Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 г. N 12АП-2700/18

г. Саратов

28 мая 2018 г.

Дело N А12-38122/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дубровиной О.А.,

судей Борисовой Т.С., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Долженко Е.Д.,

при участии в судебном заседании до перерыва: представителя садоводческого некоммерческого товарищества "Лесник" - Вилковой Г.А., действующей на основании доверенности от 08.11.2017,

после перерыва: без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев апелляционную жалобу садоводческого некоммерческого товарищества "Лесник" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16 января 2018 года по делу N А12-38122/2017, принятое судьёй Сапроновым В.В., по исковому заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", г. Волгоград, (ИНН 3445071523; ОГРН 1053444090028) к садоводческому некоммерческому товариществу "Лесник", г. Волгоград, (ИНН 3447009489; ОГРН 1023404292416), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания "Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго", г. Ростов-на-Дону, (ИНН 6164266561; ОГРН 1076164009096) о взыскании стоимости объёмов безучётного потребления электрической энергии за июль 2017 года в размере 1 090 673 рублей 40 копеек,

в судебном заседании 16 мая 2018 года объявлялся перерыв до 12 часов 45 минут 21 мая 2018 года по местному времени (МСК+1), до после чего оно было продолжено,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее по тексту - ПАО "Волгоградэнергосбыт", истец) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской федерации (далее по тексту - АПК РФ), к садоводческому некоммерческому товариществу "Лесник" (далее по тексту - СНТ "Лесник", ответчик) о взыскании стоимости объёмов безучётного потребления электрической энергии при исполнении договора энергоснабжения от 20.11.2009 N 4029156/10 за июль 2017 года в размере 1 090 673 рублей 40 копеек.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 16 января 2018 года заявленные требования удовлетворены в полном объёме.

Ответчик, не согласившись с ним, обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил его отменить, принять по делу новый судебный акт, с учётом заключения специалиста от 14.05.2018 N 0077.

Истец, в соответствии со статьёй 262 АПК РФ и определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2018, представил возражения на апелляционную жалобу, согласно доводам, которых, просил оставить обжалуемое решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность вынесенного судебного акта, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, заслушав представителя ответчика, явившегося в судебное заседание до перерыва, исследовав материалы дела, оценив имеющиеся в них доказательства, на основании статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как установлено арбитражным судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, 20.11.2009, между ПАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) СНТ "Лесник" (покупатель) заключён договор энергоснабжения N 4029156/10 (далее по тексту - договор), в соответствии с условиями, которого, гарантирующий поставщик обязался осуществлять поставку покупателю электрической энергии в согласованном сторонами количестве и точки поставки (приложение N 3 к договору, пункт 2.1.1 договора), который должен полностью и своевременно её оплачивать.

Стороны в пунктах 4.7, 6.6 договора согласовали порядок определения объёма потребления электрической энергии при нарушении работы измерительного комплекса и тарифа при расчётах по акту безучётного потребления.

В случае выявления неисправности приборов учёта (СКУЭ) составляется акт безучётного потребления электрической энергии (пункты 4.5, 4.6 договора).

Согласно пункту 5.1 договора определение количества потреблённой покупателем в расчётном периоде энергии (мощности) производится гарантирующим поставщиком на основании ведомости показаний СКУЭ (приложение 4 (4а)), актов безучётного потребления энергии (мощности) и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) (при её наличии) в точках поставки покупателя, согласованной с СО.

Представителями сетевой организации - ПАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", 11.07.2017 была проведена проверка состояния приборов учёта на точке поставки ответчика, в ходе проведения которой, установлен факт безучётного потребления электрической энергии, в связи с не своевременным сообщением о выходе из строя трансформатора тока по фазе "А", о чём составлен акт серии ЮЛ N 101034 от 11.07.2017.

На основании указанного акта, ПАО "Волгоградэнергосбыт" произвело расчёт стоимости безучётного потребления, направив в адрес ответчика претензию о необходимости погашения стоимости данного объёма, оставленную последним без удовлетворения, что явилось основанием обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Арбитражный суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 539, 540, 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждёнными постановлением правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 года N 442 (далее по тексту - ГК РФ, Правила N 442, соответственно), оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ, признав надлежащим доказательством по делу акт о неучтённом потреблении электрической энергии от 11.07.2017 серии ЮЛ N 101034, пришёл к выводу о доказанности истцом факта безучётного потребления электроэнергии ответчиком и удовлетворении исковых требований в полном объёме.

При этом суд первой инстанции признал правильным произведённый истцом расчёт объёма безучётного потребления, как соответствующий пункту 179 Правил N 442.

Ответчик, обжалуя постановленный судебный акт, указывает на недопустимость в качестве надлежащего доказательства вышеназванного акта, как не соответствующего требованиям Правил N 442, в виду его составления без участия уполномоченного представителя ответчика.

Судебная коллегия отклоняет данный довод жалобы, как основанный на ошибочном толковании норм права, регулирующих спорные правоотношения и противоречащий материалам дела, в силу следующего.

Согласно пункту 2 Правил N 442 "безучётное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учёта электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учёта (системы учёта), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учёта (систему учёта), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учёта (системы учёта), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объёме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Правил N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучётного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 192 Правил N 442 по факту выявленного безучётного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтённом потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Положениями пункта 193 Правил N 442 установлены следующие требования к содержанию акта о неучтённом потреблении электрической энергии:

данные:

о лице, осуществляющем безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучётного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учёта на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учёта - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтённом потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучётное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтённом потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтённом потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Как указывалось ранее, в результате проведённой 11.07.2017 представителями сетевой организации проверки энергопринимающих устройств ответчика, был выявлен факт безучётного потребления электрической энергии, в связи с не своевременным сообщением о выходе из строя трансформатора тока по фазе "А", о чём составлен акт серии ЮЛ N 101034.

Данный акт составлен в присутствии электромонтёра СНТ "Лесник" - Аболенцева Ю.А., подписавшего его с указанием отметки об отсутствии документов, подтверждающих право подписи, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц - Букина В.С. Кочерова А.В. (листы дела 15-16 тома 1).

Вместе с тем, обстоятельство отсутствия у представителя ответчика документов, подтверждающих его полномочия, само по себе не является обстоятельством, исключающим возможность оценки данного акта в качестве доказательства нарушения учёта электроэнергии, в виду его подписания двумя незаинтересованными лицами.

На основании указанных обстоятельств, а так же в соответствии с положениями Правил N 442, определяющими что, в случае отказа потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтённом потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтённом потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами, что и было соблюдено истцом.

С учётом вышеизложенного, представленный истцом в обоснование заявленных требований акт о неучтённом потреблении электрической энергии от 11.07.2017 серии ЮЛ N 101034 правомерно принят арбитражным судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт безучётного потребления электроэнергии ответчиком, как соответствующий вышеперечисленным требованиям Правил N 442.

Довод жалобы, касающийся вида спорной проверки (плановая или внеплановая), также не принимается судебной коллегий, в силу следующего.

Пунктом 172 Правил N 442 определено, что проверки расчётных приборов учёта осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчётные приборы учёта, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключённом такой сетевой организацией с другой сетевой

организацией.

Проверки расчётных приборов учёта включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учёта, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учёта. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Пунктом 173 Правил N 442 также установлено, что проверки расчётных приборов учёта осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учёта осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учёта, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Правил N 442.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учёта в соответствии с пунктом 173 Правил N 442, является:

- полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учёта в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

- полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;

- выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

Исходя из совокупного толкования названных норм права, факт безучётного потребления может быть выявлен сетевой организацией или гарантирующим поставщиком как в результате проверки состояния приборов учёта (плановой и проведения осмотра прибора учёта перед его демонтажём (внепланового) в порядке, предусмотренном пунктами 167, 169 - 178 Правил N 442, так и в иных случаях, в результате, которых, был выявлен факт безучётного потребления электрической энергии.

При этом, апелляционный суд полагает обоснованным довод жалобы о неправомерности произведённого истцом расчёта безучётного потребления электроэнергии, исходя из следующего.

Как следует из произведённого сетевой организацией и выставленного гарантирующим поставщиком в соответствии с пунктом 179 Правил N 442 на основании подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к ним расчёта объёма и стоимости безучётного потребления энергии ответчиком за период с 31.03.2017 по 11.07.2017 в объёме 388 140 кВт*ч исходя из максимальной мощности 170 кВт с учётом объёма энергии, фактически начисленного и оплаченного ответчиком за указанный период в количестве 28 020 кВт*ч (листы дела 10, 17 тома 1).

Ответчиком, в подтверждение доводов апелляционной жалобы, в материалы дела представлено экспертное заключение от 14 мая 2018 года, выполненное специалистом-экспертом общества с ограниченной ответственностью ПК "Волгограэнергомонтаж" Бочениным Андреем Александровичем.

На разрешение специалиста был поставлен вопрос об определении объёма энергоносителя по акту от 11.07.2017 серии ЮЛ N 101034.

На указанный вопрос специалистом-экспертом были даны следующие ответы:

- объём потребления электроэнергии СНТ "Лесник" за период с 31.03.2017 по 11.07.2017 составил 61 761, 28 Квтч., в том числе стоимость неучтённой электроэнергии - 173 549 рублей 20 копеек (с учётом НДС) (листы дела 89 - 108 тома 2).

Специалистом также сделан вывод о неверном определении ПАО "Волгоградэнергосбыт" максимальной мощности энергопринимающих устройств, неприменении в расчёте пункта 166 Правил N 442 и не учёта объёма потребления электроэнергии за апрель и май 2016 года.

СНТ "Лесник", в свою очередь, при расчёте стоимости неучтённой электроэнергии по акту от 11.07.2017 серии N 101034 правомерно определило объём потребления электроэнергии за период с 31.03.2017 по 11.07.2017 и максимальную мощность энергопринимающих устройств, на основании формулы, приведённой в Приложении N 3 Правил N 442, рассчитав величину допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля).

В исследуемом заключении специалист признал необоснованным указанный ПАО "Волгоградэнергосбыт" способ определения максимальной мощности энергопринимающих устройств, как противоречащий единственно верному способу определения максимальной мощности, указанному в расчётных способах учёта электрической энергии (мощности) на розничных рынках электрической энергии (Приложение N 3 Правил N 442).

Так, из документов, представленных ПАО "Волгоградэнергосбыт", а именно: искового заявления и возражений на апелляционную жалобу от 20.04.2018 N 19/100-1415 усматривается, что ПАО "Волгоградэнергосбыт" применяет следующую формулу расчёта, содержащуюся в Приложении N 3 к Правилам функционирования розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", утверждённым постановлением правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442):

W=P*Т, где:

Р макс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

Т - количество часов в расчётном периоде, при определении объёма потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучётное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч.

Исходя из приложения N 3 к договору энергоснабжения от 20.11.2009 N 4029156/10, максимальная мощность всех трёх точек поставки составляет - 520 кВт. Максимальная мощность для каждой точки поставки, как того требует определение Р макс - не определена.

В связи с чем, необходимо учитывать, что в соответствии с Приложением N 3 к Правилам N 442 если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, отсутствуют данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств, то в рассматриваемом случае применяется формула для трехфазного ввода, исходя из которой, допустимая длительная токовая нагрузка вводного провода (кабеля) составит 170 А.

Также, из исследуемых документов, - расчёта задолженности за потреблённую электроэнергию по потребителю СНТ "Лесник", составленного ПАО "МРСК Юга" на основании акта о неучтённом потреблении электроэнергии от 11.07.2017 серии ЮЛ N 101034, справке-расчёте объёма и стоимости неучтённой электроэнергии, составленной ПАО "Волгоградэнергосбыт" и приложенных к исковому заявлению ПАО "Волгоградэнергосбыт", усматривается, что объём неучтённой электроэнергии составляет -388 140 кВтч.

Согласно пункту 166 Правил N 442 в случае непредставления потребителем показаний расчётного прибора учёта в сроки, установленные в настоящем разделе или в договоре, для целей определения объёма потребления электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии за расчётный период при наличии контрольного прибора учёта используются его показания, при этом:

для 1-го и 2-го расчётных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчётного прибора учёта, объём потребления электрической энергии, определённый на основании показаний контрольного прибора учёта за расчётный период, распределяется по часам расчётного периода пропорционально почасовым объёмам потребления электрической энергии в той же точке поставки на основании показаний расчётного прибора учёта за аналогичный расчётный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчётный период предыдущего года - на основании показаний расчётного прибора учёта за ближайший расчётный период, когда такие показания были предоставлены.

Специалист также отметил, что ПАО "Волгоградэнергосбыт" в своем расчёте не применил пункт 166 Правил N 442 и не учёл объём потребления электроэнергии за апрель и май 2016 года в количестве 23 538,4 кВтч.

Так, согласно ведомостям показаний СКУЭ:

- за апрель 2016 года расход электроэнергии составил - 10 399 кВтч, потери - 778 кВтч, Итого: 10 399 + 778 =11 177 кВтч;

- за май 2016 года расход электроэнергии составил - 11 582,4 кВтч, потери - 779 кВтч. Итого: 11 582, 4 + 779 = 12 361,4 кВтч.

Таким образом, объём потребления электроэнергии за 1-й и 2-й расчётные периоды (апрель, май 2017 года) составил: 23 538,4 кВтч =11 177+ 12 361,4.

Суммарный объём неучтённого потребления электроэнергии (W(cyмм.)) за период с 31.03.2017 по 11.07.2017 составил: W (апрель, май 2017) + W (июнь, июль 2017 года) = 23 538,4 + 167 280 = 190 818,4 кВтч.

Объём потребления электроэнергии за период с 31.03.2017 по 11.07.2017, ранее начисленный ПАО "Волгоградэнергосбыт" и оплаченный СНТ "Лесник", в соответствии со справкой-расчётом объёма и стоимости неучтённой электроэнергии по акту серии от 11.07.2017 N 101034 составляет - 28 020 (кВтч).

Таким образом, объём неучтённого потребления электроэнергии по акту от 11.07.2017 серии N 101034 с учётом показателей, используемых ПАО "Волгоградэнергосбыт", составил:

W (к оплате) = W (сумм.) - W (оплач.) = 190 818,4 - 28 020 = 162 798,4 кВтч на сумму 457 463 рубля 50 копеек (с учётом НДС), вместо определённых ПАО "Волгоградэнергосбыт" - 388 140 кВтч.

Далее, используя формулу W= Pмакс * T, принимая во внимание пункт 166 Правил N 442, учитывая объём потребления электроэнергии за апрель и май 2016 года в количестве 23 538,4 (кВтч) (за 1-й и 2-й расчётные периоды), специалистом произведён расчёт количества часов в расчётном периоде (Т), в течение которого осуществлялось неучтённое потребление электрической энергии за 3-й и последующий период: 3-й период - июнь 2017 года = 30 дней, последующий период - июль 2017 года = 11 дней, итого - 41 день.

Количество часов Т (июнь, июль 2017 года) = 41 д. х 24 ч.= 984 ч.

Объём неучтённого потребления электрической энергии за 3-й и последующий период составил: W = (З х 170 х 0,22 х 0,9 х 984)/1500 = 66,24288 (МВтч) =66 242,88 кВтч;

Суммарный объём неучтённого потребления электроэнергии (W(cyмм.)) за период с 31.03.2017 по 11.07.2017 составил: W (апрель, май 2017) + W (июнь, июль 2017 года) = 23 538,4 + 66 242,88 = 89 781,28 кВтч.

На основании вышеизложенных выводов, специалистом определён объём неучтённого потребления электроэнергии по акту серии N 101034 от 11.07.2017 в количестве 61 761,28 кВтч (W (к оплате) = W(cyмм.) - W (оплач.) = 89 781,28 - 28 020) на сумму 173 549 рублей 20 копеек (с учётом НДС).

Положениями пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, является иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Заключение эксперта является одним из доказательств, не имеет для суда заранее установленной силы и оценивается наряду с другими доказательствами, представленными в материалы дела.

Представленное в дело заключение эксперта, содержит ясные и обоснованные выводы, квалификация специалиста подтверждена представленными квалификационными свидетельствами, заключение не вызывает сомнений апелляционного суда.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" в нарушение требований статей 65, 67, 68 АПК РФ, выводы заключения ни одним объективным доказательством не опровергнуты.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано, со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Кроме того, истцом не представлено в материалы дела доказательств, позволяющих подвергнуть сомнению результаты этого отчёта, его несоответствие требованиям законодательства об оценочной деятельности, требованиям федеральных стандартов оценки, ходатайство о проведении судебной экспертизы, истец не заявил.

Данное заключение учтено апелляционным судом наряду с остальными письменными доказательствами по делу.

В соответствии с положениями части 1 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Согласно абзацу 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 36), принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Руководствуясь вышеназванными разъяснениями Постановления Пленума ВАС РФ N 36, учитывая, что в соответствии с пунктом 2 статьи 59 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, суд апелляционной инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также представленные ими доказательства, по правилам статей 67, 68, 71 АПК РФ, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем и полном исследовании имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи, признаёт представленное ответчиком заключение специалиста ООО ПК "Волгоградэнергомонтаж" от 14.05.2018 N 0077, достоверным и достаточным доказательством факта безучётного потребления электроэнергией ответчиком по акту серии от 11.07.2017 N 101034 в количестве 61 761,28 кВтч. на сумму 173 549 рублей 20 копеек (с учётом НДС).

С учётом вышеизложенного, апелляционная инстанция приходит к выводу об удовлетворении апелляционной жалобы и изменению обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, в силу положений пунктов 1, 3 статьи 270 АПК РФ, как принятого при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с принятием судебного акта об удовлетворении заявленных ПАО "Волгоградэнергосбыт" требований в части взыскания с СНТ "Лесник" стоимости объёмов безучётного потребления электрической энергии при исполнении договора энергоснабжения от 20.11.2009 N 4029156/10 за июль 2017 года в размере 173 549 рублей 20 копеек.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций распределены судебной коллегией в соответствии со статьёй 110 АПК РФ и отнесены на сторон пропорционально удовлетворённым требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16 января 2018 года по делу N А12-38122/2017 изменить, изложив в следующей редакции:

"Взыскать с садоводческого некоммерческого товарищества "Лесник" (ИНН 3447009489; ОГРН 1023404292416) в пользу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523; ОГРН 1053444090028) стоимость объёмов безучётного потребления электрической энергии при исполнении договора энергоснабжения от 20.11.2009 N 4029156/10 за июль 2017 года в размере 173 549 рублей 20 копеек.

В удовлетворении исковых требований в остальной части - отказать.

Взыскать в Федеральный бюджет государственную пошлину за рассмотрение дела в суде первой инстанции:

- с садоводческого некоммерческого товарищества "Лесник" (ИНН 3447009489; ОГРН 1023404292416) в размере 3804 рублей,

- с публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523; ОГРН 1053444090028) в сумме 18 103 рублей.

Апелляционную жалобу садоводческого некоммерческого товарищества "Лесник" в соответствующей части удовлетворить.

Взыскать с публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу садоводческого некоммерческого товарищества "Лесник" судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в размере 2 522 рублей 70 копеек.

Арбитражному суду Волгоградской области выдать исполнительные листы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.А. Дубровина

Судьи

Т.С. Борисова В.Б. Шалкин