отвечая на вопросы МКУ "ДИСОТИ", пояснил, что сумма контракта взята экспертом из документов, направленных на экспертизу, однако при расчете по правильной цене контракта выводы эксперта останутся теми же, то есть цена контракта на выводы эксперта не влияет. Также, эксперт пояснил, что работы являлись необходимыми и выполнить работу иным образом, в том числе разрытием, было невозможно, поскольку это повлекло бы прекращение дорожного движения в г. Ростове-на-Дону по улице прохождения работ, при этом объездная дорога не была предусмотрена. Обслуживающая теплотрассу организация согласовала вид работ именно проколом, а не разрытием. В связи с изложенным выполнить работы по изначально согласованному проекту и смете не представилось возможным, при этом, спорные работы являются необходимыми для получения результата, обусловленного контрактом.

В судебном заседании, состоявшемся 26.03.2018, истец по встречному иску уточнил исковые требования, просил суд взыскать задолженность в размере 3192630,18 руб., пени в размере 260997,51 руб. за период с 13.04.2017 по 26.03.2018.

При этом, истец по встречному иску учел сумму ошибочно закрытых работ, которые были заменены на спорные дополнительные работы по прокладке футляра методом прокола. Частично дополнительные работы, указанные в актах N 2/6 от 30.12.2014 и N 3/1 от 2015 года вошли в состав актов формы КС-2 NN 9-23, 9-24 от 01.06.2015, подписанных заказчиком, и оплачены заказчиком в сумме соответственно 600 576 руб. 26 коп. и 377 953 руб. 28 коп. Кроме того, общество составило акт приемки выполненных работ и получило оплату за выполненные работы по разрытию, изначально содержащиеся в смете, в сумме 86487,92 руб. Составлен акт на исключаемые работы N 1 от 22.03.2018 на сумму 86487,92 руб., которые были ошибочно закрыты по разрытию.

Таким образом, сумма задолженности по оплате дополнительно выполненных работ составляет 3192630,18 руб. (стоимость дополнительных работ, определенная в заключении судебной экспертизы, за минусом 600576,26 руб., 377953,28 руб. и 86487,92 руб.).

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Вместе с тем, не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта или с превышением его максимальной цены в случаях, когда из закона следует, что поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг являются обязательными для соответствующего исполнителя вне зависимости от его волеизъявления (указанная позиция нашла свое отражение в Обзоре судебной практике применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017).

Проведенной экспертизой установлено, работы являлись необходимыми, более того, дополнительные работы были выполнены по поручению самого заказчика на основании протокола рабочей встречи от 25.12.2014. Кроме того, часть спорных работ была оплачена ответчиком, что является подтверждением того, что работы согласованы заказчиком, заказчик воспользовался их результатом и, соответственно, они подлежат оплате.

Без проведения спорных работ достичь результат, который стороны имели ввиду, было невозможно. Сами по себе спорные работы не представляют собой самостоятельный объект строительства, который требует отдельного размещения заказа в установленном специальным законодательством порядке, а были обусловлены объективной необходимостью изменения способа достижения результата, обозначенного в контракте, и физической невозможностью, исходя из обстоятельств, выполнить работы способом, изначально оговоренном в контракте. Приняв результат работ, заказчик воспользовался им, подтвердив наличие потребительской ценности для него результата спорных работ.

Экспертным путем установлена объективная необходимость выполнения дополнительных работ и их соответствие строительным нормам и правилам, техническим регламентам.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции об оценке заключения судебной экспертизы как надлежащего доказательства, с учетом пояснений эксперта, данных в судебном заседании, и не усматривает основания для переоценки его доказательственного значения. Экспертное заключение не содержит неясностей или противоречий.

При таких обстоятельствах, встречные исковые требования о взыскании задолженности по оплате фактически выполненных работ, являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции в заявленном размере - 3192630,18 руб.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлены требования о взыскании пени в размере 260997,51 руб. за период с 13.04.2017 по 26.03.2018.

В соответствии со статьей 330 Гражданского Кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 4.2. контракта предусмотрено, что при несоблюдении предусмотренных настоящим контрактом сроков платежей заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Проверив расчет пени и признав его неверным, суд первой инстанции указал следующее.

Из расчета истца усматривается, что таковой произведен с применением ставки рефинансирования (ключевой ставки) ЦБ РФ 7,5% годовых, в то время как договором предусмотрено начисление пени по ставке, действующей на день уплаты пени.

В пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, указано, что при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Таким образом, в целях правовой определенности в отношениях сторон применению в расчете подлежит действующая на день принятия судом решения ставка рефинансирования Центрального Банка РФ 7,25% годовых.

С учетом изложенного, Арбитражный суд Ростовской области произвел перерасчет, согласно которому размер пени за период с 13.04.2017 по 26.03.2018 составил 252297,60 руб., в связи с чем удовлетворил требования встречного иска в данной части в указанном размере.

Арифметическая правильность расчета пени ответчиками по встречному иску не оспорена (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вопреки доводам апелляционной жалобы Департамента, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что взыскание следует производить с муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" в лице Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону за счет средств казны муниципального образования "Город Ростов-на-Дону", по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 125 Гражданского кодекса Российской Федерации от имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять права и обязанности органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

При заключении муниципального контракта на оказание услуг (выполнение работ) для муниципальных нужд учреждение, являющееся муниципальным заказчиком, действует от имени и в интересах муниципального образования, поэтому должником по обязательствам, вытекающим из такого контракта, является само муниципальное образование.

По искам, предъявляемым к муниципальному образованию о взыскании денежных средств за счет средств казны муниципального образования, его интересы представляет главный распорядитель бюджетных средств (статья 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения Арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 23) согласно пункту 10 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации в суде от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования выступает соответствующий главный распорядитель бюджетных средств (данная правовая позиция выражена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.05.2015 N Ф08-3069/2015 по делу N А32-38331/2014, от 23.04.2015 N Ф08-2248/2015 по делу N А32-23667/2014).

В силу правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2007 N 5060/07, если учреждение выполняет функции муниципального заказчика при размещении заказа на выполнение работ для муниципальных нужд, то в этом случае оно действует от имени и в интересах муниципального образования, в связи с чем у последнего возникает обязанность по оплате выполненных работ за счет казны муниципального образования в лице соответствующих органов.

Главным распорядителем бюджетных средств по отношению к подведомственному получателю МКУ "ДИСОТИ" г. Ростова-на-Дону является Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону.

Из материалов дела следует, что при заключении спорного контракта на выполнение работ для муниципальных нужд МКУ "ДИСОТИ" г. Ростова-на-Дону, являющееся муниципальным заказчиком, действовало от имени и в интересах муниципального образования "Город Ростов-на-Дону", следовательно, субъектом обязательств такого контракта является муниципальное образование.

В соответствии с абзацем третьим пункта 2 Постановления N 23 при удовлетворении исков к публичным образованиям в резолютивной части решения суда должно указываться о взыскании денежных средств за счет казны соответствующего публично-правового образования, а не с государственного или муниципального органа.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины в общем размере 6000 руб., по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.04.2018 по делу N А53-5520/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Гидрострой" (ОГРН 1102315002756, ИНН 2315160428) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

В.В. Ванин Б.Т. Чотчаев