Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2018 г. N 09АП-18272/18

г. Москва

29 мая 2018 г.

Дело N А40-36121/16

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 по делу N А40-36121/16,

по иску ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА ЭНЕРГЕТИКИ И ЭЛЕКТРИФИКАЦИИ "МОСЭНЕРГО" (ОГРН 1027700302420, ИНН 7705035012) к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1117746420769, ИНН 7724792032), третьи лица: 1) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ФОРТУНА-СТРОЙ", 2) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТНАЯ ЭНЕРГОРЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ", о взыскании 2 719 131 руб. 76 коп., о расторжении договора N 2G-12/14-166 от 11.11.2014, и встречный иск о взыскании 2 719 131,76 руб., о расторжении договора N 2G-12/14-166 от 11.11.2014 г.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сталина Е.И. по доверенности от 29.01.2018 г.,

от ответчика: Мельникова Д.Н. по доверенности от 01.11.2017 г., Толмачева Э.Н. по доверенности от 01.11.2017 г.,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации "МОСЭНЕРГО" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ" (с учетом принятого судом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ) о расторжении договора от 11.11.2014 г. N 2G-12/14-166, взыскании неустойки в размере 1 717 346,38 руб.

В свою очередь, акционерное общество "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ" обратилось с встречным исковым заявлением о взыскании задолженности в размере 527 996,62 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Акционерное общество "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ" не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 отсутствуют.

Как следует из материалов дела, 11.11.2014 между ОАО "МОСЭНЕРГО" (в настоящее время - ПАО "МОСЭНЕРГО") (далее - Заказчик, истец) и ЗАО "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ" (в настоящее время - АО "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ") (далее - Подрядчик, ответчик) заключен договор N 2G-12/14-166 на выполнение ремонтных работ (далее - Договор), согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить на Объекте Ремонт фасада здания главного корпуса на ТЭЦ-12 филиале ОАО "Мосэнерго", а Заказчик обязуется принять результат Работ и оплатить его согласно условиям Договора.

В соответствии с п.1.6 Договора дата начала Работ: 16.10.2014, дата окончания Работ: 30.06.2015.

Пунктом 2.1 Договора в редакции Дополнительного соглашения от 12.05.2015 N 1 к Договору предельная цена Договора составляет 14 311 219,81 руб.

В связи с тем, что подрядчиком принятые на себя обязательства в установленный срок выполнены не были, заказчик направил в его адрес письмо от 21.10.2015 г. N 92-05/8330 с приложением Соглашения о расторжении Договора и уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ. Поскольку указанное письмо было оставлено без удовлетворения заказчик обратился в суд с исковым заявлением о расторжении договора и взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Мотивируя встречное исковое заявление, истец по встречному иску указал, что в соответствии с подписанными между сторонами актами КС-2 работы по договору были выполнены и оплачены на сумму 7 535 368,03 руб.

Подрядчик направил в адрес заказчика акт о приемке выполненных работ от 10.09.2015 и справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 527 996,62 руб. Поскольку заказчик отказался от подписания данного акта и оплаты суммы задолженности в размере 527 996,62 руб. подрядчик обратился с встречным исковым заявлением.

Суд первой инстанции в целях объективного и всестороннего рассмотрения спора назначил проведение по делу судебной экспертизы.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд, оценив заключение эксперта в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что представленное заключение эксперта является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные перед экспертом вопросы, со ссылкой на документы, которыми он руководствовался.

Согласно заключению эксперта определить объем фактически выполненных ЗАО "ПЭНН Инжиниринг" работ на объекте ТЭЦ-12 филиала ОАО "Мосэнерго", расположенного по адресу: г. Москва, Бережковская набережная, д. 16, по договору N 2G-12/14-166 от 11.11.2014, по результатам экспертного осмотра не представляется возможным. В соответствие с представленной исполнительной документацией по Договору, а именно акта освидетельствования скрытых работ от 20.01.2015 г. "Грунтовка фасадов с люлек", акта освидетельствования скрытых работ от 20.01.2015 г. "Очистка вручную поверхности фасадов от перхлорвиниловых и масляных красок", объем фактически выполненных ЗАО "ПЭНН Инжиниринг" работ на объекте ТЭЦ-12 филиала ОАО "Мосэнерго", расположенного по адресу: г. Москва, Бережковская набережная, д. 16, по договору N 2G-12/14-166 от 11.11.2014, составляет 1632 кв.м.

Стоимость фактически выполненных ЗАО "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ" работ на объекте ТЭЦ-12 филиала ОАО "Мосэнерго", расположенного по адресу: г. Москва, Бережковская набережная, д. 16, по договору N 2G-12/14-166 от 11.11.2014, подтвержденной исполнительной документацией, составляет 210 474,16 руб.

Установлено, что объем и вид строительно-монтажных работ, указанный в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.09.2015 г., составленном ЗАО "ПЭНН Инжиниринг", а именно "Герметизации горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей мастикой, в осях 35-28, ряд Б-Д, отм.0.00-52.0 м., главного корпуса ТЭЦ-12, объемом 2 222 м", на объекте выполнен в соответствие с требованиями НТД. В соответствие с результатами исследования представленной исполнительной документации можно сделать вывод о том, что строительно-монтажные работы, а именно "Герметизации горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей мастикой, в осях 35-28, ряд Б-Д, отм.0.00-52.0 м., главного корпуса ТЭЦ-12, объемом 2 222 м", выполнены ООО "Фортуна-Строй" по договору N 2G-17/15-162 от 26.11.2015, подтверждены актами ввода в эксплуатацию фасадов, подписанными двумя сторонами.

Строительно-монтажные работы, перечень которых указан в актах выполненных работ от 31.03.2015, от 10.08.2015, от 01.09.2015, от 30.04.2015, от 10.09.2015 по исполнению Договора, не соответствуют требованиям договора N 2G-12/14-166 от 11.11.2014, в части документации, обязательной к оформлению, а именно исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ, актов ввода в эксплуатацию, журналов работ и прочее), кроме работ по подготовке поверхности фасада к окрашиванию.

Виды и объемы работ, указанные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.09.2015, составленном ЗАО "ПЭНН Инжиниринг", с видами и объемами работ, указанными в акте от 31.01.2016, подписанном между ПАО "Мосэнерго" и ООО "Фортуна-Строй" по договору N 2G-17/15-162 от 26.11.2015, совпадают

Виды и объемы работ, указанные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.09.2015, составленном ЗАО "ПЭНН Инжиниринг", с видами и объемами работ, указанными в акте от 27.07.2015, подписанном между ЗАО "ПЭНН Инжиниринг" и ООО "Московская областная энерго ремонтная компания", совпадают. Эксперт указал, что стоимость задвоенных работ по акту от 27.07.2015 за период с 01.06.2015 по 30.06.2015, подписанному ООО "Московская областная энерго ремонтная компания", составила 715 032,18 руб. При этом, эксперт отметил, что исполнительная документация по вышеуказанному акту отсутствует.

Таким образом, экспертизой установлено, что ответчик по первоначальному иску не выполнил своих обязательств, предусмотренных Договором, доказательств фактического выполнения работ по Договору, кроме актов, ответчик по первоначальному иску не представил.

Отказывая в удовлетворении встречного искового заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

На основании п. 6.1 договора заказчик оплачивает подрядчику выполненные и принятые работы в течение 30 (тридцати) календарных дней в размере 100 % от стоимости выполненных и принятых работ, при условии предоставления комплекта документов согласно п. 5.2 договора, в который включается, в том числе исполнительная документация.

Согласно п. 5.3 договора ПАО "Мосэнерго" в течение 10-ти календарных дней со дня получения акта о приемке выполненных работ обязано подписать и возвратить его ЗАО "ПЭНН Инжиниринг" или направить мотивированный отказ в случае выявления недостатков работ.

Письмом от 26.11.2015 N 05/9395 подрядчику мотивировано отказано в приемке работ, указанных в акте от 10.09.2015 вследствие чего работы, указанные в акте от 10.09.2015, не могут считаться принятыми. Полный комплект документов, указанный в п. 5.2 подрядчиком заказчиком не представлен.

На основании п. 5.4 договора в отношении скрытых работ составляются акты промежуточной приемки/или испытаний и акты приемки скрытых работ.

Подрядчик обязан был письменно заблаговременно уведомить закзачика о необходимости проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, ответственных конструкций и систем, гидравлических испытаний и лабораторных исследований, но не позднее, чем за 5 рабочих дней до начала проведения данной приемки. В уведомлении должна содержаться информация о дате, времени и месте проведения указанной промежуточной приемки. Готовность принимаемых ответственных конструкций, скрытых работ и систем подтверждается оформлением между заказчиком и подрядчиком актов освидетельствования конструкций и скрытых работ и актов гидравлический испытаний (включая испытания на герметичность и давление) и приемки каждой системы в отдельности.

Приемка работ скрытых работ, а также приемка результатов работ, указанных в одностороннем акте от 10.09.2015 не производилась.

Кроме того, необоснованность встречных исковых требований также подтверждается судебной экспертизой, проведенной по делу.

Все работы, которые не были выполнены истцом по встречному иску, вошли в предмет договора N 2G-17/15-162, заключенного между ответчиком по встречному иску и ООО "Фортуна-Строй" и были выполнены последним, что также подтверждено выводами судебной экспертизы. При этом в материалы дела со стороны ответчика по встречному иску предоставлены документы, подтверждающие выполнение договора со стороны ООО "Фортуна-Строй".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требование истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску задолженности по договору в размере 527 996,62 руб. необоснованно.

Удовлетворяя первоначальное исковое заявление, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В связи с нарушение Подрядчиком обязательств по Договору, Заказчиком в адрес Подрядчика было направлено письмо от 21.10.2015 г. N 92-05/8330 с приложением Соглашения о расторжении Договора и уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Таким образом, истцом соблюден претензионный порядок урегулирования спора, предусмотренный ч. 2 ст. 452 ГК РФ.

Поскольку ответчиком систематически нарушались условия договора, суд первой инстанции в силу п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворил требование истца о расторжении договора.

В рамках первоначального искового заявления также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 717 346,38 руб. за период с 29.07.2015 по 25.11.2015.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Истцом на основании пункта 8.2 договора начислена неустойка в размере 1 717 346,38 руб.

Перепроверив данный расчет неустойки, апелляционный суд считает его верным. довод АО "ПЭНН Инжиниринг" о наличии оснований для расчета неустойки за меньший период времени, чем указано ПАО "Мосэнерго" документально не подтвержден.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств добросовестного исполнения своих обязательств подрядчиком не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что истцом по встречному иску создавались препятствия в допуске сотрудников на объект надлежащими доказательствами не подтвержден. Истец по просьбе ответчика оформлял допуски на объект письмами исх. N 150128-03 от 28.01.2015, исх. N 150710-00 от 10.07.2015, исх. N 150717-02 от 17.07.2015, исх. N 150724-03 от 24.07.2015, исх. N 150731-04 от 31.07.2015, исх. N 150807-01 от 07.08.2015. Препятствий со стороны истца в допуске сотрудников ответчика не производилось, доказательства обратного материалы дела не содержат. Каких-либо писем от ответчика с указанием причин, препятствующих выполнению работ по договору в адрес истца не поступало.

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Пунктом 2 ст. 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Более того, согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ). При наличии указанных обстоятельств подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Настаивая на том, что просрочка выполнения работ произошла по вине заказчика, подрядчик соответствующим правом не воспользовался.

Исходя из положений ст.ст. 716, 719 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. В силу императивности вышеперечисленных норм, регулирующих правоотношения из договора подряда (ст.ст. 716, 719 ГК РФ), довод ответчика о том, что нарушение сроков выполнения работ произошла не по его вине, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ и снижения суммы заявленной к взысканию неустойки апелляционный суд не усматривает.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Между тем взысканная сумма неустойки является соразмерной и адекватной последствиям нарушенного обязательства, поэтому оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено. Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе данные доводы не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком. Ответчиком, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, а также исключительности случая.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018 по делу N А40-36121/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова