Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 г. N 03АП-2301/18

г. Красноярск

28 мая 2018 г.

Дело N А33-13806/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "28" мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" мая 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания Таракановой О.М.,

при участии: от истца по первоначальному иску (общества с ограниченной ответственностью "Эксито") - Шамро А.В. - директора на основании протокола от 25.07.2013 N 1/2013; Вильцевой Е.О., представителя по доверенности от 20.07.2016, от ответчика по первоначальному иску (акционерного общества "Информационные спутниковые системы" имени академика М.Ф. Решетнёва") - Науменко С.В., представителя по доверенности от 25.12.2017 N 149-17,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эксито"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "19" марта 2018 года по делу N А33-13806/2017, принятое судьёй Качур Ю.И.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Эксито" (далее - ООО "Эксито", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к акционерному обществу "Информационные спутниковые системы" имени академика М.Ф. Решетнёва" (далее - АО "ИСС", ответчик) о взыскании 560 358 рублей 64 копеек задолженности.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 26.06.2017 возбуждено производство по делу.

Определением от 02.10.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Атомтехмаш" (далее - АО "АТМ"), Попова Ирина Николаевна.

04.12.2017 АО "ИСС" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края со встречным исковым заявлением к ООО "Эксито" о взыскании 124 959 рублей 98 копеек неустойки за период с 14.08.2016 по 03.11.2017.

Определением от 07.12.2017 встречное исковое заявление АО "ИСС" принято для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением от 19 марта 2018 года первоначальный иск был удовлетворен - взыскано с акционерного общества "Информационные спутниковые системы" имени академика М.Ф. Решетнёва" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Эксито" 560 358 рублей 64 копейки задолженности, а также 14 207 рублей расходов по уплате государственной пошлины. Встречный иск был удовлетворен частично - взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Эксито" в пользу акционерного общества "Информационные спутниковые системы" имени академика М.Ф. Решетнёва" 92 165 рублей 54 копейки пени за период с 15.08.2016 по 03.11.2017, а также 3502 рубля 67 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

В результате зачета встречных требований итогом рассмотрения дела явилось взыскание с акционерного общества "Информационные спутниковые системы" имени академика М.Ф. Решетнёва" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Эксито" 468 193 рубля 10 копеек задолженности, а также 10 704 рубля 33 копейки расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным решением в части удовлетворения встречного иска истец обратился с апелляционной жалобой, просит в этой части решение отменить и удовлетворить только первоначальный иск, по следующим основаниям.

- Поставка товара, соответствующего условиям подписанного сторонами договора поставки произведена в августе 2016 года, что подтверждается сопроводительными документами, транспортными накладными ООО "Атомтехмаш", многочисленными письмами с просьбой принять товар, электронными письмами на имя Кузьмина А.С., показаниями Кузьмина А.С., данными в судебном заседании.

- В данном случае имела место просрочка кредитора, что делает невозможным ответственность должника за неисполнение обязательства.

- Общество добросовестно полагалось на заверения своих контрагентов; выяснив, что поставка не возможна, общество уведомило покупателя обо всех возникших сложностях, однако от контракта покупатель не отказался, согласившись таким образом с предложением поставщика.

- Сложившиеся длительные взаимоотношения между сторонами в рамках аналогичных договоров свидетельствуют о возможности поставки товара частями и его приемки, в том числе, через канцелярию.

- ООО "Эксито" настаивает на исполнении договора поставки на условиях и в соответствии с подписанным сторонами экземпляром договора, а не на тех условиях, которые вытекают из закупочной документации и поданной на участие в запросе котировок заявке истца. Вместе с тем, спорная "заблокированная" позиция N 7 из технического задания также поставлена АО "ИСС" 09.11.2017.

- В отсутствие конкретного перечня технической документации ответчик не вправе ссылаться на ее не предоставление истцом.

- Поскольку в полном объеме оставшаяся часть товара поставлена ООО "Эксито" 25.08.2016, о чем ответчик был уведомлен письмом от 25.08.2016 N 34/08, истец считает начисление неустойки на всю сумму договора незаконным.

- Суд, признав договор недействительным, не указал на основании какой нормы и почему он пришел к таким выводам.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проводится в отсутствие третьих лиц.

Ответчик с апелляционной жалобой не согласен, в части удовлетворения первоначального иска решение не оспаривает, относительно частичного отказа во встречном иске в связи с перерасчетом неустойки возражений тоже не заявляет. Взыскание неустойки считает произведенным правильно.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ. Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

АО "ИСС" разместило на официальном сайте в сети Интернет http://zakupki.gov.ru в Единой информационной системе в сфере закупок извещение и закупочную документацию (в том числе, техническое задание на поставку инструмента) на проведение запроса ценовых котировок на право заключить договор на поставку фрез твердосплавных (извещение N 31603552431).

Запрос котировок проведен на основании положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

ООО "Эксито" направило в адрес АО "ИСС" котировочную заявку с приложением коммерческого предложения от 22.04.2016 N 140.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки котировочных заявок на право заключения договора от 25.04.2016 N 28/16-ЗК победителем в проведении запроса котировок определен участник запроса котировок с номером заявки N 2 - ООО "Эксито". Предложение о цене договора: 560 358 рублей 64 копейки.

Истец направил в адрес ответчика письмо от 16.05.2016 исх. N 151/05, в котором сообщил следующее:

- российский дилер компании LMT-tools, в состав которого входит производитель инструмента "Boehlerit", Австрия, уведомил о том, что продукция марки "Boehlerit", которая присутствует в техническом задании, не может быть поставлена в полном объеме по причине "блокировки" другой компанией;

- завод-изготовитель BOEHLERIT, Австрия, прислал уведомление поставщику в Германии, что одна из позиции технического задания - "блокировка" клиента;

- официальный российский дилер компании KEMMLER, Германия, также сообщил о "защите проекта", и вернул заплаченный ранее аванс.

В указанном письме истец предложил осуществить замену "заблокированной" позиции N 7 технического задания. При этом в письме указано, что если замена не будет осуществлена, а позиция исключена из технического задания, подписание договора поставки и спецификации, содержащей заблокированную позицию, а также исполнение обязательства по поставке, не представляется возможным.

АО "ИСС" в письме от 31.05.2016 исх. N 814-9А/283 отказало ООО "Эксито" в замене позиций поставляемого товара.

Письмом от 25.07.2016 исх. N 770-16/892 АО "ИСС" направило в адрес ООО "Эксито" на подписание экземпляры договора на поставку фрез твердосплавных N 28/16-ЗК.

Сопроводительным письмом от 25.07.2016 исх. N 128/07 ООО "Эксито" направило АО "ИСС" два экземпляра договора N 28/16-ЗК, подписанных со своей стороны

25.07.2016 между АО "ИСС" (заказчик) и ООО "Эксито" (исполнитель) заключен договор N 28/16-ЗК (далее - договор), по условиям пункта 1.1 которого исполнитель обязуется поставить, а заказчик принять и оплатить на условиях договора товары согласно приложению N 1 (далее - "товар" или "продукция").

Наименование, количество, цена товара определяются приложением N 1, которое является неотъемлемой частью договора.

Как следует из пункта 1.2 договора, в обязательства исполнителя по поставке товара входит:

- доставка товара в местонахождение заказчика (Россия, Красноярский край, город Железногорск, улица Ленина, дом 52);

- передача в собственность заказчика товара после проведения входного контроля путем подписания акта приема-передачи товара.

Согласно пункту 1.4 договора право собственности на товар переходит от исполнителя к заказчику с момента подписания акта приема-передачи товара.

Перечень и количество товара, а также спецификация и технические характеристики товара указаны в приложении N 1 (пункт 1.5 договора).

В силу пункта 1.6 договора исполнитель поставляет вместе с товаром на бумажном носителе и компакт-диске стандартный комплект технической документации на языке страны завода-изготовителя и на русском языке.

Пунктом 2.1 договора установлено, что общая цена договора установлена в соответствии с протоколом N 28/16-ЗК и составляет 560 358 рублей 64 копейки.

На основании пункта 2.4 договора стороны установили следующие условия платежа:

Аванс в размере 30 % общей цены договора заказчик перечисляет на счет исполнителя в течение 15 рабочих дней с даты наступления следующих обстоятельств:

- вступления договора в силу согласно пункту 9.1 договора;

- получения заказчиком обеспечения в соответствии со статьей 11 договора;

- получения заказчиком счета на оплату авансового платежа.

Окончательный расчет за вычетом выданного аванса заказчик производит исполнителю в течение 15 рабочих дней с даты наступления следующих обстоятельств:

- подписания сторонами акта приема-передачи товара;

- получения заказчиком счета-фактуры, оформленного в полном соответствии с требованиями налогового законодательства;

- получения заказчиком счета на окончательный расчет.

В соответствии с пунктом 3.1 договора исполнитель поставляет товар в течение 20 (двадцать) дней с момента подписания сторонами договора.

По условиям пункта 3.3 договора после доставки товара исполнителем в местонахождение заказчика (Россия, Красноярский край, город Железногорск, улица Ленина, дом 52) заказчик, не распаковывая товар, принимает его, согласно тарных мест указанных в транспортно-сопроводительных документах перевозчика и исполнителя. По результатам приемки заказчик, при необходимости, подписывает транспортно- сопроводительные документы перевозчика и исполнителя (товарную накладную, товарно- транспортную накладную, кроме накладной по форме ТОРГ-12, которая оформляется совместно с актом приема-передачи товара). Указанные документы не свидетельствуют об исполнении обязательств исполнителя по поставке товара как указано в пункте 1.2 договора. Представитель заказчика предоставляет доверенность на получение товара.

Приемка продукции по количеству и качеству осуществляется в порядке, определяемом "Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству" утвержденной постановлением Госарбитража СССР N П-6 от 15.06.1965 года и "Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству" утвержденной постановлением Госарбитража СССР N П-7 от 25.04.1966 года с изменениями и дополнениями, в части, не противоречащей действующему законодательству и договору.

Приемка продукции по количеству и качеству осуществляется покупателем на входном контроле (проведение приемочных испытаний и т.п.) в течение 20 рабочих дней со дня получения товаров. Если при приемке товара будет установлено несоответствие качества или комплектности товара требованиям договора, покупатель в одностороннем порядке составляет акт о фактическом качестве и комплектности продукции. Если при приемке товара будет установлено несоответствие количества товара условиям договора, покупатель в одностороннем порядке составляет акт о недостаче продукции. Настоящим поставщик дает согласие на одностороннюю приемку продукции по количеству, качеству и комплектности (пункт 3.4 договора).

Как следует из пункта 3.5 договора, при отсутствии замечаний к товару по итогам приемки (положительные результаты испытаний на входном контроле, которые продемонстрировали соответствие товара качеству и техническим характеристикам, указанным в договоре) стороны подписывают акт приема передачи товара и накладную ТОРГ-12. Акт приема-передачи товара оформляется по форме указанной в приложении 3 к договору.

Согласно пункту 3.7 договора датой поставки товара считается дата, на которую выполнены все обязательства исполнителя указанные в пункте 1.2 договора, и подписан акт приема-передачи товара.

На основании пункта 4.2 договора в случае просрочки исполнения обязательств в рамках договора со стороны исполнителя, последний обязан выплатить заказчику пени в размере 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки.

В силу пункта 4.5 договора, если исполнитель задерживает исполнение своих обязательств по договору на срок более 60 дней, заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть настоящий договор полностью или частично без возмещения исполнителю каких-либо расходов или убытков, вызванных расторжением договора путем направления письменного уведомления и потребовать от исполнителя возврата денежных средств, перечисленных исполнителю по договору. В этом случае исполнитель обязан в 5-дневный срок с даты получения письменного уведомления вернуть сумму, перечисленную исполнителю по договору заказчиком, а также проценты из расчета 1/300 действующей на дату осуществления возврата платежей ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день. Указанные проценты начисляются на сумму, подлежащую возврату, со дня зачисления соответствующих платежей на расчетный счет исполнителя (включительно) до дня возврата указанных платежей заказчику (включительно). При этом заказчик возвращает исполнителю поставленный в рамках договора товар, в части которого заказчик расторгнул договор. В случае такого возврата демонтаж товара и его вывоз с территории заказчика осуществляется силами и за счет исполнителя.

Поставка товара, не соответствующего по качеству (требованиям к техническим характеристикам, изложенным в договоре и приложениях к нему выявленным на приемочных испытаниях после пуско-наладочных работ), количеству и комплектности в соответствии с приложением N 1 договора считается просрочкой (задержкой) исполнения обязательств со стороны исполнителя, в этом случае заказчик вправе применить пункты 4.2. и 4.5 договора (пункт 4.6 договора).

Пунктом 5.1 договора установлено, что качество товара должно полностью соответствовать техническим требованиям, установленным условиями договора и технической документации производителя товара.

Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами. Договор действует до полного выполнения сторонами возложенных на них обязательств, включая выплату неустойки и возмещение убытков, если такие требования были предъявлены заинтересованной стороной. При этом неустойка носит штрафной характер и не вычитается из подлежащей возмещению суммы убытков (пункты 9.1, 9.2 договора).

По условиям пункта 10.1 договора все споры или разногласия, возникающие между сторонами по договору или в связи с ним, разрешаются путем переговоров между сторонами.

Как следует из пункта 10.2 договора, в случае невозможности разрешения разногласий путем переговоров, они подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Красноярского края.

В приложении N 1 к договору - техническом задании на поставку товара (инструмента) сторонами определены наименование, категория, количество и стоимость товара.

Ответчик направил истцу письмо от 27.07.2016 исх. N 770-16/906, в котором сообщил об обнаружении несоответствия технического задания подписанного сторонами договора поставки условиям закупочной документации и просил вернуть договор для приведения его в соответствие с условиями закупочной документации.

ООО "Эксито" приобрело товар у третьих лиц ООО "Кама-Импорт", ООО "Айфер", ООО "ЛМТ Тулз", ООО "Трейд Технолоджи", что подтверждается товарными накладными от 15.08.2016 N 855 на сумму 104 841 рубль 91 копейка, от 01.08.2016 N 801 на сумму 12 663 рубля 48 копеек, от 28.07.2016 N 2016-20420 на сумму 49 666 рублей 47 копеек, от 29.07.2016 N 950 на сумму 35 705 рублей 10 копеек, от 22.08.2016 N 9 на сумму 198 510 рублей 07 копеек, а также платежными поручениями от 28.04.2016 N 395 на сумму 22 140 рублей, от 27.07.2016 N 431 на сумму 86 808 рублей, от 27.07.2016 N 432 на сумму 49 666 рублей 47 копеек, от 29.07.2016 N 433 на сумму 13 565 рублей 09 копеек, от 29.07.2016 N 434 на сумму 70 505 рублей 39 копеек, от 01.08.2016 N 435 на сумму 47 000 рублей, от 01.08.2016 N 436 на сумму 102 630 рублей 60 копеек с приложением сертификатов качества на товар.

Во исполнение условий договора поставки истец подготовил к передаче ответчику товар в соответствии с подписанным договором и доставил ответчику часть товара через канцелярию согласно сопроводительным письмами от 02.08.2016 исх. N 19, от 04.08.2016 исх. N 20, от 08.08.2016 исх. N 22/08.

В подтверждение поставки товара ООО "Эксито" также представлены накладные от 25.08.2016 N 124 и от 29.08.2016 N 131, в которых получателем от имени АО "ИСС" указан Кузьмин А.С.

ООО "АТМ" в своих пояснениях указало, что осуществляло курьерские услуги по поставке товара от ООО "Эксито" в адрес АО "ИСС", однако по указанным накладным товар ответчиком не принят.

ООО "Эксито" неоднократно обращалось к АО "ИСС" с просьбой обеспечить возможность доставки оставшейся части товара на территорию ответчика (письма от 25.08.2016 исх. N 34/08, от 02.09.2016 исх. 04/09 и от 16.12.2016 исх. N 32/12).

В письме от 02.09.2016 исх. 04/09 истец указал на присутствие в заявке "заблокированной" позиции N 7, поставка которой невозможна, о чем ранее сообщалось в письме от 16.05.2016 N 151/05.

При этом в письме от 16.12.2016 исх. N 32/12 ООО "Эксито" сообщило, что пластина твердосплавная Boehlerit DCGW 11T304-FN BDT (спорная "заблокированная" позиция N 7) в количестве 30 штук производителем отгружена, в связи с чем, АО "ИСС" предложило оформить дополнительное соглашение к договору поставки об увеличении количества приобретаемой заказчиком продукции по указанной позиции на 30 штук.

Поставка товара по данной позиции и его оплата истцом подтверждается товарной накладной от 15.12.2016 N 129 на сумму 155 929 рублей 57 копеек, счетом на оплату от 02.12.2016 N 426 на сумму 2301 евро, платежным поручением от 06.12.2016 N 457 на сумму 155 929 рублей 57 копеек, платежным поручением от 16.12.2016 N 460 на сумму 1475 рублей (за услуги по организации доставки груза).

Поскольку ответчик возможность доставки товара на свою территорию не обеспечил, приемку товара в полном объеме в соответствии с условиями подписанного сторонами договора поставки принять отказывается, ООО "Эксито" обратилось к АО "ИСС" с претензией от 07.04.2017 исх. N 11/04 о погашении задолженности в размере 560 358 рублей 64 копейки.

Указанная претензия получена ответчиком 07.04.2017 (входящий штамп канцелярии), однако оставлена без удовлетворения.

16.10.2017 истцом поставлен товар по товарно-транспортным накладным от 16.10.2017 N 62 на сумму 267 529 рублей 88 копеек и от 16.10.2017 N 63 на сумму 161 754 рубля 72 копейки.

09.11.2017 истцом поставлена спорная "заблокированная" позиция N 7 по товарно- транспортной накладной от 09.11.2017 N 65 на сумму 33 189 рублей 75 копеек.

Таким образом, ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате поставленного товара, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 560 358 рублей 64 копейки задолженности.

В рамках встречного искового заявления АО "ИСС" ссылается на следующие обстоятельства.

23.10.2017 по предоставленным товарным накладным началась процедура идентификации доставленного товара и его проверка по количеству, качеству и отчетным документам на соответствие условиям договора поставки.

По итогам проверки на соответствие условиям договора АО "ИСС" выявлено, что в доставленном грузе отсутствует позиция N 7, предусмотренная техническим заданием закупочной документации и заявкой ООО "Эксито".

При этом позиция N 5 поставлена в количестве 60 штук, что на 30 штук превышает количество предусмотренное договором поставки.

Излишки позиции N 5 в количестве 30 штук приняты на ответственном хранении в АО "ИСС" как несоответствующие условиям технического задания закупочной документации и поданной заявке ООО "Эксито".

Об указанных обстоятельствах ООО "Эксито" уведомлено письмом АО "ИСС" от 03.11.2017 N 770-15/289, в котором истец по встречному иску просил сообщить о решении по дате и времени принятия возвращаемой номенклатуры товара.

ООО "Эксито" также уведомлено об отсутствии на весь предоставленный товар стандартного комплекта технической документации в соответствие с пунктом 1.6 договора, что блокирует его приемку и дальнейшее использование в производстве АО "ИСС".

25.10.2017 АО "ИСС" от ООО "Эксито" получен счет от 06.10.2017 N 79 и акт приема- передачи товара.

Письмом от 03.11.2017 N 770-15/289 АО "ИСС" потребовало от ООО "Эксито" исполнения договора в полном объеме и уплаты неустойки на дату предъявления указанного претензионного письма.

Также АО "ИСС" сообщило, что ожидает от исполнителя действий по письму АО "ИСС" от 27.07.2016 N 770-16/906, которым ООО "Эксито" уведомлено о недействительности некорректного технического задания и необходимости приведении его в соответствии с техническим заданием, указанным в извещении запроса котировок от 14.04.2016 N 31603552431 и заявкой ООО "Эксито".

В целях содействия исполнителю АО "ИСС" направило подготовленное для подписания приложение 1 к договору в действующей редакции технического задания, соответствующего условиям закупочной документации.

В связи с просрочкой исполнения ООО "Эксито" обязательств по договору поставки на основании пункта 4.2 договора АО "ИСС" начислило пеню за период с 14.08.2016 по 03.11.2017 в размере 124 959 рублей 98 копеек (560 358,64 * 0,05% * 446).

09.11.2017 по товарно-транспортной накладной N 65 АО "ИСС" получен груз с позицией N 7 в количестве 30 шт. согласно техническому заданию закупочной документации и поданной заявке ООО "Эксито".

15.11.2017 (вх. N 22676) от ООО "Эксито" поступил ответ N 04/11, в котором указано о допоставке всего объема товара, соответствующего техническому заданию, однако требования АО "ИСС" об оплате пени за просрочку поставки товара оставлены ООО "Эксито" без удовлетворения.

Таким образом, в связи с изложенным, АО "ИСС" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим встречным иском для его рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Из материалов дела следует, что правоотношения сторон возникли из заключенного между сторонами договора поставки от 25.04.2016 N 28/16-ЗК, отношения по которому регулируются параграфами 1, 3 главы 30 ГК РФ, а также Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании статьи 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором.

Принципами проведения закупок, согласно статье 3 Закона о закупках, является информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Апелляционный суд полагает, что контракт в результате процедур, предусмотренных Законом о закупках, должен заключаться на условиях закупочной документации. В противном случае нарушаются принципы проведения закупок, в первую очередь, равноправие и справедливость при выборе победителя.

Поэтому истец не вправе ссылаться на наличие в закупочной документации "заблокированной" к поставке позиции товара, а так же на действия своих контрагентов и меры, принимаемые при переговорах с ними (часть 2 статьи 401 ГК РФ). При этом тот факт, что подписанный договор поставки не соответствует условиям закупочной документации и заявке ООО "Эксито", не снимает с поставщика обязанности по поставке товара на условиях, установленных закупочной документацией. В той части, в которой подписанный договор поставки не соответствует условиях закупочной документации и заявке ООО "Эксито", он является недействительным (ничтожным), как противоречащий действующему законодательству в области закупок, препятствующий развитию добросовестной конкуренции и предотвращению коррупции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, выводы суда первой инстанции по этому вопросу обоснованы и мотивированы, соответствуют части 2 статьи 168 ГК РФ.

В случае, если указанное несоответствие было бы установлено на стадии рассмотрения и оценки котировочных заявок или до подписания договора поставки, в силу пунктов 3 и 8 статьи 26 Положения о закупке товаров, работ, услуг АО "ИСС", утвержденного решением Совета директоров от 02.03.2016 (протокол N 2/2016СД), заявка ООО "Эксито" подлежала бы отклонению, а победитель запроса котировок считался уклонившимся от заключения договора.

Учитывая тот факт, что истец, зная о "заблокированных" поставщиками позициях, принял участие в запросе котировок, направил ответчику заявку, соответствующую условиям закупочной документации, отказался привести договор поставки в соответствие с поданной заявкой, а затем неоднократно пытался поставить товар, не соответствующий условиям закупочной документации, суд приходит к выводу о наличии признаков злоупотребления правом со стороны истца.

В указанной ситуации доводы истца о просрочке кредитора - отказывавшегося принимать товар, не соответствовавший договору, или в порядке не предусмотренном договором - не состоятельны.

Вместе с тем это не изменяет вывода о наличии обязанности у ответчика оплатить принятый товар, в силу следующего.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 458 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной, в том числе в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Как следует из материалов дела, во исполнение условий договора поставки истец подготовил к передаче ответчику товар в соответствии с договором поставки и доставил ответчику часть товара через канцелярию согласно сопроводительным письмам от 02.08.2016 исх. N 19, от 04.08.2016 исх. N 20, от 08.08.2016 исх. N 22/08.

16.10.2017 истцом поставлен товар по товарно-транспортным накладным от 16.10.2017 N 62 на сумму 267 529 рублей 88 копеек и от 16.10.2017 N 63 на сумму 161 754 рубля 72 копейки.

09.11.2017 истцом поставлена спорная "заблокированная" позиция N 7 по товарно- транспортной накладной от 09.11.2017 N 65 на сумму 33 189 рублей 75 копеек.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что весь товар по спорному договору был поставлен, обязательства поставщика в итоге были выполнены.

Факт поставки товара по указанным товарно-транспортным накладным подтверждается, в том числе, пояснениями начальника инструментального бюро ответчика Кузьмина А.С. и электронной перепиской директора истца и Кузьмина А.С., чьи полномочия на осуществление приемки товара подтверждаются представленными в материалы дела документами, в том числе должностной инструкцией.

Пунктом 11 Инструкции N П-6 установлено, что приемка продукции производится лицами, уполномоченными на то руководителем или заместителем руководителя предприятия-получателя. Эти лица несут ответственность за строгое соблюдение правил приемки продукции.

Предприятие-получатель обязано:

а) создать для правильной и своевременной приемки продукции условия, при которых обеспечивалась бы сохранность и предотвращалась возможность образования недостач и хищений продукции;

б) обеспечить, чтобы лица, осуществляющие приемку продукции, хорошо знали настоящую Инструкцию, а также правила приемки продукции по количеству, установленные соответствующими стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими нормативными актами и договором поставки данной продукции;

в) обеспечить точное определение количества поступившей продукции (веса, количества мест: ящиков, мешков, связок, кип, пачек и т.п.);

г) систематически осуществлять контроль за работой лиц, на которых возложена приемка продукции по количеству, и предупреждать нарушения правил приемки продукции.

По условиям пункта 12 Инструкции N П-6 приемка продукции по количеству производится по транспортным и сопроводительным документам (счету-фактуре, спецификации, описи, упаковочным ярлыкам и др.) отправителя (изготовителя). Отсутствие указанных документов или некоторых из них не приостанавливает приемки продукции. В этом случае составляется акт о фактическом наличии продукции и в акте указывается, какие документы отсутствуют.

В силу пункта 16 Инструкции N П-6 если при приемке продукции будет обнаружена недостача, то получатель обязан приостановить дальнейшую приемку, обеспечить сохранность продукции, а также принять меры к предотвращению ее смешения с другой однородной продукцией.

О выявленной недостаче продукции составляется акт за подписями лиц, производивших приемку продукции.

После вызова представителя поставщика составляется акт о недостаче, к которому прилагаются подтверждающие указанное обстоятельство документы (пункты 17, 18 и 27 Инструкции N П-6).

Одновременно с приемкой продукции по качеству производится проверка комплектности продукции, а также соответствия тары, упаковки, маркировки требованиям стандартов, технических условий, Особых условий, других обязательных для сторон правил или договора чертежам, образцам (эталонам) (пункт 11 Инструкции N П-7).

На основании пункта 13 Инструкции N П-7 приемка продукции производится уполномоченными на то руководителем предприятия-получателя или его заместителем компетентными лицами. Эти лица несут ответственность за строгое соблюдение правил приемки продукции.

Согласно пункту 14 Инструкции N П-7 приемка продукции по качеству и комплектности производится в точном соответствии со стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными для сторон правилами, а также по сопроводительным документам, удостоверяющим качество и комплектность поставляемой продукции (технический паспорт, сертификат, удостоверение о качестве, счет-фактура, спецификация и т.п.). Отсутствие указанных сопроводительных документов или некоторых из них не приостанавливает приемку продукции. В этом случае составляется акт о фактическом качестве и комплектности поступившей продукции и в акте указывается, какие документы отсутствуют.

Тот факт, что Попова И.Н. являлась лицом, не обладающим полномочиями на приемку товара, не имеет правового значения, поскольку ответчик не доказал, что он в установленном договором и Инструкцией N П-6 порядке отказался от приемки этой части товара и (или) принял его на ответственное хранение в соответствии с положениями статьи 514 ГК РФ, уведомил поставщика о недопоставке.

Пунктом 3 статьи 511 ГК РФ установлено, что покупатель вправе, уведомив поставщика, отказаться от принятия товаров, поставка которых просрочена, если в договоре поставки не предусмотрено иное. Товары, поставленные до получения поставщиком уведомления, покупатель обязан принять и оплатить.

При этом заказчик в связи с просрочкой поставки и поставкой товара частями, не отказался от договора поставки или приемки товара, поставка которого просрочена.

На основании статьи 311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев или существа обязательства.

Истец настаивает на том, что он был вправе поставлять товар частями.

Апелляционный суд полагает, что из договора, составленного между сторонами, это не следует.

ООО "Эксито" указало, что данный порядок поставки и приемки товара соответствует сложившимися длительным правоотношениям между сторонами, в подтверждение чего в материалы дела представлены иные договоры поставки, заключенные между истцом и ответчиком, а также первичные документы к ним, свидетельствующие о заключении и исполнении договоров на аналогичных условиях.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции полагает, что в данном случае отношения сторон урегулированы договором, не допускающим различного толкования в данном вопросе.

В соответствии с пунктом 3.1 договора исполнитель поставляет товар в течение 20 (двадцать) дней с момента подписания сторонами договора.

В силу положений пункта 3.4 договора приемка продукции по количеству и качеству осуществляется в порядке, определяемом "Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству" утвержденной постановлением Госарбитража СССР N П-6 от 15.06.1965 года и "Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству" утвержденной постановлением Госарбитража СССР N П-7 от 25.04.1966 года (далее - Инструкции N П-6 и N П-7) с изменениями и дополнениями, в части, не противоречащей действующему законодательству и договору.

Приемка продукции по количеству и качеству осуществляется покупателем на входном контроле (проведение приемочных испытаний и т.п.) в течение 20 рабочих дней со дня получения товаров. Если при приемке товара будет установлено несоответствие качества или комплектности товара требованиям договора, покупатель в одностороннем порядке составляет акт о фактическом качестве и комплектности продукции. Если при приемке товара будет установлено несоответствие количества товара условиям договора, покупатель в одностороннем порядке составляет акт о недостаче продукции. Настоящим поставщик дает согласие на одностороннюю приемку продукции по количеству, качеству и комплектности.

Как следует из пункта 3.5 договора, при отсутствии замечаний к товару по итогам приемки (положительные результаты испытаний на входном контроле, которые продемонстрировали соответствие товара качеству и техническим характеристикам, указанным в договоре) стороны подписывают акт приема передачи товара и накладную ТОРГ-12. Акт приема-передачи товара оформляется по форме указанной в приложении 3 к договору.

Поставка товара, не соответствующего по качеству (требованиям к техническим характеристикам, изложенным в договоре и приложениях к нему выявленным на приемочных испытаниях после пуско-наладочных работ), количеству и комплектности в соответствии с приложением N 1 договора считается просрочкой (задержкой) исполнения обязательств со стороны исполнителя, в этом случае заказчик вправе применить пункты 4.2. и 4.5 договора (пункт 4.6 договора).

Таким образом, из условий договора не следует, что стороны предусмотрели возможность поставки товара частями.

С другой стороны, покупатель вправе принять товар по частям - если сочтет это возможным.

В том случае, если покупатель принял поставку по частям, то он не вправе по данному основанию отказываться от оплаты приобретенного товара.

Как было указано, материалами дела подтверждается, и сторонами не оспаривается, что истцом произведена поставка и приемка товаров.

В связи с этим выводы суда первой инстанции о наличии у ответчика обязанности оплатить полученный товар в полном объеме являются верными.

Стороны в данной части с решением не спорят. Апелляционный суд согласен с решением в части взыскания долга, в том числе и в части вывода о неправомерности отказа от оплаты по мотиву отсутствия технической документации - ООО "Эксито" в материалы дела представлены письма от 14.11.2017 N 117, от 14.11.2017 N 757, от 16.11.2017, от 30.01.2018 N 11, согласно которым поставщики спорной продукции указывают на то, что твердосплавные и керамические пластины не комплектуются паспортами, какой-либо другой технической документацией, инструкциями по эксплуатации. При этом истцом представлены сертификаты качества на поставленный товар, достоверность которым ответчиком не оспорена. В силу статьи 464 ГК РФ, если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи (пункт 2 статьи 456), покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи. В случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором. Пунктом 12 Инструкции N П-6 и пунктом 14 Инструкции N П-7 предусмотрено, что отсутствие сопроводительных документов, не приостанавливает приемку продукции. Однако, поскольку, как было указано, товар принят, требования о передаче документации не предъявлялись, ссылаться на отсутствие документации ответчик не вправе.

Однако факт поставки товара и взыскания долга не исключает ответственности поставщика за несвоевременную поставку товара - на чем основан встречный иск о взыскании неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства предусмотрена пунктом 4.2 договора, по условиям которого в случае просрочки исполнения обязательств в рамках договора со стороны исполнителя, последний обязан выплатить заказчику пени в размере 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки.

Пунктом 1 статьи 401 ГК РФ установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

В приложении к договору от 25.04.2016 N 28/16-ЗК N 1 (техническом задании) установлены характеристики поставляемого товара.

Поставка аналогов указанных товаров закупочной документацией и условиями договора не предусмотрена и является недопустимой.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Эксито" в одностороннем порядке изменило техническое задание к договору поставки в связи с невозможностью произвести поставку товаров, согласованных в техническом задании и закупочной документации. При этом в полном объеме и в соответствии с закупочной документацией поставка товара произведена ответчиком по встречному иску только 09.11.2017.

В соответствии с пунктом 4.6 договора поставка товара, не соответствующего по качеству (требованиям к техническим характеристикам, изложенным в настоящем договоре и приложениях к нему, выявленным на приемочных испытаниях после пуско-наладочных работ), количеству и комплектности в соответствии с приложением N 1 договора считается просрочкой (задержкой) исполнения обязательств со стороны исполнителя, в этом случае заказчик вправе применить пункты 4.2. и 4.5 договора.

Суд первой инстанции пришел к верным выводам, ранее поддержанным апелляционным судом, об отсутствии признаков просрочки со стороны кредитора, и, с другой стороны, о том, что если истец принял товар по частям, то поставка считается совершенной в конкретные даты.

В отличии от положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", императивно запрещающего изменять порядок исполнения договора, и устанавливающего порядок начисления неустойки от всей суммы договора, положения Закона о закупках такого запрета не содержат.

С учетом признания судом поставок товара по сопроводительным письмам от 02.08.2016 исх. N 19, от 04.08.2016 исх. N 20, от 08.08.2016 исх. N 22/08 и по товарным накладным от 16.10.2017 N 62 и 63, верный расчет пени будет следующим:

- с 15.08.2016 по 16.10.2017: 429 284,23 x 0,05% x 428 = 91 866 рублей 83 копейки,

- с 17.10.2017 по 03.11.2017: 33 189,75 x 0,05% x 18 = 298 рублей 71 копейка.

Следовательно, при верном расчете сумма пени за общий период с 15.08.2016 по 03.11.2017 составит 92 165 рублей 54 копейки. В той части, в которой суд первой инстанции отказал в удовлетворении встречного иска, ответчик решение суда первой инстанции не оспорил (жалобу не подал, в судебном заседании апелляционного суда возражения не озвучил).

В связи с вышеизложенным, в отсутствие доводов ответчика, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции верно удовлетворил встречные исковые требования в части - в сумме 92 165 рублей 54 копейки.

Апелляционный суд не находит признаков, свидетельствующих о возможности применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации - размер неустойки не превышает обычно используемых в деловом обороте, сумма неустойки соразмерна нарушению и периоду просрочки.

Таким образом, решение суда первой инстанции является верным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по рассмотрению дела в суде первой инстанции распределены судом в соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ.

Расходы ООО "Эксито" по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на общество.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" марта 2018 года по делу N А33-13806/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин