Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 09АП-19318/18

г. Москва

30 мая 2018 г.

Дело N А40-206068/17

Резолютивная часть постановления объявлена "29" мая 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "30" мая 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, А.А. Комарова

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГУОВ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2018 года,

принятое судьей О.В. Лихачевой (шифр судьи 14-1692) по делу N А40-206068/17

по иску АО "ОСП СПБ"

к АО "ГУОВ"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Федосов Д.А. - дов. от 21.12.2017

УСТАНОВИЛ:

АО "ОСП СПБ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГУОВ" о взыскании суммы задолженности в размере 63 693 975 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 681 782,72 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

В свою очередь АО "ГУОВ" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к АО "ОСП СПБ" о взыскании суммы неустойки в размере 65 375 757,72 руб.

Учитывая, что требования основаны на положениях договора N 2014/2-751 от 30 декабря 2014 г., встречный иск был принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Решением суда от 28.02.2018 г. первоначальное исковое заявление удовлетворено.

Взысканы с АО "ГУОВ" в пользу АО "ОСП СПБ" 63 693 975 руб. - задолженности, 1 681 782,72 руб. - процентов и 25 000 руб. - государственной пошлины.

Взысканы с АО "ГУОВ" в доход федерального бюджета РФ 175 000 руб. - государственной пошлины.

Встречное исковое заявление удовлетворено частично.

Взысканы с АО "ОСП СПБ" в пользу АО "ГУОВ" 10 000 000 руб. - неустойки, применив ст. 333 ГК РФ и 66 639 руб. - государственной пошлины.

В остальной части иска отказано.

Взысканы с АО "ОСП СПБ" в доход федерального бюджета РФ 133 361 руб. - государственной пошлины.

Произведен зачет первоначального и встречного исков, в результате которого взысканы с АО "ГУОВ" в пользу АО "ОСП СПБ" 53 693 975 руб. - задолженности, 1 681 782,72 руб. - процентов и 25 000 руб. - государственной пошлины.

Взысканы с АО "ГУОВ" в доход федерального бюджета РФ 175 000 руб. - государственной пошлины.

Взысканы с АО "ОСП СПБ" в пользу АО "ГУОВ" 66 639 руб. - государственной пошлины.

Взысканы с АО "ОСП СПБ" в доход федерального бюджета РФ 133 361 руб. - государственной пошлины.

АО "ГУОВ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно снизил неустойку по встречному иску на основании ст. 333 ГК РФ без соответствующего заявления ответчика по встречному иску.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителя ответчика, проверив доводы жалобы, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материала дела, между АО "ГУОВ" (генподрядчик) и АО "ОСП СПБ" (подрядчик) был заключен договор N 2014/2-751 от 30 декабря 2014 г. на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Реконструкция и строительство комплекса зданий и сооружений Президентского кадетского училища им. Нестерова на 840 мест в п. Монино" (шифр объекта 222/172), в соответствии с условиями которого, генподрядчик осуществляет финансирование, контроль выполнения работ, а подрядчик выполнение обмеров, инженерных изысканий и обследований, необходимых для разработки Проектной документации, разработку Проектной документации для строительства (реконструкции) Объекта в соответствии с условиями договора, Техническим заданием (Приложение N 3) и другими Исходными данными, необходимыми для выполнения подрядчиком Работ.

В соответствии с п. 3.1 договора, цена договора составляет 141 261 102 руб.

Согласно п. 4.11 договора, оплата выполненных подрядчиком работ производится генподрядчиком в порядке, установленном настоящим разделом договора до предела, не превышающего 95% от цены договора. Оставшаяся часть цены договора будет выплачена подрядчику при окончательном расчете.

На основании п. 4.12 договора, окончательный расчет за результат Работ производится со счета генподрядчика в течение 90 (девяносто) банковских дней с момента подписания Итогового Акта приемки выполненных работ, оформленного в соответствии с формой, указанной в Приложении N 2 к настоящему договору и получения от подрядчика счета и счета-фактуры.

В силу раздела 5 договора, сроки и порядок выполнения работ, п. 5.1 договора установлено, что дата начала Работ - дата вступления договора в силу.

Пунктом 5.2 договора согласованы сроки завершения отдельных этапов работ:

1. Окончания работ по проведению инженерных изысканий, обследований и обмерных работ - 10 апреля 2015 г.;

2. Окончание работ по разработке Проектной документации - 20 мая 2015 г.;

3. Получение положительного заключения Государственной экспертизы Проектной документации - 15 июля 2015 г.;

4. Подписание Итогового акта - 30 июля 2015 г.

АО "ГУОВ" выплатило АО "ОСП СПБ" аванс в размере 70 000 000 руб.

Согласно п. 8.5 договора, генподрядчик осуществляет приемку проектно-изыскательских работ, выполненных подрядчиком, в течение 30 (тридцати) рабочих дней со дня получения по Накладной разработанной документации. В случае обнаружения в документации недостатков, генподрядчик направляет подрядчику письменный мотивированный отказ в приемке работ, возвращает проектную документацию и требование об устранении выявленных в ходе приемки нарушений (недостатков).

В силу п. 1.4 договора, документация - проектная документация, а также отчеты по инженерным изысканиям.

Как установлено судом первой инстанции, факт передачи результатов работ по договору подтверждается соответствующими накладными о передаче документации: от 11.06.2015 г. N 01/06, N 02/06, N 03/06, N 04/06 и сопроводительным письмом от 11.06.2015 г. N 1165 к ним; от 19.06.2015 г. N 05/06, N 06/06, N 07/06, N 08/06, N 09/06 и сопроводительным письмом к ним от 22.06.2015 г. N 1249; от 26.06.2015 г. N 10/06, N 11/06, N 12/06, N 13/06 и сопроводительным письмом к ним от 26.06.2015 г. N 1330; от 15.07.2017 г. N 14/07 и сопроводительным письмом к ней от 15.07.2017 г. N 1563; от 20.07.2017 г. N 15/07 и сопроводительным письмом к ней от 20.07.2017 г. N 1595; от 01.03.2016 г. N 20/03 и сопроводительным письмом к ней 01.03.2016 г. N 246.

Все сопроводительные письма имеют штамп входящей корреспонденции генподрядчика с присвоением соответствующего входящего номера.

Письмом от 01.09.2016 г. исх. N 145/1363 Начальник управления государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации сообщил государственному заказчику о том, что все замечания по проектной документации подрядчика сняты, однако подготовка положительного заключения невозможна, по причине отсутствия градостроительного плана земельного участка и технических условий на теплоснабжение объекта.

Вместе с тем, в силу п. 10. ст. 48, п. 5 ст. 57.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в также положений Постановления Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 г. N 83 "Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно- технического обеспечения", получение градостроительного плана земельного участка и технических условий подключения осуществляется правообладателем земельного участка.

Соответственно, как установлено судом первой инстанции, отсутствие градостроительного плана земельного участка и технических условий на теплоснабжение объекта не является следствием ненадлежащего исполнения обязательств со стороны подрядчика по договору, поскольку их получение, в силу названных норм, является обязанностью правообладателя земельного участка (технического заказчика ТУ ФКП "УЗКС МО РФ").

Согласно положениям п. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, проектную документацию на государственную экспертизу направляет застройщик или технический заказчик.

В силу п. 2 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 г. N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", подрядчик не является уполномоченным заявителем для подачи заявления на прохождение государственной экспертизы проектной документации.

Обязанность по самостоятельному прохождению подрядчиком государственной экспертизы путем получения от технического заказчика специальной доверенности по договору не предусмотрена.

Согласно исполнительной сводной смете N 222/172 и исполнительным сметам на проектные (изыскательские) работ к ней (п. 8.3 договора), стоимость выполненных подрядчиком работ составила 133 693 975,72 руб.

Стоимость работ рассчитана на основании федеральных сметных нормативов, внесенных в соответствующий федеральный реестр (п.п. 1, 3, 4, ст. 8.3, ст. 8.4 Градостроительного кодекса Российской Федерации) и принята генподрядчиком вх. N 26118 от 15.12.2016 г.

В соответствии с п. 8.9 договора, по завершении подрядчиком работ по договору в полном объёме, при отсутствии замечаний по объемам и качеству выполненных подрядчиком работ, получении положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации, подрядчик готовит Итоговый акт приемки выполненных работ в 4-х экземплярах и предоставляет его генподрядчику.

В силу п. 1.6 договора, Итоговый акт приемки выполненных работ - это документ, подтверждающий выполнение подрядчиком всех обязательств.

Пунктом 8.10 договора установлено, что генподрядчик в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения от подрядчика 4-х экземпляров Итогового акта приемки выполненных работ, подписывает их со своей стороны или предоставляет подрядчику мотивированный отказ от приёмки результата работ с перечнем необходимых к устранению недостатков/замечаний и сроков их устранения.

Как установлено судом первой инстанции, Итоговый акт приемки выполненных работ в 4-х экземплярах получен генподрядчиком 15.12.2016 г., что подтверждается отметкой генподрядчика вх. от 15.12.2016 г. N 26118 на сопроводительном письме исх. от 08.12.2016 г. N 1550, к которому был приложен названный акт в 5-ти экземплярах.

АО "ГУОВ" указывало, что неоднократно направляло в адрес АО "ОСП СПБ" письма с отказом в принятии актов выполненных работ.

Однако, как указал суд в решении, суду и в материалы дела таких доказательств не представило.

АО "ГУОВ" представлено письмо исх. N 7511 от 03.05.2017 г., однако, как установлено судом первой инстанции, оно направлено за пределами срока, установленного п. 8.10 договора после первичного направления АО "ОСП СПБ" Итогового акта приемки выполненных работ.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (статья 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При этом, пунктом 8 также разъяснено, что статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Порядок оплаты установлен в ст. 711 ГК РФ, согласно которой в случае, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Пунктом 1 ст. 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком, в размере, предусмотренном сметой, в срок и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Как установлено судом первой инстанции, условия договора об оплате АО "ГУОВ" в полном объеме не исполнены, что не соответствует статьям 309, 310 ГК РФ.

Работы по договору были выполнены подрядчиком, заказчик надлежащим образом свои обязательства по договору не исполнил, выполненные работы на момент подачи иска в полном объеме не оплатил.

Учитывая, что требования истца основаны на условиях заключенного между сторонами договора, документально подтверждены и ответчик не представил доказательств своевременного выполнения принятых на себя обязательств по оплате работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что первоначальные исковые требования являются обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме в части взыскания задолженности в размере 63 693 975 руб.

Кроме того, истец просил взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 681 782,72 руб.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Расчет процентов судом проверен, он является правильным, соответствующим обстоятельствам дела, положениям закона.

Учитывая изложенное, требование истца по первоначальному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере.

В апелляционной жалобе заявитель просит принять по делу новый судебный акт, которым, в том числе, отказать в удовлетворении первоначального иска.

Между тем, каких-либо доводов, свидетельствующих о незаконности и необоснованности обжалуемого решения в части удовлетворения требований по первоначальному иску апелляционная жалоба АО "ГУОВ" не содержит.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая изложенное, оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции в части первоначального иска апелляционный суд не усматривает.

Обосновывая встречные исковые требования, ответчик (истец по встречному иску) указал, что подрядчик в нарушение условий договора в установленный договором срок работы в полном объеме не выполнил, что является основанием для уплаты заказчику неустойки.

Как было указано выше, между АО "ГУОВ" (генподрядчик) и АО "ОСП СПБ" (подрядчик) был заключен договор N 2014/2-751 от 30 декабря 2014 г. на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Реконструкция и строительство комплекса зданий и сооружений Президентского кадетского училища им. Нестерова на 840 мест в п. Монино" (шифр объекта 222/172), в соответствии с условиями которого, генподрядчик осуществляет финансирование, контроль выполнения работ, а подрядчик выполнение обмеров, инженерных изысканий и обследований, необходимых для разработки Проектной документации, разработку Проектной документации для строительства (реконструкции) Объекта в соответствии с условиями договора, Техническим заданием (Приложение N 3) и другими Исходными данными, необходимыми для выполнения подрядчиком Работ.

Из содержания п. 2.2 договора следует, что подрядчик обязуется выполнить Работы в соответствии с условиями настоящего договора на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами.

В пункте 2.3 договора указано, что подрядчик ознакомлен с условиями договора и не имеет замечаний, увеличивающих цену договора и сроки выполнения работ.

Пунктом 5.2 договора согласованы сроки завершения отдельных этапов работ:

1. Окончание работ по проведению инженерных изысканий, обследований и обмерных работ - 10 апреля 2015 г.;

2. Окончание работ по разработке Проектной документации - 20 мая 2015 г.;

3. Получение положительного заключения Государственной экспертизы Проектной документации - 15 июля 2015 г.;

4. Подписание Итогового акта - 30 июля 2015 г.

Пунктом 9.4 договора установлено, что за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ, установленных договором, подрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,05% от цены договора за каждый день просрочки, но не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки рефинансирования ЦБ РФ от цены шифра, по которому нарушены сроки, за каждый день просрочки до фактической передачи генподрядчику каждого из Этапов работ, установленных договором.

АО "ГУОВ" произведен расчет неустойки за нарушение АО "ОСП СПБ" сроков, предусмотренного подп. 5.2 договора, по каждому Этапу в срок до 15.12.2016 г., просило о взыскании неустойки в размере 65 375 757,72 руб.

Материалы дела свидетельствуют о том, что АО "ОСП СПБ" нарушены сроки выполнения работ по договору.

На основании статей 309, 310 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - ГК РФ) обязательства сторон должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, не допустим односторонний отказ от исполнения обязательств.

В силу статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, подрядчик несет ответственность за нарушение данных сроков.

Статьей 330 ГК РФ определено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Между тем, судом первой инстанции установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ч. 1 ст. 330 ГК РФ).

Учитывая, что судом установлен факт просрочки Обществом выполнения работ, требование Управления о взыскании неустойки за нарушение обязательств признано судом первой инстанции правомерным.

Вместе с тем, суд первой инстанции не согласился с расчетом неустойки, произведенным Управлением, считая его необоснованным, и пришел к выводу о возможности применения ст. 333 ГК РФ и снижения размера неустойки, в связи со следующим.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 г. N 277-О, именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Основанием для применения ст. 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, при этом право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Суд первой инстанции, с учетом правовой позиции, отраженной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8, а также в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 г. N 17, пришел к выводу о явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, посчитал ее подлежащей снижению до 10 000 000 руб.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Как указал суд в решении, истец по встречному иску доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения встречного иска частично, в размере 10 000 000 руб.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

Как указано выше, в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Между тем, ответчик по встречному иску в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не заявлял о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Соответствующее письменное заявление ответчика по встречному иску в материалах дела отсутствует. В судебном заседании устно представителем ответчика по встречному иску также не было сделано указанное заявление, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания, для прослушивания которой апелляционным судом был объявлен перерыв в судебном заседании.

Ответчиком по встречному иску указанные обстоятельства не опровергнуты, не доказан факт заявления им о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции неправомерно снизил размер подлежащей взысканию неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Из обжалуемого решения следует, что фактически неустойка снижена судом первой инстанции только на основании ст. 333 ГК РФ, обоснованных выводов о неправильности расчета неустойки либо о неправомерности начисления неустойки в какой-либо части обжалуемое решение не содержит. Кроме того, признание судом первой инстанции обоснованным требования истца по встречному иску в полном объеме и снижение размера неустойки только на основании ст. 333 ГК РФ подтверждается отнесением расходов по госпошлине по встречному иску в полном объеме на АО "ОСП СПБ.

Истец (ответчик по встречному иску) с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции не обращался, в судебное заседание апелляционного суда своего представителя не направил, решение суда первой инстанции в какой-либо части не оспорил, обоснованных и документально подтвержденных возражений по встречному иску не представил.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования АО "ГУОВ" по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в полном объеме, в размере 65 375 757 руб. 72 коп., в связи с чем решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению.

Согласно ч. 5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2018 года по делу N А40-206068/17 изменить в части встречного иска АО "ГУОВ", а также в части зачета первоначального и встречного исков.

Встречное исковое заявление удовлетворить.

Взыскать с АО "ОСП СПБ" в пользу АО "ГУОВ" 65 375 757 руб. 72 коп. - неустойки и 66 639 руб. - государственной пошлины.

Взыскать с АО "ОСП СПБ" в доход федерального бюджета РФ 133 361 руб. - государственной пошлины.

Произвести зачет первоначального и встречного исков, в результате которого:

Взыскать с АО "ГУОВ" в пользу АО "ОСП СПБ" 25 000 руб. - государственной пошлины.

Взыскать с АО "ГУОВ" в доход федерального бюджета РФ 175 000 руб. - государственной пошлины.

Взыскать с АО "ОСП СПБ" в пользу АО "ГУОВ" 66 639 руб. - государственной пошлины.

Взыскать с АО "ОСП СПБ" в доход федерального бюджета РФ 133 361 руб. - государственной пошлины.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с АО "ОСП СПБ" в пользу АО "ГУОВ" 3 000 руб. - расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

А.А. Комаров Е.В. Бодрова