Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2018 г. N 09АП-21246/18

г. Москва

29 мая 2018 г.

Дело N А40-222423/17-182-1995

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вибе Г.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИНСТРОЯ России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 марта 2018 года

по делу N А40-222423/17-182-1995, принятое судьей Моисеевой Ю.Б.,

по иску МИНСТРОЯ России (ОГРН 1127746554320, ИНН 7707780887, адрес: 127994, г.Москва, ул. Садовая-Самотёчная, д. 10/23, стр. 1)

к ПАО "СОВКОМБАНК" (ОГРН 1144400000425, ИНН 4401116480, адрес: 156000, обл.Костромская, г. Кострома, просп. Текстильщиков, д. 46),

третье лицо: ООО "СКС",

о взыскании 2 239 236 руб. 56 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Попова О.В. по доверенности от 09.01.2018; Мацаева Т.В. по доверенности от 09.01.2018;

от ответчика - Логвинов А.В. по доверенности от 02.02.2018;

от третьего лица - Ефимова Н.Н. (генеральный директор согласно выписке из ЕГРЮЛ)

УСТАНОВИЛ:

МИНСТРОЙ России (далее - истец) обратился в суд с исковым заявлением к ПАО "СОВКОМБАНК" (далее - ответчик) о взыскании 2 239 236 руб. 56 коп. задолженности по банковской гарантии.

В обоснование исковых требований истец указывает на обязанность ответчика в выплате денежных средств по выданной им банковской гарантии от 26.12.2016 г. N 354762 в обеспечение исполнения ООО "СтройКорпорэйтСервис" обязательств перед истцом по государственному контракту от 28 декабря 2016 г. N 0195100000516000066-0453946-03.

Ответчик считает, что истцом не представлены доказательства соответствия требования истца к ответчику о взыскании по банковской гарантии и приложенных к нему документов условиям банковской гарантии в части наличия обеспеченного данной гарантией обязательства, в связи с чем, правовых оснований у ответчика (гаранта) для выплаты по спорной банковской гарантии не имеется.

Арбитражный суд города Москвы решением от 22 марта 2018 года в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции истец ссылается на нарушение норм права.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители ответчика и третьего лица возражали против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене

Судом первой инстанции установлено, что между Минстроем России (Государственный заказчик) и ООО "СтройКорпорэйтСервис" (Исполнитель) 28 декабря 2016 г. заключен государственный контракт N 0195100000516000066-0453946-03 на выполнение работ по техническому обслуживанию инженерных систем в административном здании Минстроя России.

В соответствии с подпунктами 6.1, 6.2, 6.4 и 6.4 пункта 8 Приложения N 2 к Контракту (Техническое задание) Исполнитель должен круглосуточно обеспечивать функционирование системы охранного видеонаблюдения (далее - система) во всех режимах по планам-графикам планово-предупредительного обслуживания и планово-предупредительного ремонта (далее - ППО и НИР) проверять работоспособность элементов системы, при необходимости ремонтировать и заменять неисправные запасные части, узлы и агрегаты, а также по планам графиков ППО и НИР проводить регламентные и профилактические работы в соответствии с инструкцией по эксплуатации руководящими документами.

Истец указывает, что вышеуказанные работы в период с 1 января 2017 г. по 25 января 2017 г. исполнителем не выполнялись, что подтверждается актом от 25 января 2017 г., который свидетельствует о просрочке исполнения обязательств Исполнителем, предусмотренных подпунктами 6.1, 6.2, 6.4 и 6.5 пункта 8 Технического задания.

В соответствии с пунктами 7.5 и 7.8 Контракта, в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик обязан потребовать от Исполнителя уплату пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения Контракта.

Минстроем России в адрес Исполнителя в связи с просрочкой им исполнения обязательств по Контракту направлена претензия от 14 февраля 2017 г. N 4431-АМ/01 с требованием уплатить неустойку в размере 2 239 236 руб. 56 коп.

В связи с отказом Исполнителя в адрес ПАО "Совкомбанк" на основании банковской гарантии от 26 декабря 2017 г. N 354762 направлено требование Государственного заказчика от 18 апреля 2017 г. N 13197-ПЛ/01.

Письмом от 2 мая 2017 г. N ю-277т/17 Банк отказал в оплате неустойки по требованию Минстроя России, мотивируя отказ неправильным расчетом суммы неустойки.

Минстрой России с действиями Банка не согласился, в связи с чем обратился в суд с настоящими исковыми требованиями.

Руководствуясь ст.ст. 11, 12, 307, 309, 310, 314, 368, 401, 374, 376, 395 ГК РФ, суд первой инстанции отказал в иске, исходя из следующего.

Согласно постановлению Президиума, ВАС РФ от 24.06.2014 N 3852/14 по Делу NА40-40314/13 в предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства.

Приняв Банковскую гарантию, Истец согласился с условиями Банковской гарантии, в том числе с условием о порядке предъявления Требования по банковской гарантии.

Обязанность по представлению бенефициаром гаранту требования, соответствующего условиям гарантии для осуществления банком формальной проверки поступившего требования, следует из положений ст. 374 и п.1 ст.376 ГК РФ, а также правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 02.10.2012 N 6040/12, и Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 20.05.2015 N 307-ЭС14-4641.

Как следует из п. 1 банковской гарантии, сумма гарантии обеспечивает надлежащее исполнение Принципалом обязательств по возврату первого авансового платежа по Основному договору, который в соответствии с условиями Основного договора выплачивается Бенефициаром Принципалу в размере 70% (Семьдесят процентов) от цены, указанной в Основном договоре, что составляет 112 753 488,49 рублей при доставлении Принципалом Бенефициару настоящей Гарантии.

Согласно п. 3 гарантия выдается на срок до 01.10.2017 г. включительно и вступает в силу с даты ее выдачи.

26.12.2016 ПАО "Совкомбанк" (гарант) по просьбе ООО "СтройКорпорэйтСервис" ИНН7730634806 (принципал) выдал банковскую гарантию N 354762 в обеспечение основного обязательства принципала по договору N 0195100000516000066-0453946-03 перед Минстроем России (бенефициар).

В соответствии с договором принципал должен был выполнить работы по техническому обслуживанию инженерных систем в административном здании Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ (п. 1.1. договора).

Условия указанной банковской гарантии предусматривает срок действия: 28.02.2020 г., сумма обеспечения - 17 060 850 рублей.

Условием п. 8 банковской гарантии установлен срок рассмотрения требования по выплате по банковской гарантии - пять рабочих дней.

25.04.2017 г. гарант получил от бенефициара требование Вх. N 31537 по выплате суммы по банковской гарантии, о чем свидетельствует штамп банка.

02.05.2017 письмом исх. N ю-277т/17 гарант отказал в выплате по указанным требованиям со ссылкой на ст. 10, 376 ГК РФ.

Условием п. 2 банковской гарантии, по которой заявлены требования, предусмотрено, что обстоятельствами, при наступлении которых ГАРАНТОМ выплачивается БЕНЕФИЦИАРУ Сумма Гарантии или ее часть, являются неисполнение или ненадлежащее исполнение ПРИНЦИПАЛОМ своих обязательств по КОНТРАКТУ, в результате которых у ПРИНЦИПАЛА возникают следующих обязательства перед БЕНЕФИЦИАРОМ:

- 2.1 Обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных КОНТРАКТОМ;

- 2.2 Обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения КОНТРАКТОМ по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения ПРИНЦИПАЛОМ;

- 2.3 Обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена КОНТРАКТОМ, требование по Гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения ПРИНЦИПАЛОМ обязательств) по возврату аванса).

Как следует из условий п.2.1.-2.3. банковской гарантии, она обеспечивает не все обязательства принципала по КОНТРАКТУ, а только те, что повлекли возникновение иных обязательств, перечисленных в п. п.1.1,-1.3. (неустойка, убытки, возврат аванса).

Согласно содержанию предъявленных требований, неисполнение основного обязательства выразилось в нарушении обязательства принципала по уплате пени (п. 2.1.)

В силу вышеуказанного условия абз. 1 п. 2 банковской гарантии выплата производится только в случае возникновения самого факта нарушения - просрочки исполнения в данном случае.

Однако, вопреки утверждению бенефициара, просрочка исполнения в заявленном объеме у принципала не наступила, в пользу чего свидетельствуют следующие обстоятельства (на которые бенефициар ссылался в своем требовании):

14.02.2017 г. заказчик предъявил подрядчику претензию N 4431-АМ/01 с требованием уплатить неустойку в размере 2 239 236 руб. 56 коп. и сослался на п. 6.1. 6.2, 6.4 и 6.4 пункта 8 Приложения N 2 к Контракту, согласно которым Исполнитель должен:

- круглосуточно обеспечивать функционирование системы охранного видеонаблюдения (п. 6.1.).

- проверять работоспособность элементов системы, по планам-графикам планово-предупредительного обслуживания / ремонта (ППО и ППР) (п. 6.2.).

- при необходимости производить ремонт и замену неисправных запасных частей и, узлов и агрегатов (п. 6.4.).

Доводы истца о том, что вышеуказанные работы в период с 01.01.2017 г. по 25.01.2017 г. подрядчиком (принципалом) не выполнялись, не приняты судом как противоречащие представленным в материалы дела доказательствам и нормам действующего законодательства.

Истцом не представлены в материалы дело письменные доказательства нарушения условий спорного госконтракта, учитывая, что 20.02.2017 г. ответом Исх N 2002/41 от 20.02.2017 г. на вышеуказанную претензию подрядчик указал:

что технических сбоев, повлекших простой системы охранного видеонаблюдения в период с 01.01.2017 по 25.01.2017 гг., не было, исполнителем было обеспечено функционирование систем в полном объеме;

что Исполнителем своевременно проводятся регламентные и профилактические работы, а также проверка работоспособности элементов системы, о чем свидетельствуют записи в "Журнале регистрации работ технического обслуживания и ремонтов систем контроля и управления доступом и видеонаблюдения", находящемся постоянно на объекте;

что Заявка на обслуживание камеры системы охранного видеонаблюдения, установленной на фасаде здания Министерства, согласно "Журналу дефектов и учета заявок" поступила в службу эксплуатации в 18.30 24.01.2017.

В 11:00 25.01.2017 Исполнитель направил запрос (обращение N 27461 на сайте www.minstroyrf.ru) о согласовании времени проведения работ по ремонту камеры охранного видеонаблюдения в связи с необходимостью использования механического подъемного устройства (Письмо N21.01/22 от 24.01.2017).

Кроме того, ремонт и замену исполнитель осуществляет при необходимости, заказчик в силу контракта не наделен правом определять, когда возникает эта необходимость проведения ремонта, в связи с чем ссылка заказчика на нарушение пункта 6.4 контракта также признана судом несостоятельной.

Согласно п. 2, 2.2. банковской гарантии гарант обеспечивает обязательство по уплате пени, если такое обязательство возникло в результате неисполнения/ ненадлежащего исполнения основного обязательства.

Из представленных документов следует, что срок выполнения работ по Договору - 31.12.2019 (п. 1.3 Контракта).

При этом выполнение работ осуществляется поэтапно, объем работ, их стоимость и срок выполнения установлены приложением N 3, кроме того ежемесячно подписывается акт приемки работ (п. 6.1. Контракта).

Суд первой инстанции указывает, что обязательства по уплате пени у принципала в заявленном размере не возникли, т.к. на момент предъявления требования (25.01.2017 г.) конечный срок сдачи всех работ по договору не наступил, пеня не была рассчитана исходя из стоимости просроченных этапов, поэтому бенефициар необоснованно произвел расчет пени и по тем работам, выполнение которых не было просрочено.

Поэтому произведенный бенефициаром расчет суммы пени за период с 01.01.2017 г. по 25.01.2017 г. является недостоверным, сумма требования не может быть рассчитана с суммы обязательств, которые не были просрочены.

В соответствии с п.6.4 Раздела 8 Технического задания Государственного контракта N 0195100000516000066-0453946-03 от 28 декабря 2016 года Третье лицо (Исполнитель - ООО "СтройКорпорэйтСервис") осуществляет ремонт и замену оборудования при возникшей необходимости по факту выявленной неисправности. В связи с этим и на основании положений Государственного контракта Истец не вправе определять, когда должна возникнуть необходимость проведения ремонта и/или замена оборудования/его частей.

Согласно Приложению N 3 к Государственному контракту работы Исполнителем осуществляются поэтапно, стоимость и объём работ, а также сроки их выполнения установлены данным Приложением N 3.

Согласно п.6.1 Государственного контракта, по окончании каждого этапа работ равного одному месяцу, Исполнителем и Заказчиком подписывается Акт о приемке выполненных работ.

В соответствии с вышеизложенным, в период с 1 по 25 января 2017 года работы по государственному контракту находились в процессе их исполнения, и срок сдачи работ не наступил, а, следовательно, пени не могут быть начислены из расчёта просроченного времени выполнения этапа работы.

Таким образом, в ходе исполнения спорного госконтракта обязательства подрядчика не были нарушены, значит, обязательство по уплате пени у принципала не возникло, в связи с чем, согласно условию п.2 банковской гарантии гарантия не обеспечивает исполнение заявленного обязательства уплатить пени, поскольку требование пени не соответствует условию гарантии.

Исходя из смысла ст. 329 ГК РФ и положений главы 23 ГК РФ, обеспечиваться может лишь неисполненное должником обязательство.

Банковская гарантия, выданная в обеспечение основного обязательства, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер и призвана обеспечить исполнение основного обязательства. При этом исходя из смысла ст. 329 ГК РФ и главы 23 ГК РФ, обеспечиваться может лишь неисполненное должником обязательство. Банковская гарантия выдается не для получения кредитором ничем необусловленного права требования, но для компенсации на случай неисполнения должника - иное влечет неосновательное обогащение бенефициара.

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар в целях собственного неосновательного обогащения, действуя во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта в отсутствие обеспечиваемого обязательства. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 ГК РФ (пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").

Согласно п.п. 1., 2. ст. 10 ГК РФ суд признал доводы истца необоснованными, а отказ ответчика от удовлетворения требований истца по спорной Банковской гарантии правомерным в связи с тем, что Требование и приложенные к нему документы не соответствовали условиям банковской гарантии в соответствии со ст. 375, 376 ГК РФ, в связи чем исковые требования о взыскании 2 239 236 руб. 56 коп. задолженности по банковской гарантии суд оставил без удовлетворения.

Апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции, отказывая в требовании о выплате по банковской гарантии со ссылкой на отсутствие факта ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств по государственному контракту на выполнение работ по техническому обслуживанию инженерных систем, вышел за рамки предмета иска вопреки положениям ст. 370 ГК РФ.

Суд полагает правомерными доводы истца о независимости банковской гарантии от основанного обязательства.

Письмом от 02 мая 2017 г. N ю-277т/17 (вх. от 16 мая 2017 г. N 46060/МС) Банк отказал в оплате неустойки по требованию Минстроя России, мотивируя отказ неправильным расчетом суммы неустойки.

Между тем ответ, содержащий отказ в удовлетворении требований бенефициара, не содержал предусмотренных пунктом 1 статьи 376 ГК РФ оснований для отказа и направлен в адрес бенефициара 22 июня 2017 г., то есть с нарушением пятидневного срока, установленного пунктом 2 статьи 375 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376ГКРФ).

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

При этом правила пункта 1 статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.

Как указывалось Минстроем России в исковом заявлении, установленных статьей 375 ГК РФ оснований для отказа в оплате банковской гарантии у ответчика не имелось.

Неправомерное поведение гаранта не должно ставить его в более выгодное положение и создавать дополнительные возможности неисполнения обязательств по гарантии, помимо предусмотренных ГК РФ, учитывая, что предъявление бенефициаром требования после окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана, может повлечь отказ гаранта в выплате.

Такие последствия определены Унифицированными правилами для гарантий по требованию, включая типовые формы (URDG 758) (Публикация Международной торговой палаты N 758) (далее - Унифицированные правила). В частности, статьей 24 Унифицированных правил предусмотрено, что при несоблюдении гарантом положений о надлежащем уведомлении об отклонении требования (пункт "d") и сроках его направления (пункт "е") он лишается права ссылаться на то, что требование и любые связанные с ним документы не являются надлежащим требованием (пункт "f").

Более того, статья 5 (пункт "а") Унифицированных правил разъясняет, что по своей правовой природе гарантия не зависит от основной сделки и заявления, а гарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Ссылка в гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы гарантии. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром.

Гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии, во-первых, с условиями самой гарантии и, во-вторых, с Унифицированными правилами в той мере, в какой они согласуются с условиями гарантии, в пределах суммы гарантии (статья 12 Унифицированных правил).

В соответствии со статьей 17 Унифицированных правил, требование является ненадлежащим если:

оно предъявлено на сумму большую, чем сумма гарантии, или

в обосновывающем заявлении или любых иных документах, предусмотренных гарантией, указаны суммы, которые в общей сложности меньше, чем сумма, указанная в требовании (подпункты i., ii. Пункта е).

Напротив, требование не становится ненадлежащим только по причине того, что в обосновывающем заявлении или другом документе указана сумма, превышающая сумму требования.

При этом выводы о том, является ли требование надлежащим, могут быть сделаны гарантом после проведения мероприятий, предусмотренных статьей 19 Унифицированных правил, а именно:

а. Гарант должен установить исключительно на основании представления, является ли оно по своим внешним признакам надлежащим представлением.

e. Гарант не обязан перепроверять расчеты, сделанные бенефициаром по формуле, указанной или упомянутой в гарантии.

f. Гарант будет рассматривать требование в отношении легализации, визирования, заверения документа и т.п. как соблюденное при наличии на документе любой подписи, отметки, штампа или ярлыка, которые выглядят как удовлетворяющие такому требованию.

Иных процедур или мероприятий по рассмотрению требования об уплате банковской гарантии ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Унифицированные правила не предусматривают и тем более не наделяют гаранта полномочиями давать оценку действиям бенефициара и принципала, в том числе заявляя о недостоверности доказательств наступления обязательства уплатить пени, злоупотреблении правом.

ПАО "Совкомбанк" как гарант не имело права возражать против рассчитанной Минстроем России как бенефициаром суммой неустойки (пени), поскольку вопрос ее расчета вытекает из основного обязательства, которое не зависит от обеспечения, в данном случае - банковской гарантии. Соответственно, несогласие с расчетом неустойки (пени) не может являться основанием для отказа в удовлетворении требований Минстроя России, поскольку нормы гражданского законодательства не наделяют правом гаранта возражать против требований, вытекающих из основного обязательства, а также не предусматривают в качестве основания для отказа такое возражение.

Поскольку требование по выданной банковской гарантии предъявлено в пределах срока действия банковской гарантии, требуемая сумма находится в пределах предоставленного гарантийного обеспечения, рассчитанная сумма неустойки (пени) за нарушение Исполнителем обязательств по государственному контракту подлежит взысканию с гаранта.

Расходы по оплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 2 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 марта 2018 года по делу N А40-222423/17 отменить.

Взыскать с ПАО "СОВКОМБАНК" (ОГРН 1144400000425, ИНН 4401116480, адрес: 156000, обл. Костромская, г. Кострома, просп. Текстильщиков, д. 46) в пользу МИНСТРОЯ России (ОГРН 1127746554320, ИНН 7707780887, адрес: 127994, г. Москва, ул. Садовая-Самотёчная, д. 10/23, стр. 1) 2 239 236 руб. 56 коп. по банковской гарантии.

Взыскать с ПАО "СОВКОМБАНК" (ОГРН 1144400000425, ИНН 4401116480, адрес: 156000, обл. Костромская, г. Кострома, просп. Текстильщиков, д. 46) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 34 196 руб. по иску и 3 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева М.Е. Верстова