Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2018 г. N 08АП-3657/18

город Омск

31 мая 2018 г.

Дело N А70-17843/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Грязниковой А.С., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Журко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3657/2018) общества с ограниченной ответственностью "ОРИСтехник" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.02.2018 по делу N А70-17843/2017,

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОРИСтехник"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании недействительными решения и предписания от 26.09.2017 по делу N К17/6-11,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "ОРИСтехник" - Рагозина Марина Владимировна (паспорт, по доверенности от 01.03.2018 сроком действия 3 года);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ОРИСтехник" (далее по тексту - заявитель, общество, ООО "ОРИСтехник") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения и предписания от 26.09.2017 по делу N К17/6-11,

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.02.2018 по делу N А70-17843/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Обществу из федерального бюджета возвращено 3000 руб. государственной пошлины, перечисленной платежным поручением от 30.01.2018 N 186.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции исходил из того, что действия заявителя носят последовательный, синхронный и, следовательно, антиконкурентный характер.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ОРИСтехник" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на отсутствие доказательств получения ООО "ОРИСтехник" выгоды от результатов проведенных аукционов.

Общество ссылается, что, участвуя в электронных аукционах, каждый из участников не может обладать сведениями относительно субъектного состава остальных участников каждого аукциона.

Заявитель считает, что использование иными организациями при проведении аукциона IP-адреса общества не является доказательством наличия между участниками соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

ООО "ОРИСтехник" утверждает, что указание в качестве автора файла "1" и организации "SPecialiST RePack" свидетельствует лишь об установке на компьютере скаченного и повсеместно распространенного образа.

Также податель жалобы ссылается, что договоры процентного займа, действующие в период с 2012 по 2014 год, не свидетельствуют о взаимосвязи ООО "ОРИСтехник", ООО "Цертус" и ООО "Сибтехстандарт", поскольку правоотношения носили исключительно гражданско-правовой характер, аналогичный с отношениями с другими контрагентами общества, устойчивой связи между данными организациями не имеется, неоднократных переводов денежных средств между ними не совершалось.

Общество считает, что заинтересованным лицом не обоснована экономическая целесообразность вменяемого обществу сговора, а также указывает, что аналитический отчет по результатам исследования состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме на поставку медицинских изделий в 2013-2015 годах является недопустимым доказательством по делу, поскольку не отражает все аукционы, в которых принимали участие ООО "ОРИСтехник", ООО "Цертус" и ООО "Сибтехстандарт".

По мнению подателя жалобы, в рамках настоящего дела неприменимы понятия одного товарного рынка и единого соглашения между участниками, поскольку все объекты закупок в спорных аукционах были различного назначения.

Общество утверждает, что отказ от снижения цены контракта после ценового предложения ООО "Цертус" и ООО "Сибтехстандарт" обусловлен наличием объективных причин: дальнейшее снижение цены могло привести к убыткам организации.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Тюменское УФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайство об отложении судебного заседания не заявило.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ОРИСтехник" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Тюменским УФАС России на основании поступившей из Управления Министерства внутренних дел России по городу Тюмени информации проведена проверка в отношении ООО "Сибтехстандарт" (ИНН 7204185930, адрес: 625001, г. Тюмень, ул.Коммунистическая, 70, корп. 3, стр. 11, оф. 12, ликвидировано 04.04.2016), ООО "ОРИСтехник" (ИНН 7204175869, адрес: 625000, г. Тюмень, ул. Грибоедова, 13), ООО "Цертус" (ИНН 7204181929, адрес: 625000, г. Тюмень, ул. Герцена, 72, каб. 320, ликвидировано 28.12.2016), в ходе которой были установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

26.09.2017 комиссией Управления принято решение по делу N К17/6-11, в соответствии с которым в действиях ООО "ОРИСтехник" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах при участии в электронных аукционах совместно с ООО "Сибтехстандарт" и ООО "Цертус".

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган, оценив действия ООО "ОРИСтехник", ООО "Цертус" и ООО "Сибтехстандарт", пришел к выводу о направленности действий указанных лиц на поддержание цены на электронных аукционах N 0367100000813000191, N 0167200003414003077, N 0167200003414003682, N 0167200003414003725, N 0167200003414003732, N 0167200003414004002, N 0167200003414004151, N 0167200003414004207, N 0167200003414004288, N 0167200003414004521, N 0167200003414004736, N 0187200001714001333, N 0167200003414003778, N 0167200003414003801, N 0187200001714000130, N 0367100003014000044, N 0367100003014000057, N 0367100010714000024, N 0367100010714000099, N 0167200003414005110, N 0167200003414005121, N 0167200003414005175, N 0167200003414005577, N 0167200003414007336, N 0367100003014000089, N 0367100003015000011, N 0167200003414005160, N 0167200003414005138, N 0167200003414006135, N 0167200003414007099, N 0167200003414004810, N 0167200003414005108, N 0167200003414006455, N 0167200003414005567.

На основании указанного решения Управлением заявителю выдано предписание от 26.09.2017 по делу N К17/6-11 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

ООО "ОРИСтехник", указывая, что выводы, изложенные в решении от 26.09.2017 по делу N К17/6-11, не соответствуют действующему антимонопольному законодательству, нарушают законные права и интересы общества в сфере экономической деятельности, выданное предписание незаконно возлагает на заявителя дополнительные обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, обратилось в суд с настоящим заявлением.

22.02.2018 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как было указано ранее, в решении от 26.09.2017 по делу N К17/6-11 антимонопольным органом действия заявителей по заключению и участию в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах, признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснено, что предусмотренное частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции нарушение состоит в достижении участниками союза договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон.

При этом при квалификации соглашения хозяйствующих субъектов в качестве противоречащего нормам антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения статей 9 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 2 части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае антимонопольный орган в обоснование своей позиции о наличии устной договоренности между заявителем, ООО "Цертус" и ООО "Сибтехстандарт" приводит доводы о том, что при участии в аукционе указанных лиц снижение ценовых предложений в рамках проведения данных аукционов было минимальным (на 0,5-1%), победителем аукционов признавался тот хозяйствующий субъект, который последним подавал ценовое предложение; участники в основном подавали только по одному предложению о цене контракта; подача заявок на участие осуществлялась с одного IP-адреса.

Как следует из обжалуемого решения, исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи друг с другом и с соответствующими положениями и доводами заявителя, а также возражениями антимонопольного органа, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии антиконкурентного соглашения между заявителем, ООО "Цертус" и ООО "Сибтехстандарт". Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы подателя жалобы, поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в 2013-2015 годах проведен ряд закупок в форме электронных аукционов для нужд медицинских учреждений системы здравоохранения Российской Федерации, заказчиками по которым выступили Департамент здравоохранения Тюменской области, ГБОУ ВПО "Тюменская государственная медицинская академия" Министерства здравоохранения Российской Федерации, ГБУЗ ТО "Областная клиническая больница N 1", ГБУЗ ТО "Областная клиническая больница N 2" и другие организации. Предметом торгов являлась поставка изделий медицинского назначения.

Довод подателя жалобы о том, что предметом торгов являлась не поставка изделий медицинского назначения, судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащий фактическим обстоятельствам.

В ходе проверки Управлением было выявлено 34 электронных аукциона, в которых принимали участие указанные выше юридические лица. По результатам проведения анализа состояния конкуренции установлено, что все участники каждого из исследованных аукционов являлись друг другу конкурентами на право заключения государственного контракта.

Из материалов дела следует, что во всех случаях усматривается единообразное поведение организаций, целью которого являлась не конкуренция, а достижение взаимовыгодного результата - победы на аукционах одного из участников с минимальным снижением цены аукциона, о чем свидетельствует направление заявителями синхронных ценовых предложений с незначительным снижением цены.

Как установлено антимонопольным органом, организации для участия в торгах использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса, места фактического расположения, компьютерное оборудование и т.д.; первые части заявок обществ создаются и направляются на электронные торговые площадки одновременно или в течение небольшого промежутка времени с использованием единого оборудования; документы из вторых частей заявок создавались и изменялись практически одновременно под одной учетной записью; организации имеют устойчивые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу); аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта; аукционы проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой и рядом других обстоятельств, однако, описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся (аналогичных действий), однозначно прослеживается в каждом из перечисленных аукционов; при участии в других аукционах и при наличии других участников ответчики активно торгуются, существенно снижая цену контракта.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, IР-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IР-адреса нескольким абонентам исключено.

По информации, представленной Интернет - провайдером, между ООО "Техно" и ООО "ОРИСтехник" заключен договор предоставления услуг передачи данных и телематических служб N 881/12. Предоставление оператором связи абоненту услуги передачи данных производилось по адресу: г. Тюмень, ул.Ленина, д. 38, корп. 2 в период с 01.04.2012 по 31.12.2013.

Согласно сведениям, полученным от ПАО "Ростелеком", IP-адрес 178.46.156.138 выделен ООО "ОРИСтехник" по адресу: г.Тюмень, ул. Грибоедова, 13.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя жалобы о случайном совпадении IP-адреса указанных компаний, возникшем вследствие незащищенности точки подключения к сети Интернет паролем.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Следовательно, такие действия со стороны ответчиков стали возможными исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

О взаимосвязи участников также свидетельствуют договоры процентного займа, действующие в период с 2012 по 2014 года, по которым заимодавцем выступает ООО "ОРИСтехник", а заемщиками выступают ООО "Сибтехстандарт" и ООО "Цертус".

Кроме того, участники аукционов не снижали цену, хотя имели такую возможность: в определенный момент, достигнув нужной им цены, один из участников переставал снижать цену.

В данном случае поведение хозяйствующих субъектов позволило участникам аукционов выиграть торги со снижением в 0,5-1% от начальной цены предмета торгов.

При этом Управлением было установлено, что при участии в иных аукционах при наличии иных хозяйствующих субъектов, участники вели активную конкурентную борьбу путем снижения начальной цены контракта (до 48%).

Довод заявителя о не проведении Управлением анализа всех аукционов отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку антимонопольным органом были проанализированы спорные аукционы, а также аукционы, в которых вышепоименованные организации принимали участие и снижали цены, что является достаточным для заключения вывода о поведении участников закупок.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод заявителя о том, что в рамках настоящего спора неприменимы понятия одного товарного рынка и единого соглашения между участниками со ссылкой на то, что все объекты закупок в спорных аукционах были различного назначения.

Так, согласно пункту 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее по тексту - Порядок проведения анализа) по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, при проведении анализа состояния конкуренции в рамках рассмотрения дела N К17/6-11 о нарушении антимонопольного законодательства определение продуктовых границ рынка не требовалось, антимонопольным органом проведен анализ рынка поставки изделий медицинского назначения в соответствии с действующим законодательством.

Согласно пункту 5 Аналитического отчета Тюменского УФАС России от 24.07.2017 определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, осуществляется с учетом требований, которые установлены Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В обобщенном виде объектом закупки всех исследованных аукционов является поставка изделий медицинского назначения. Из чего следует, что предметом торгов является поставка изделий медицинского назначения.

Таким образом, анализ состояния конкуренции Тюменского УФАС России был проведен в объеме, необходимом для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела N К17/6-11, в соответствии со статьей 10.9 Порядка проведения анализа.

Довод подателя жалобы о том, что вменяемые ему действия не повлекли причинение вреда, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку действия, совершенные организациями, имеют высокую степень общественной опасности и отрицательно влияют на рыночную ситуацию, так как приводят к ограничению конкуренции на рынке государственных закупок; сводят на нет работу естественных рыночных регуляторов, способствуют получению незаконной прибыли за счет потребителей, наносят материальный ущерб бюджету государства в виде средств, которые могли бы быть сэкономлены в результате честного поведения участников аукциона; влекут за собой другие негативные последствия для экономики (искусственный рост цен; сокращение ассортимента товаров и т.п.).

С учетом вышеизложенного, исходя из совокупности установленных Управлением обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что действия заявителей носят последовательный, синхронный и, следовательно, антиконкурентный характер.

Суд апелляционной инстанции считает, что описанные действия ООО "ОРИСтехник", ООО "Цертус" и ООО "Сибтехстандарт" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ООО "ОРИСтехник" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах решение Управления от 26.09.2017 по делу N К17/6-11 и вынесенное на его основании предписание являются законными и обоснованными, в связи с чем требования заявителя правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Поскольку апелляционная жалоба ООО "ОРИСтехник" удовлетворению не подлежит, судебные расходы по уплате государственной пошлины за ее рассмотрение, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.02.2018 по делу N А70-17843/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.С. Грязникова О.Ю. Рыжиков