Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2018 г. N 09АП-12521/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 09АП-12521/18

г. Москва

29 мая 2018 г.

Дело N А40-214070/17

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Почта Сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2018 по делу N А40-214070/17, принятое судьей А.В. Полукаровым (шифр судьи 154-132)

по заявлению ООО "ПОЧТА СЕРВИС"

к ответчику: Московскому УФАС России

третьи лица: 1. АО "Редакция газеты "Вечерняя Москва", 2. ООО "РОСТ МЕДИА", 3. ООО "Нью Медиа"

о признании незаконными решения,

при участии:

от заявителя:	Короткова Л.Д., Кочубеева М.Н. по доверенности от 15.02.2018;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	1. Мешков В.А. по доверенности от 14.05.2018, 2. не явился, извещен, 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПОЧТА СЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения Московского УФАС России по делу N 3-5-53/77-17 от 26.06.2017 и предписаний NN 244, 245 от 20.06.2017.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.01.2018 в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ПОЧТА СЕРВИС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального, процессуального права, считает, что оснований для отказа в удовлетворении требований не имелось.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным.

Представитель АО "Редакция газеты "Вечерняя Москва" поддержал позицию заявителя.

Заинтересованное лицо, иные третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны явившихся представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268, 271 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба физического лица (вх. N 54693 от 08.12.2016) по факту распространения в газете "Вечерняя Москва" N 103 (404) от 21.07.2016 рекламы стимулирующего мероприятия, в котором отсутствовала часть существенной информации о порядке определения победителя такого мероприятия, что, в свою очередь, приводило к введению потребителей рекламы в заблуждение относительно истинных условий участия в таком мероприятии и выбора его победителя и, как следствие, обманывало надежды этих потребителей на получение денежных призов по результатам проведенного стимулирующего мероприятия.

По результатам рассмотрения указанных сведений решением Московского УФАС России от 20.06.2017 по делу N 3-5-53/77-17 в действиях Заявителя выявлены нарушения ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) при распространении в выпуске газеты "Вечерняя Москва" N 103 (404) от 21.07.2016 ненадлежащей рекламы стимулирующего мероприятия, проводимого ООО "Почта Сервис", "Угадайте зашифрованные названия 7 городов_", а также ненадлежащей распространяемой посредством почтовых отправлений рекламы стимулирующего мероприятия, проводимого ООО "Почта Сервис" ввиду отсутствия в рекламе части существенной информации о рекламируемом товаре, а также в связи с искажением действительного смысла условий участия в стимулирующем мероприятии путем визуального размещения спорной рекламы.

На основании вышеуказанного решения, антимонопольным органом заявителю выданы обязательные к исполнению предписания от 20.06.2017 N N 244 и 245 об устранении выявленного нарушения путем прекращения распространения спорной рекламы как в средствах массовой информации, так и путем ее почтовой и иной рассылки.

Полномочия антимонопольного органа предусмотрены п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе, п. п. 37-44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508), следовательно, оспариваемое решение и предписания вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

ООО "Почта Сервис" в выпуске печатного издания "Газета Вечерняя Москва" N 103 (404) от 21.07.2016 распространялась реклама проводимого названным обществом стимулирующего мероприятия.

Текст рекламы выполнен крупным, хорошо читаемым контрастным шрифтом, размещенном на ярком фоне, в результате чего внимание потребителей рекламы привлекается именно к данной части рекламы.

Вместе с тем, размещение данной информации сопровождается дополнительными сведениями, изложенными мелким, трудночитаемым шрифтом и расположенными внизу от основной части рекламного макета.

В результате рекламируемой в газете "Вечерняя Москва" рассматриваемой маркетинговой акции была сформирована база адресов клиентов, которым в дальнейшем осуществлялась рассылка двух очередей.

Заявителем в материалы дела представлены рекламные макеты, а также каталог с перечнем предлагаемых к покупке товаров "НА ДОМ, Лучшие товары по суперценам!", квитанция, конверт с кодом, подлежащий вскрытию участником акции, содержащий следующую информацию: "СТРОГО КОНФИДЕНЦИАЛЬНО! ОБЯЗАТЕЛЬНО убедитесь в том, что конверт НЕ ВСКРЫВАЛСЯ. УВАЖАЕМЫЙ КЛИЕНТ! Этот конверт содержит Ваш код. Для обеспечения конфиденциальности информации конверт должен быть вскрыт лично Вами", при вскрытии содержащий информацию "строго конфиденциально! Ваш секретный код 7852. Строго конфиденциально! Храните этот код в недоступном для посторонних лиц месте. Запрещается сообщать код посторонним лицам" и конверт для ответа, на который нанесена информация об адресате, а так же следующая информация: "НЕОБХОДИМ СРОЧНЫЙ ОТВЕТ. Внимание! Перед заклеиванием конверта убедитесь, что все необходимые документы вложены.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством периодического печатного издания; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - стимулирующему мероприятию "Угадайте зашифрованные названия 7 городов...".

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

Как установлено судом и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), что конверты, содержащие информацию, проанализированную в оспариваемом решении, массово рассылались адресатам.

Общество получает доступ к персональным данным (фамилии, имени, отчеству) после приобретения адресатами той или иной продукции по почте.

Соответственно, общество формирует из таких адресатов список лиц, в адрес которых направляются письма с предложениями принять участие в акции.

Общество, являясь коммерческой организацией и действуя с целью извлечения прибыли, заинтересовано в привлечении как можно большего количества участников к рекламируемой акции.

При этом суд отмечает, что какого-либо индивидуального подхода к тому или иному адресату общество не использует; предложения, призванные побудить принять участие в акции и потратить денежные средства, носят шаблонный характер и адресованы их получателям в равной степени, что не позволяет вести речь о проявленной заявителем дифференциации к определению круга лиц-получателей такой информации, что в принципе исключает возможность квалификации спорной информации иначе, нежели рекламной.

Подобная форма доведения информации до адресата (путем обращения по имени и отчеству) при распространении сообщений однозначно рекламного характера в целом направлена, на создание видимости соблюдения запретов, установленных ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, и в то время на привлечение внимания к стимулирующему мероприятию, то есть направлена на извлечение прибыли (ст. ст. 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Такие действия представляют собой форму злоупотребления правом, что запрещено законом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) и не подлежит правовой защите.

Довод заявителя о незаконности оспариваемого акта, обоснованный ссылкой на постановление Московского УФАС России от 19.11.2012 по делу N 4-14.3-544/77-12, судом также отклоняется, поскольку данный акт, принятый по конкретным фактическим обстоятельствам, не может влиять на законность оспариваемых решения и предписаний.

В этой связи суд приходит к выводу о том, что индивидуализация сообщения, а именно направление рекламы на конкретный почтовый адрес тех или иных лиц, а также обращение к ним по имени и отчеству, не являются обстоятельствами, исключающим рекламный характер сообщений. Таким образом, как в отношении размещенной в печати рекламы, так и в отношении информации, распространяемой обществом посредством рассылки писем, действуют запреты и ограничения, предусмотренные Законом о рекламе.

Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Приведенной нормой установлен безусловный запрет на введение потребителей в заблуждение посредством искажения смысла рекламной информации ввиду отсутствия части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования.

В соответствии с п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2002 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

Судом установлено, что в настоящем случае основной рекламный макет является ярким, привлекающим к себе внимание, текст в нем выполнен крупным, хорошо читаемым контрастным шрифтом, размещенном на ярком фоне, в результате чего внимание потребителей рекламы привлекается именно к данной части рекламы.

Лицо, выполнившее указанные в рекламе условия, фактически не совершает никаких действий, направленных именно на получение приза стимулирующего мероприятия общества "Почта Сервис", а лишь получает регистрационный номер участника и потенциальную возможность стать одним из победителей.

В соответствии с изложенной в рекламных макетах информацией, участнику необходимо совершить ряд действия для получения главного денежного приза.

Подобные сведения в рекламе создают у лиц-потребителей рекламы впечатление о том, что им уже присужден главный приз в размере 1 800 000 рублей и для подтверждения его получения необходимо совершить исключительно указанные выше действия. Кроме того, во всех рекламных материалах содержится неоднократное указание на необходимость действовать "НЕМЕДЛЕННО", иначе можно опоздать зарегистрировать свой ответ и упустить возможность получения 1 800 000 рублей.

В соответствии с Условиями проведения маркетинговой акции, для того, чтобы принять участие в рекламируемом стимулирующем мероприятии, необходимо не только заказать и оплатить товар из каталога заявителя, но и сделать заказ на сумму, превышающую сумму заказов, сделанных другими участниками акции, а также оплатить его.

Таким образом, лицо, выполнившее указанные в рекламе условия, фактически совершает только часть действий, направленных на участие в стимулирующем мероприятии общества "Почта Сервис".

Помимо главного денежного приза заявитель в своей рекламе обещает также вручение дополнительных призов и премий.

При этом в соответствии с рекламными материалами для их получения участнику необходимо стереть защитный слой с рекламного макета, обнаружить там определенный код и сделать заказ на сумму, превышающую 1 000 рублей, вследствие чего ему "гарантирована 100% возможность получить премию 100 000 рублей!".

Однако согласно условиям проведения маркетинговой акции обладатель второстепенного приза за скорость - клиент, первым сделавший и оплативший заказ; обладатель второстепенного приза - клиент, первым сделавший и оплативший заказ на сумму, превышающую мотивационный порог, установленный в бланке заказа.

Исходя из указанного, для получения дополнительного приза необходимо выполнение не только указанных в рекламе условий. Так же необходимо сделать и оплатить заказ первым, что в рекламных материалах не указано.

Следовательно, приз вручается лишь одному лицу и в обещании "100% возможности получить премию 100 000 рублей" отсутствуют все необходимые данные.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что действия ООО "Почта Сервис" по распространению такой рекламы недобросовестны и направлены на введение в заблуждение неопределенного круга лиц-потребителей рекламы.

Ссылка заявителя на письмо представителя АО "Редакция газеты "Вечерняя Москва" В.А. Мешкова о соответствии размера шрифта нормам законодательства, санитарным правилам и СанПин 1.2.976-00, о допустимости применения кегля 7-8, отклоняется судом, поскольку данный документ получен в интересах общества от представителя издания, в котором опубликована спорная реклама, а право оценивать содержание рекламы на предмет ее соответствия требованиям Закона о рекламе принадлежит антимонопольному органу, что отвечает Правилам N 508 и п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.01.2018 по делу N А40-214070/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов