Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 09АП-11661/18

г. Москва

30 мая 2018 г.

Дело N А40-205019/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2018 по делу N А40-205019/17, принятое судьей Аксеновой Е.А.

по заявлению ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс"

к Замоскворецкой межрайонной прокуратуре ЦАО г. Москвы

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	Матвеев В.В. по дов. от 20.12.2017;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" (далее - Общество, заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Замоскворецкой межрайонной прокуратуре Москвы о признании незаконным представления от 25.07.2017 г. N 7-5-2017/7094.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2018 по делу N А40-205019/17 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" обратилось с апелляционной жалобой. Общество полагает, что при вынесении оспариваемого представления ответчиком не учитываются положения норм Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и постановления Правительства РФ от 24.12.2015 N 1420-82. Заявитель также полагает, что, так как претензий к объему и качеству выполненных работ не имеется, окончательный расчет произведен, отчисления в виде налогов, сборов и страховых взносов произведены, то отсутствует состав какого-либо правонарушения. Также ОАО ГАК "Оборонпромкомплекс" считает, что доводы не подтверждаются документами, ими представленными, а требования представления являются неисполнимыми. Учитывая изложенное, Общество просит суд апелляционной инстанции решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционного суда представитель общества поддержал доводы жалобы, представители прокуратуры при надлежащем извещении явку не обеспечили.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 156, 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с утвержденным бюджетом на 2016 год был принят государственный оборонный заказ на 2016 год, утвержденный Постановлением правительства РФ от 24.12.2015 года N 1420-82, где выделено финансирование на выполнение работ в сфере материально-технического обеспечения нужд обороны и безопасности в размере 34 380 400 руб. (включая НДС). В этом же Постановлении Правительства РФ определен государственный заказчик - Федеральное агентство по государственным резервам и единственный исполнитель данного вида работ - ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс".

Руководствуясь статьями 12,13 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также статьями 6,9 Федерального закона "о государственном оборонном заказе" Федеральное агентство по государственным резервам и ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" заключили государственный контракт N 4/397с от 22.03.2016 года.

В рамках прокурорской проверки исполнения ОАО "Государственная акционерная компания "Оборонпромкомплекс" государственного контракта N 4/397с от 22.03.2016 года у Общества затребована информация: обоснование цены контракта, фактическое расходование денежных средств, полученных в рамках исполнения государственного контракта (запрос от 25.07.2017 N 7-5-2017).

Общество письмом от 25.07.2017 N НЛ-01/1238 представило в прокуратуру документальное подтверждение обоснования цены государственного контракта, расчет сметы расходов по государственному контракту, платежные поручения, подтверждающие получение аванса и окончательного расчета по государственному контракту.

По результатам проверки Замоскворецким межрайонным прокурором г. Москвы Киселевым М.Н. исполнения ОАО "Государственная акционерная компания "Оборонпромкомплекс" государственного контракта N 4/397с от 22.03.2016 года вынесено представление от 25.07.2017 N 7-5-2017/7094 об устранении нарушений требований законодательства о государственных заказах.

В ходе проверки соблюдения законодательства о государственном оборонном заказе в деятельности ОАО ГАК "Оборонпромкомплекс", при исполнении государственного контракта N 4/397с от 22.03.2016 установлено, что в нарушение Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком в прямые затраты включены расходы на оплату труда персонала, не участвующего непосредственно в процессе выполнения работ, а именно, заработная плата 14 работников, относящихся к категории административно-технического персонала. Указанная сумма составила более 7 млн. рублей, а также страховые взносы на указанный фонд оплаты труда, на сумму более 1,5 млн. рублей. Также к прямым расходам отнесена сумма амортизации по основным средствам, в размере 489 ООО рублей, расчет в обосновании цены контракта не представлен. В результате чего, к прямым затратам отнесено более 9 млн. рублей. Также, ОАО ГАК "Оборонпромкомплекс" не представлен расчет накладных расходов, материалов и комплектующих на сумму в 3,6 млн. рублей.

В связи с вышеизложенным Замоскворецкой межрайонной прокуратурой 25.07.2017 в ОАО ГАК "Оборонпромкомплекс" внесено оспариваемое в рамках настоящего дела представление об устранении нарушений требований федерального законодательства и решении вопроса о привлечении к дисциплинарной ответственности виновных лиц.

Также межрайонной прокуратурой 09.08.2017 возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 15.37 КоАП РФ, которое направлено в Федеральную антимонопольную службу России, кроме того, материалы проверки в порядке п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ направлены в СУ по ЦАО ГСУ СК РФ по г. Москве в отношении генерального директора Лесина Г.А., главного бухгалтера Шапковой Е.А. и иных неустановленных должностных лиц ОАО ГАК "Оборонпромкомплекс" для решения вопроса об уголовном преследовании по признакам преступления, предусмотренным ч. 1 ст. 293 УК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя общества, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит отмене, жалоба общества подлежит удовлетворению в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон о прокуратуре) устанавливает, что прокурор при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов наделен правом вносить представление об устранении допущенных нарушений. Акты государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц подлежат оспариванию в судебном порядке, если они по своему содержанию затрагивают права и интересы граждан, юридических лиц и предпринимателей, в том числе при осуществлении ими предпринимательской деятельности, независимо от того, какой характер - нормативный или ненормативный - носят оспариваемые акты. Иное означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции Российской Федерации.

В силу положений Закона о прокуратуре требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статьях 9.1, 22, 27, 30 и 33 указанного Федерального закона, подлежат безусловному исполнению в установленный срок. Одной из мер реагирования прокуратуры на нарушение закона является представление об устранении нарушений закона.

Согласно пункту 1 статьи 24 Закона о прокуратуре представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме.

В силу указанного, юридическое лицо, предприниматели либо граждане, получив представление прокуратуры, обязаны рассмотреть его и в случае согласия исполнить, уведомив прокуратуру о результатах рассмотрения.

По смыслу вышеприведенных норм Закона о прокуратуре исполнимость представления прокурора является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку представление исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения установлен срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Исполнимость представления следует понимать как наличие реальной возможности у обязанного лица устранить в указанный срок выявленное нарушение. Представление прокурора должно отвечать принципу правовой определенности и содержать четкие указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению представления, могло однозначно определить, в соответствии с какими конкретно нормами права, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений. Содержащиеся в представлении формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, их изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Апелляционный суд приходит к выводу, что оспариваемое представление не содержит конкретных указаний, отсутствуют четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения

Более того, материалами проверки, поступившего в следственное управление по Центральному административному округу Гласного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по г. Москве постановления от 09.08.2017 Замоскворецкого межрайонного прокурора г. Москвы для решения вопроса об уголовном преследовании должностных лиц ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" по результатам проверки Замоскворецким межрайонным прокурором г. Москвы Киселевым М.Н. исполнения ОАО "Государственная акционерная компания "Оборонпромкомплекс" государственного контракта N 4/397с от 22.03.2016 года, установлено следующее.

ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" выполнило работы в соответствии с условиями контракта от 22.03.2016 N 4/397с в полном объеме в соответствии с условиями контракта. После того, как работы по указанному контракту выполнены, в соответствии с условиями контракта составлено заключение комиссии Росрезерва и акт сдачи-приема выполненных работ, который подписан двумя сторонами, а также произведен окончательный расчет по контракту. Никаких претензий от Росрезерва по выполнению условий государственного контракта не поступало.

Постановлением от 24.10.2017 заместителя руководителя следственного управления по Центральному административному округу Гласного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по г. Москве отказано в возбуждении уголовного дела в отношении должностных лиц ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления, предусмотренного ч.1.1 ст.293 УК РФ.

Оспариваемое представление в числе прочих содержит требование решить вопрос о привлечении к дисциплинарной виновных лиц, виновных в указанных в настоящем представлении нарушениях законов (пункт 2).

Пунктом 4 статьи 10 Закона о прокуратуре предусмотрено, что прокурор в установленном законом порядке принимает меры по привлечению к ответственности лиц, совершивших правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22 Закона о прокуратуре прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

Однако данное требование не соответствует приведенным положениям Закона о прокуратуре.

Частью 1 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить перечисленные в указанной норме дисциплинарные взыскания.

Применение к работнику мер дисциплинарной ответственности является правом, а не обязанностью работодателя, производится в законодательно установленном порядке. Содержащееся в оспариваемом представлении императивное требование о решении вопроса о привлечении к дисциплинарной ответственности виновных лиц противоречит приведенным нормам Закона о прокуратуре и Трудового кодекса Российской Федерации.

Данные выводы согласуются с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 26.10.2017 N 85-АД17-5, от 03.04.2017 N 25-АД17-1, от 16.12.2016 N 78-АД16-38, от 16 апреля 2018 г. N 310-КГ18-3037 и др.

Принимая во внимание вышеизложенное, оспариваемое представление является не конкретным, не обоснованным и не исполнимым, а по пункту 2 представление противоречит приведенным нормам Закона о прокуратуре и Трудового кодекса Российской Федерации.

Оспариваемое представление прокурора нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создает препятствий для осуществления такой деятельности, поскольку требует активных действий от общества, а именно: принять меры к устранению нарушений требований федерального законодательства, решить вопрос о привлечении к дисциплинарной ответственности виновных лиц, сообщить в месячный срок в прокуратуру, с приложением копий приказов о наложении дисциплинарного взыскания. Одновременно оспариваемым представлением Обществу разъяснено, что в соответствии со ст.6 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" требования прокурора, вытекающие из его полномочий, подлежат безусловному исполнению в установленный срок. Неисполнение требований прокурора влечет за собой ответственность, предусмотренную действующим законодательством.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, считает, что доказано наличие совокупности оснований, предусмотренных положениями ч. 1 ст. 198 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для признания в рассматриваемом случае представления прокурора недействительным.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового акта о признании недействительным Представления об устранении нарушений требований законодательства о государственных заказах Замоскворецкого межрайонного прокурора г. Москвы старшего советника юстиции Киселева М.Н. от 25.07.2017 г. N 7-5-2017/7094 в отношении ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс".

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Государственная пошлина, уплаченная ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" при подаче заявления в суд, в связи с апелляционным обжалованием решения суда первой инстанции подлежит возврату Обществу из федерального бюджета, поскольку прокурор в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобожден.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2018 по делу N А40-205019/17 отменить.

Признать Представление об устранении нарушений требований законодательства о государственных заказах Замоскворецкого межрайонного прокурора г. Москвы старшего советника юстиции Киселева М.Н. от 25.07.2017 г. N 7-5-2017/7094 в отношении ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" недействительным.

Возвратить ОАО "ГАК "Оборонпромкомплекс" из федерального бюджета 6 000 рублей государственной пошлины, уплаченной платежными поручениями N 1313 от 15.11.2017, N 176 от 09.02.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин