Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2018 г. N 11АП-11423/18

г. Самара

14 августа 2018 г.

Дело N А49-3791/2018

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Бажана П.В.,

рассмотрев без вызова сторон апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 18 июня 2018 года по делу N А49-3791/2018 (судья Стрелкова Е.А.), рассмотренному в порядке упрощенного производства,

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (ИНН 5836013227, ОГРН 1045803007139), город Пенза,

к публичному акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" (ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636), город Пенза,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 18 июня 2018 года по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (далее - заявитель, управление, административный орган) публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - общество) привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ к штрафу в размере 30 000 рублей.

Общество, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, и принять новый судебный акт об отказе управлению в удовлетворении заявления.

Административный орган, апелляционную жалобу отклонил, по основаниям, приведенным в отзыве, приобщенном к материалам дела, и просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с п. 1 ст. 272.1 АПК РФ апелляционная жалоба на решение арбитражного суда по делу, рассмотренному в порядке упрощенного производства, рассматривается в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ответчик зарегистрирован в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным N 1027700166636 и имеет лицензию N 147247 от 28.04.2013 г. на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи сроком действия до 28.04.2018 г., выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

25.01.2018 г. в адрес административного органа поступило обращение гр. Быстрякова В.В., являющегося абонентом ПАО "Вымпелком", о нарушениях при подключении платного контента.

Рассмотрев заявление и приложенные к нему документы 14.03.2018 г. административный орган установил, что общество осуществляет лицензируемый вид деятельности - оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии N 147247 от 28.04.2013 г. с нарушением требований п. 1 ст. 46, п. 5 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), п. 6, 24, 49 Правил оказания услуг телефонной связи, утв. постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 г. N 1342 (далее - Правила оказания услуг телефонной связи), п. 7 раздела XI Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утв. постановлением Правительства РФ N 87 от 18.02.2005 г. (далее - Перечень лицензионных условий N 87), п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией, а именно: абонентскому номеру Быстрякова В.В. в период с 02 по 13.11.2017 г. оказаны иные услуги, технологически неразрывно связанные с услугами телефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности (контент-услуги) за дополнительную плату, при отсутствии его согласия на оказание этих услуг.

По результатам проверки 14.03.2018 г. в присутствии представителя общества Малининой Ю.М. по доверенности N ЦР-17-9 от 12.05.2017 г. управлением в отношении общества составлен протокол N АП-58/3/165 об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 12 - 15, 33 - 34) и в соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ обратилось в суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявление управления подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 30 000 до 40 000 руб.

Из содержания данной нормы следует, что объективная сторона данного правонарушения состоит, в частности, в нарушении требований, предусмотренных лицензией.

В соответствии с п. 1 ст. 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Как следует из материалов дела, общество имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

В силу ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных федеральными законами и иными нормативными актами РФ требований и условий, выполнение которых является обязательным при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Обязанность оказания услуг связи в соответствии с законодательством РФ, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи, возложена на оператора связи п. 1 ст. 46 Закона о связи.

Оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утв. Правительством РФ в соответствии с п. 5 раздела XI Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи N 87 является лицензионным условием, обязательным к исполнению.

Согласно п. 5 Условий осуществления деятельности, являющихся приложением к лицензии, лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг, утв. Правительством РФ.

Согласно п.п. "а" п. 24 Правил оказания услуг телефонной связи оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами РФ, настоящими Правилами, лицензией и договором.

В п. 6 Правил указано, что оператор связи обеспечивает абоненту и (или) пользователю возможность пользования услугами телефонной связи 24 часа в сутки, если иное не установлено законодательством РФ.

Согласно п. 7 Правил оказания услуг телефонной связи оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами РФ. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

Как указано в п. 34.1 ст. 2 Закона о связи, контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

В соответствии с ч. 5 ст. 44 Закона о связи оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, законодатель закрепил порядок оказания контентных услуг с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

При этом таким согласием абонента признаются его активные действия, совершенные им после предоставления ему оператором связи информации о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Судом правильно установлено, что между обществом (оператор связи) и гр. Быстряковым В.В. (абонент) заключён договор N 181072370 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с использованием абонентского номера 9053665444.

Согласно п. 2.4. Условий оказания услуг связи "Билайн" дополнительные услуги, технологически неразрывно связанные с услугами связи и направленные на повышение их потребительской ценности, и иные услуги оказываются оператором или третьими лицами, имеющими право на оказание соответствующих услуг, и оплачиваются абонентом в порядке, предусмотренном настоящими Условиями, договором с третьим лицо и порядком предоставления и оплаты соответствующих услуг.

Информация о дополнительных услугах размещается оператором или третьими лицами в виде публичной оферты в сети Интернет на сайте оператора или ресурсах третьих лиц, или в рекламных материалах о данных дополнительных услугах. Информация может быть доведена до абонента в качестве оферты (п. 2.5 Условий).

В информации, размещённой на сайте оператора или ресурсе в сети Интернет третьего лица или рекламе, указывается номер (код доступа) к дополнительной услуге или другой порядок подключения дополнительной или иной услуги (п. 2.6 Условий).

Как следует из детализации оборота средств на оказание услуг связи с использованием указанного выше абонентского номера, 02.11.2017 г. абоненту была подключена контентная услуга за дополнительную плату, которая предоставлялась ему по 13.11.2017 г.

Из заявления гр. Быстрякова В.В. следует, что общество 02.11.2017 г. допустило подключение дополнительных контентных услуг гр. Быстрякову В.В. без получения на то его согласия: при пользовании услугами мобильного интернета на одном из интернет-ресурсов появилось сообщение с надписью "Оформить подписку на ресурс". Кнопка "подписаться" находилась рядом с кнопкой закрытия сообщения (символ "Х"). После нажатия на символ "Х" сообщение исчезло, но была осуществлена подписка на платный контент, о чём пришло сообщение с номера 9731.

Из детализации оборота средств на оказание услуг связи с использованием абонентского номера гр. Быстрякова В.В. усматривается, что единственным сообщением применительно к подключению платного контента 02.11.2017 г. явилось смс-сообщение с номера 9731 о подключении платного контента.

Никаких сведений о совершении именно гр. Быстряковым В.В. каких-либо действий, свидетельствующих о его намерении подключить платный контент, о содержании заказанной им услуги, о фактическом пользовании им платной услугой материалы дела не содержат. Не представлено таких доказательств и обществом при направлении в материалы дела отзыва.

Изложенное свидетельствует о том, что в нарушение приведённых норм законодательства общество не представило абоненту информацию о тарифах на дополнительные услуги (платный контент), о кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Подключение этой услуги произведено обществом при отсутствии согласия гр. Быстрякова В.В., выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Обществом вопреки требованиям законодательства в сфере связи не представлены доказательства того, что подключение платной контент-услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответе на оферту, после информирования о характере и содержании услуги, ее платности, стоимости и лицевом счете, с которого будет осуществляться списание денежных средств на оплату таких услуг.

В отзыве общество ссылается на то, что активация подписок произведена по следующему алгоритму: на сайте после выбора интересующего контента вводится сотовый номер клиента, затем на данный номер поступает смс-сообщение с уникальным кодом, который указывается в специальном поле на том же сайте, после чего происходит активация подписки, однако доказательств проведения данной процедуры общество не представило, а представленной детализацией оборота средств на оказание услуг связи с использованием абонентского номера гр. Быстрякова В.В. доводы общества опровергаются.

Из детализации не усматривается направление гр. Быстрякову каких-либо смс-сообщений с номера 9731 с уникальным кодом доступа, а в детализации имеется только одно сообщение с номера 9731 о подключении платного контента.

Таким образом, факт совершения абонентом последовательных активных действий, позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, материалами дела не подтверждён.

Общество, также ссылается на возвращение гр. Быстрякову В.В. списанной за платный контент суммы 330 руб. путём перерасчёта задолженности по его абонентскому номеру, и данное обстоятельство свидетельствует о добровольном прекращении обществом нарушения и возмещении причинённого им вреда, но не исключает факт самого нарушения.

На основании изложенного суд пришёл к правильному выводу о том, что факт нарушения обществом требований, предусмотренных п. 5 Лицензионных требований к лицензии N 147247 от 28.04.2013 г., подтверждён материалами дела.

Данное нарушение образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что установленные факты нарушений подтверждены доказательствами, представленными в материалы дела, а поэтому в действиях общества доказано событие вменяемого правонарушения.

При таких обстоятельствах судом сделан правильный вывод о том, что общество совершило административное правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина, а в соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ с учетом положения ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанций не установлено, а наказание в виде штрафа назначено обществу по правилам ст. 4.1 КоАП РФ с учетом характера и обстоятельств совершенного правонарушения, в пределах санкции ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Оснований для квалификации совершенного обществом административного правонарушения в качестве малозначительного в силу ст. 2.9 КоАП РФ не имеется, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства исключительности случая вмененного обществу административного правонарушения.

Вменяемое обществу правонарушение, выраженное в нарушении условий предоставления услуг телефонной связи, связано с обеспечением прав граждан на получение услуги надлежащего качества.

При этом такой порядок подключения платного контента, который установлен при рассмотрении настоящего дела, посягает на права не только конкретного гражданина, но и на права иных абонентов общества, что характеризует правонарушение как имеющее существенную общественную опасность, и при этом правонарушением был причинён реальный имущественный ущерб потребителю.

Учитывая изложенное, а также степень общественной опасности допущенного обществом нарушения, суд правильно посчитал, что цели административного наказания могут быть достигнуты в данном случае наложением на общество административного штрафа в минимальном размере санкции ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в сумме 30 000 руб.

Доводы жалобы отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Частью 5 ст. 44 Закона о связи установлены обязательные условия, которые должны соблюдаться оператором связи, при оказании иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

В частности абз. 2 ч. 5 ст. 44 Закона о связи, оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, обязательства по оказанию и оплате иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, может возникнуть только и исключительно в силу действий абонента.

Вместе с тем, описанный в апелляционной жалобе алгоритм активации подписки, не позволяет однозначно идентифицировать абонента и достоверно установить его волеизъявление на получение услуг, поскольку не содержит каких-либо уникальных идентификаторов (например, кода или кодового слова, формируемого при заключении договора с абонентом), известных только абоненту. Фактически, согласно указанному алгоритму, подключение подписки помимо абонента может осуществить любое лицо, имеющее его мобильный телефон.

Вывод о том, что иные услуги, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, были заказаны непосредственно абонентом Быстряковым В.В. сделан обществом, на основании фиксации поступления сигнала с соответствующего абонентского номера и того факта, что Быстряков В.В. не обращался с заявлением об утере или краже телефонного аппарата. Указанное, не может считаться действиями однозначно идентифицирующими абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение услуг.

Так, согласно п. 5 ст. 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете.

При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абз. 3 настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

В рассматриваемом случае оператором связи информирование абонента, в соответствии с требованиями федерального закона, не осуществлено, согласие абонента на оказание услуг и на списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено.

Аналогичная норма предусмотрена ч. 3 ст. 16 Закона о защите потребителей, согласно которой продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату.

В соответствии с п. 8 ст. 68 Закона о связи операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных п. 5 ст. 44 настоящего Закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Таким образом, общество при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи нарушены условия лицензии, а именно: п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с вышеуказанными лицензиями.

В рассматриваемом случае, обществом не представлены доказательства соблюдения вышеуказанных требований до подключения контент-услуги.

Обществом не представлено доказательств того, что подключение платной контентной - услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно подтверждающую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости.

Из представленной обществом информации невозможно определить инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него Sim-картой и принадлежащей данному абоненту. Активация кнопки (даже если она имела место быть, можно активировать кнопку простым касанием и необязательно самим абонентом) не может считаться активным действием именно абонента Быстрякова В.В.

Активация интернет-услуги на сайте методом интернет-клика по лэндинговой странице оператора, не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. То есть, данные действия нельзя оценивать, как согласие абонента на подключение дополнительной услуги. Фактически, в рассматриваемом случае услуга подключена без согласия абонента, отвечающего вышеуказанным требованиям Закона о связи.

Вышеизложенное в совокупности и взаимосвязи свидетельствует о том, что суд сделал правильный вывод об удовлетворении заявленных управлением требований.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции, и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании п.п. 12 п. 1 ст. 333.21 и п.п. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ суд апелляционной инстанции возвращает обществу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., ошибочно уплаченную платежным поручением N 6400 от 27.06.2018 г.

Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 266 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 18 июня 2018 года по делу N А49-3791/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" (ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636), город Пенза, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, ошибочно уплаченную платежным поручением N 6400 от 27 июня 2018 года.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Судья

П.В. Бажан