Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2018 г. N 09АП-20904/18

г. Москва

29 мая 2018 г.

Дело N А40-15292/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Вигдорчика Д.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Диамант"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2018 по делу N А40-15292/2018, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-101)

по заявлению: Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г.Москве

к обществу с ограниченной ответственностью "Диамант"

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	Золотаева Е.М. по доверенности от 16.11.2017;
от ответчика:	Сафина Л.Н. по доверенности от 15.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018, принятым по настоящему делу, удовлетворено заявление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г.Москве (далее - Управление Роспотребнадзора по г.Москве, заявитель), ООО "Диамант" (далее - Общество, ответчик) привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст.14.43 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде 300 000 рублей штрафа с конфискацией продукции в количестве 232 единиц согласно протоколу ареста товаров и иных вещей от 16.11.2017.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в жалобе. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы.

Представитель управления возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Удовлетворяя заявленные требования, руководствуясь положениями КоАП РФ, Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" (утвержден Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880), суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в деянии ООО "Диамант" состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого определена в части 2 статьи 14.43 КоАП РФ, в том числе вины общества в его совершении.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что хранение обществом продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов по микробиологическим показателям, создает угрозу возникновения и распространения массовых инфекционных заболеваний, а, соответственно, угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, указанных в Кодексе, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Объективную сторону вменяемого правонарушения согласно ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ составляет нарушение изготовителем исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов, повлекшие причинение вреда либо угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Исходя из содержания ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ во вменяемом правонарушении подразумевается ответственность именно изготовителя, продавца или исполнителя (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) за несоблюдение требований технических регламентов, которые уже повлекли причинение вреда либо создали реальную угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Однако ООО "Диамант" не является ни изготовителем забракованной Роспотребнадзором питьевой воды "СВ", ни продавцом. Производитель данной продукции - ООО "Аквамир"" (Брянская область). По сути определения "продавец - это организация независимо от ее формы собственности, а также индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям" (Закон РФ N 2300-1 от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей").

Руководствуясь терминами и определениями содержащимися в п. 11 ГОСТ Р 51303-2013 "Торговля. Термины и определения (с Изменением N 1)": "Продавец -организация независимо от ее организационно-правовой формы, индивидуальный предприниматель и в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, гражданин (физическое лицо), реализующие товары и оказывающие услуги по договору купли-продажи или иному аналогичному договору".

Таким образом, в самом определении продавца подразумевается факт реализации того или иного товара, не установленный административным органом в ходе данного административного расследования. Более того, в самом решении суд установил, что некачественный товар Ответчиком не был использован (стр.6 абзац 6 сверху), что уже исключает как понятие продавца, так и угрозу жизни и здоровью людей.

Установление факта угрозы причинения вреда возможно только в том случае, если спорный товар был бы обнаружен в реализации, у потребителей. Однако партия бутилированной воды с датой изготовления 01.11.2017, поступив 01.11.2017 на складской комплекс по адресу: г. Москва, ул. Кавказский бульвар, д. 57, стр. 7 по товарно - транспортной накладной N УТ- 91 от 01.11.2017, по инициативе Ответчика была сразу же подвергнута лабораторному контролю (02.11.2017) и опечатана до получения результатов лабораторных испытаний согласно акта МосГИК N 000659 от 02.11.2017. (стр. 3, абзац 3).

В акте МосГИК N 000659 от 02.11.2017 так же проверено содержание бракеражного журнала продовольственного сырья и пищевых продуктов и замечаний органом муниципального контроля не выявлено: "Представлен журнал бракеража продовольственного сырья и пищевых продуктов, журнал пронумерован, прошнурован, заверен печатью и подписью руководителя, ведется по рекомендуемой форме".

Таким образом, нарушений при его ведении, а также реализации данной партии воды, подвергнутой лабораторному контролю, не выявлено.

Партия бутилированной питьевой воды от 1.11.2017 как и все новые последующие партии бутилированной воды перед реализацией подвергаются лабораторному контролю, инициированному Ответчиком.

Доказательством тому является письмо генерального директора ООО "Диамант" N 171 от 09.10.2017 в адрес Некоммерческого партнерства саморегулируемой организации "Ассоциации предприятий социального питания в сфере образования и здравоохранения" (далее - СРО), в котором Ответчик сообщает о дате завоза новой партии бутилированной воды и просит руководство СРО в рамках графика ежемесячно проводимой программы производственного контроля пригласить представителей МосГИК для проведения отбора проб с целью предотвращения поставок некачественной и фальсифицированной продукции потребителям.

В акте МосГИК N 000659 от 02.11.2017 указывается, что "проверка проведена на основании факсограммы СРО от 01.11.2017 г. N 611.Дата и время проверки 02.11.2017 в 11 ч. 20 мин".

При получении неудовлетворительных результатов лабораторных исследований от проб, отобранных 02.11.2017 с участием специалистов МосГИК, Ответчик повторно отобрал 16.11.2017 еще 6 единиц продукции для исследования в стороннем ИЛЦ- в Федеральном государственном бюджетном учреждении здравоохранения "Головной центр гигиены и эпидемиологии" Федерального медико-биологического агентства (далее - ФГБУЗ "ГЦГиЭ" ФМБА) - протокол N 13710 от 22.11.2017 так же имеется в материалах дела.

Согласно п. 9. ГОСТ 32220 - 2013 "Вода питьевая, расфасованная в емкости. Общие технические условия" (статус действующий) "при получении неудовлетворительных результатов хотя бы по одному показателю проводят повторные испытания по этому показателю на удвоенной выборке образцов от той же партии. При повторном получении неудовлетворительных результатов партию расфасованной воды бракуют".

В соответствии с п. 2.28 СанПиН 2.3.2.1078-01 "Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов" "при получении неудовлетворительных результатов исследований хотя бы по одному из показателей безопасности, по нему проводят повторные исследования удвоенного объема выборки, взятого из той же партии. Результаты повторного исследования распространяются на всю партию".

При подтверждении неудовлетворительных результатов в Федеральном государственном бюджетном учреждении здравоохранения "Головной центр гигиены и эпидемиологии" Федерального медико- биологического агентства (далее - ФГБУЗ "ГЦГиЭ" ФМБА) данная партия бутилированной воды бракуется и в дальнейшем подлежит утилизации в присутствии органов контроля (специалистов МосГИК), а также представителя производителя/поставщика без оплаты данной продукции. Однако Заявитель вмешался на стадии проведения Ответчиком лабораторного контроля и наложил арест на партию воды от 01.11.2017, которая подлежала забраковке и не могла быть реализованной.

Выводы суда первой инстанции о том, что поскольку бутилированная вода предназначалась для дальнейшей реализации в образовательных организациях для детей и подростков, а согласно товарной накладной N УТ- 91 от 01.11.2017, ООО "Диамант" является покупателем указанной продукции, и следовательно ее продавцом, неправомерны, поскольку ни Управлением, ни судом не подтверждено, что ООО "Диамант" имеет договора с образовательными учреждениями г. Москвы, в т.ч. и на поставку бутилированной воды.

Кроме того, факт продажи данной продукции судом не установлен, так как нет подтверждающих документов, на основании которых можно сделать данный вывод.

Более того, имеющиеся в деле материалы:

- акт МосГИК N 000659 от 02.11.2017 с проверкой бракеражного журнала пищевых продуктов и продовольственного сырья,

- протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 16.11.2017 г., в котором зафиксировано хранение 232 бутылей (от партии объемом 250 бут. - 6 образцов / бутылей отобрано на лабораторные исследования первично с участием МосГИК, 6 проб отобраны ООО "Диамант" в сторонний ИЛЦ и 6 проб - при вторично проведенном лабораторном контроле РПН в рамках административного расследования),

- протокол ареста товаров и иных вещей от 16.11.2017, в котором зафиксирован объем партии после отбора проб - 232 бут.,

- протокол о взятии проб и образцов от 16.11.2017 г. Управления Роспотребнадзора по г. Москве, в котором зафиксирован остаток партии питьевой воды производства от 01.11.2017 г. после отбора проб на лабораторные испытания в количестве 232 бутылей, лишь подтверждают, что Ответчик не является продавцом, так как ни одна единица данной продукции (от партии с датой производства 01.11.2017) не была реализована потребителям, а значит, и нет состава административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ.

Судом так же проигнорирован факт соблюдения обществом санитарного законодательства в части проведения производственного контроля, как в отношении данной партии бутилированной воды с датой производства от 01.11.2017 согласно протокола ФГБУЗ "ГЦГиЭ" ФМБА N 13710 от 22.11.2017, так и к другой партии производства ООО "Аквамир" согласно протокола испытаний N 0277-39-ПТ/2017 от 29 сентября 2017 года. ИЛ ООО "ФАКТОР", имеющегося в материалах дела. 2.2. В решении суда не принято во внимание, что согласно акта санитарно -эпидемиологической экспертизы партии пищевых продуктов от 16.11.2017 г.

ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве" установлено, что вода находится в герметично укупоренных бутылях, целостность потребительской упаковки не нарушена, что исключает негативное воздействие со стороны Ответчика на качество питьевой воды, а значит и вину общества во вменяемом нарушении по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ.

Данные обстоятельства (целостность потребительской упаковки и др.) подтверждаются фото, выполненными административным органом в ходе проведения административного расследования.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании имеющихся в деле заключений N 5098-33 от 14.11.2017 и N 05-02232 от 23.11.2017 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве", а также акта санитарно - эпидемиологической экспертизы партии пищевых продуктов от 16.11.2017 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве" можно сделать вывод о соблюдении Ответчиком требований санитарного законодательства как по условиям хранения, соблюдению сроков годности, так и по наличию документов, удостоверяющих качество и безопасность пищевой продукции.

С учетом вышеизложенного Ответчик предпринял все возможные и оперативные меры для предотвращения угрозы причинения вреда жизни и здоровью граждан, действовал добросовестно и открыто с привлечением контролирующих органов, соблюдая все требования санитарного законодательства.

Принимая во внимание отсутствие в деле доказательств того, что выявленные Заявителем нарушения (неудовлетворительные результаты экспертизы) явились следствием нарушения именно Ответчиком норм и правил, а так же, что выявленные нарушения (неудовлетворительные результаты экспертизы) повлекли либо создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, основания для признания наличия в действиях Ответчика события и состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не установлены. Данная правовая позиция была отражена в Определении Верховного суда Российской Федерации от 07.09.2017 N 304-АД17-7163, а также в Определении Верховного суда Российской Федерации от 13.11.2017 по делу N А53-22089/2016.

Заявитель проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима при осуществлении предпринимательской деятельности.

Соответственно, административный орган необоснованно привлек общество к административной ответственности.

Таким образом, следует вывод об отсутствии в деянии ответчика события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая изложенное, постановление является незаконным и подлежит отмене.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права, а постановление административного органа - признанию незаконным и отмене.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268, 269, пунктами 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.03.2018 по делу N А40-15292/2018 отменить.

В удовлетворении требований Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г.Москве о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Диамант" к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.43 КоАП РФ - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.И. Попов