Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2018 г. N 18АП-5983/18

г. Челябинск

31 мая 2018 г.

Дело N А76-10607/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Карпусенко С.А., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Камалтдиновой А.Ф., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.03.2018 по делу N А76-10607/2017 (судья Мосягина Е.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

публичного акционерного общества "Фортум" - Шаламов А.А. (паспорт, доверенность N б/н от 05.09.2016),

общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" - Мялкина Ж.Ю. (паспорт, доверенность от 19.02.2018 N 11-01/18).

Публичное акционерное общество "Фортум" (далее - ПАО "Фортум", истец) обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к обществу с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" (далее - ООО "КЭР", ответчик, податель апелляционной жалобы) о взыскании 701 848 757 руб. 67 коп. неустойки (т.1 л.д. 3-5).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 26.03.2018 по делу N А76-10607/2017 исковые требования ПАО "Фортум" удовлетворены частично, с ООО "КЭР" в пользу истца взыскано 350 924 378 руб. 84 коп. неустойки, 200 000 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части требований отказано (т.3 л.д. 91-95).

Ответчик с вынесенным судебным актом не согласился, обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указал, что не согласен с решением, считает его необоснованным, вынесенным при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, при недоказанности имеющих значение для дела.

При снижении размера неустойки суд первой инстанции применил положение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не оценив при этом в полной мере документы, представленные ответчиком в совокупности со всеми иными документами, а также позициями сторон в данном процессе.

По мнению подателя апелляционной жалобы, при вынесении решения судом не учтен ряд обстоятельств, которые являются существенно значимыми при рассмотрении настоящего спора.

При проверке расчета неустойки (приложение к исковому заявлению) судом не были учтены положения п. 1.1. дополнительного соглашения N 15, в котором установлены обязательства подрядчика, не подлежащие новации, и к которым продолжают применяться условия, предусмотренные договором.

В решении суд отмечает, что материалы дела не содержат сведений о том, что в спорный период подрядчик - ответчик приостанавливал работы. По мнению ответчика, суд ошибочно применяет к ответчику положения пунктов 1,2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как после заключения дополнительного соглашения N 15 ответчик выступал в роли агента, и не мог руководствоваться положениями статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду того, что работы выполнялись силами третьих лиц.

Оспаривая судебный акт ООО "КЭР" отмечает, что судебное решение вынесено без учета позиции выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, согласно которой начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства. В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выполнение указаний суда кассационной инстанции для суда, вновь рассматривающего дело, являются обязательным, равно как и применение судебной практики Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Суд первой инстанции посчитал разумным уменьшить неустойку в два раза, не учитывая при этом, что все монтажные работы по данным этапам, сданы в срок (акты об окончании монтажа имеются в материалах дела), а просрочка в исполнении обязательств по данным этапам произошла по причине невозможности проведения пуско-наладочных работ, по независящим от ответчика обстоятельствам.

По мнению ответчика, суд, при определении размера неустойки должен был исходить из того, что процент неустойки (0,1%) от цены договора (1280392 873 руб. 08 коп.) является высоким, тогда как просрочка обязательств имелась только по 5 этапам (из 39) цена которых составляет 2 077 950 руб. 74 коп. В данном случае разумно исходить из того, что при исполнении обязательств по частям неустойка должна начисляться не от всей суммы договора, а только от стоимости тех этапов работ, которые несвоевременно выполнены ответчиком, а при наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ, начисление неустойки от общей цены договоры является неправомерным.

Суд необоснованно отказал ответчику в проведении комплексной судебной экспертизы с использованием специалистов и экспертов в различных научных направлениях в пределах одной области знаний - электротехники и оборудования электростанций.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил приобщить к материалам дела письменные объяснения.

Судебная коллегия приобщает к материалам дела письменные объяснения стороны в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 06.08.2012 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда N 01/08-12-ЧГРЭС (далее - договор), в соответствии с п. 1.1 которого предметом настоящего договора является выполнение комплекса работ по КРУЭ-110 кВ и КРУЭ-220 кВ в рамках проекта "Строительство и ввод в эксплуатацию двух энергоблоков N 1, N 2 (ПГУ-247,5 МВт) филиала ПАО "Фортум" Челябинская ГРЭС" в соответствии с приложениями к настоящему договору:

- работы по КРУЭ-110 кВ подрядчик выполняет "под ключ": выполнение проектных работ, что подразумевает осуществление комплекса всех необходимых работ, связанных с разработкой проектной и рабочей документации, в том числе инженерные изыскания, для строительства КРУЭ-1 ЮкВ для энергоблоков ПГУ - 247,5 МВт ст.2 ОАО "Фортум" филиал Ордена Ленина Челябинской ГРЭС и переводу существующих присоединений ПО кВ для проекта "Строительство и ввод в эксплуатацию двух энергоблоков ст. N N 1,2 (ПГУ-247,5 МВт) на Челябинской ГРЭС, филиал ПАО "Фортум", техническим сопровождением при прохождении экспертизы и получении положительного заключения в ФАУ "Главгосэкспертиза России", осуществлением авторского надзора и т.д. в соответствии с Приложением N 1 (п. 1.1.1.1 договора); поставка основного оборудования в соответствии с приложением N11 настоящего договора (п. 1.1.1.2 договора); поставка вспомогательного оборудования (п. 1.1.1.3 договора); выполнение строительно-монтажных работ (1.1.1.4 договора); выполнение пусконаладочных работ (п. 1.1.1.5. договора)

- по КРУЭ-220 кВ: поставка основного оборудования в соответствии с приложением N 11 настоящего договора (п. 1.1.2.1. договора); поставка вспомогательного оборудования (п. 1.1.2.2. договора); выполнение строительно-монтажных работ (п. 1.1.2.3. договора); выполнение пусконаладочных работ (п. 1.1.2.4. договора) (т. 1 л. д. 20-76).

Согласно п. 1.2 договора срок выполнения работ по настоящему договору определяется в соответствии с приложением N 4. Сроки выполнения отдельных этапов и подэтапов работ (промежуточные сроки) предусмотрены приложением N 4 к настоящему договору. В случае расхождений сроков выполнения работ (начальный, конечный и промежуточные сроки), предусмотренных в приложениях NN1 и 4 к настоящему договору, преимущественную силу имеют сроки, указанные в приложении N 4 к настоящему договору. Сторонами согласовано, что в случае нарушения заказчиком своих обязательств по настоящему договору срок выполнения работ увеличивается соразмерно сроку допущенной заказчиком просрочки, при этом штрафные санкции к подрядчику не применяются.

В соответствии с п. 2.1.1 договора общая стоимость выполнения работ включает в себя все затраты и расходы подрядчика, связанные с исполнением договора, является приблизительной и составляет 1 145 977 908 руб. 65 коп.

Пунктом 14.1 договора предусмотрено, что все изменения условий договора оформляются в письменном виде дополнительным соглашением к настоящему договору. Взаимоотношения сторон, не оговоренные договором, регламентируются действующим законодательством Российской Федерации.

Истец в материалы дела представил акты, подтверждающие окончание выполнения ответчиком работ, по каждому этапу: N 041-01-317-11-15 от 10.12.2015, N 041-01-308-10-15 от 29.10.2015, N 21 от 25.02.2015, N 13 от 25.02.2015, N 15 от 25.02.2015 (т. 1 л. д. 91-128).

Истец 31.03.2017 направил в адрес ответчика претензию N ВП-00-075/2184 с требованием в течение десяти дней с даты получения настоящей претензии погасить начисленную неустойку в размере 701 848 757 руб. 67 коп. (т. 1 л. д. 12-15).

Ответчик 13.04.2017 направил в адрес истца ответ N 601/04, в котором в удовлетворении требований об оплате неустойки отказал (т. 1 л. д. 16-18).

Неисполнение ответчиком требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд пришел к выводу о частичном удовлетворении исковых требований.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В силу пункта 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации в указанной сфере.

Право на судебную защиту нарушенных прав и законных интересов гарантировано заинтересованному лицу положениями статьи 46 Конституции Российской Федерации, статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом право на судебную защиту предполагает конкретные гарантии его реализации и обеспечение эффективного восстановления в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (статья 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу части 2 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность как за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Из содержания положений пункта 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

По правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на истца возложено бремя доказать нарушение ответчиком срока выполнения работ по договору, а на ответчика - представить обоснованные возражения на доводы истца.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Из пояснений истца следует, что при выполнении работ по договору подряда N 01/08-12-ЧГРЭСот 06.08.2012 подрядчик допускал значительное нарушение сроков выполнения работ. В связи с чем, во избежание расторжения данного договора по инициативе заказчика, стороны пришли к соглашению о заключении дополнительного соглашения N15 от 29.10.2014 (т. 1 л. д. 77-86).

Наличие такой просрочки следует, в том числе, из соглашения об урегулировании претензии от 13.03.2017 на основании которого ответчик частично признал требования 10 691 643 руб. 18 коп. (т. 2, л. д. 79-105).

Также в указном соглашении ответчик признал неустойку за просрочку СМР КРУЭ-220 кВ (до заключения дополнительного соглашения N 15 от 29.10.2014) в размере 691 282, 64 руб. При этом стороны указали, что указанным соглашением остается неурегулированной неустойка за просрочку строительно-монтажных работ по КРУЭ-220 кВ после заключения дополнительного соглашения N 15 от 29.10.2014, то есть эта неустойка также отнесена к дополнительному соглашению N 15 от 29.102.2014.

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения N 15 от 29.10.2014, стороны договорились о частичной замене обязательств подрядчика перед заказчиком, вытекающих из договора, на другие обязательства в соответствии с условиями соглашения N15, за исключением обязательств, определенных п. 1.1. указанного соглашения.

В силу п. 1.2.1 соглашения, подрядчик (ответчик) принял на себя обязательства оказать услуги по управлению проектом строительства КРУЭ-220 кВ, обеспечив завершение строительства КРУЭ-220 кВ и готовности к вводу его в эксплуатацию в сроки, установленные приложением N 2 к соглашению.

Согласно п. 1.2.2 соглашения, услуги включают в себя: управление строительством, надзор и управление всеми работами по подготовке к вводу в эксплуатацию КРУЭ-220 кВ, в том числе, сбор и предоставление заказчику всей необходимой документации для ввода в эксплуатацию КРУЭ-220 кВ; координация деятельности субподрядчиков, привлеченных подрядчиком в качестве агента заказчика; привлечение на условиях делькредере в качестве агента заказчика исполнителей для выполнения работ в отношении объекта, разработка графика реализации проекта и отчетных документов, управление логистикой, осуществление входного контроля материалов и оборудования, сбор и ведение архива исполнительной документации, а также иные действия подрядчика необходимые и достаточные для обеспечения готовности к постановке под напряжение и вводу в эксплуатацию КРУЭ-220 кВ в установленные приложением N 2 сроки, при этом, не ограничиваясь только координацией действий всех участников проекта.

В соответствии с п. 1.2.6 соглашения при заключении договоров с третьими лицами подрядчик действует от своего имени, но за счет и в интересах заказчика. Кроме того, подрядчик ручается перед заказчиком за исполнение третьими лицами договоров, заключенных с ними за счет заказчика (делькредере) (пп. а п. 1.2.6).

Пунктом 1.2.3 определено вознаграждение ответчика за оказание названных услуг.

В соответствии разделом 2 соглашения N 15 (п. 2.1.1), в связи с заменой обязательств, истец и ответчик определили общую цену договора подряда N01/08-12-ЧГРЭС от 06.08.2012 равной сумме 1 214 271 207 руб. 04 коп.

Пунктом 10 соглашения N 15 в случае нарушения подрядчиком срока окончания или любого промежуточного срока исполнения своих обязательств, установленного п. 1.2.1 настоящего соглашения и приложения N2 к нему, заказчик вправе взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере 0,1% от цены договора, указанной в п. 2.1.1 договора (в ред. п. 2.2. настоящего соглашения), за каждый день просрочки.

Сторонами согласованы и подписаны приложения к дополнительному соглашению N 15: перечень работ и график производства работ (т. 1 л. д. 87-90).

Согласно приложению N 2 к дополнительному соглашению дополнительного соглашения N 15 от 29.10.2014 установлен график исполнения обязательств ответчиком, в нарушение которого работы по автоматическому пожаротушению завершены не 10.12.2014, а 12.03.2015, работы по оперативной телефонной связи, оперативной поисковой громкоговорящей связи завершены не 18.01.2015 и 30.12.2014, соответственно, а 25.02.2015, по контрольным кабелям работы завершены не 09.11.2014, а 25.02.2015, работы по ПНР ВЧ Связи завершены не 10.01.2015, а 20.10.2015 (т. 1, л. д. 6).

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Арбитражный суд в соответствии с требованиями части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании имеющихся в деле доказательств устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Требования истца подлежат рассмотрению арбитражным судом исходя из предмета и основания заявленного иска.

Из материалов дела усматривается, что истцом заявлены требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения обязательств, предусмотренных пунктом 1.2.1 дополнительного соглашения N 15 от 29.10.2014.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом фактических обстоятельств по делу и доводов апелляционной жалобы судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности начисления и взыскания 350 924 378 руб. 84 коп. неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса).

Соглашение о неустойке содержится в п. 10 дополнительного соглашения N 15.

Согласно п. 10 дополнительного соглашения N 15 в случае нарушения подрядчиком срока окончания или любого промежуточного срока исполнения своих обязательств, установленного п. 1.2.1 настоящего соглашения и приложения N2 к нему, заказчик вправе взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере 0,1% от цены договора, указанной в п. 2.1.1 договора (в ред. п. 2.2. настоящего соглашения), за каждый день просрочки.

Поскольку договор и рассматриваемое дополнительное соглашение является заключенным, а условие о неустойке указано в тексте дополнительного соглашения, то требование о письменной форме соглашения о неустойке сторонами выполнено.

Вопреки доводам ответчика, судебная коллегия принимает во внимание следующее.

Согласно пункту 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

В данном случае в пункте 10 дополнительного соглашения стороны согласовали применение штрафной неустойки от цены договора, указанной в пункте 2.1.1. договора, то есть от 1 214 271 207 руб. 04 коп.

По мнению истца, начисление неустойки в размере 701 848 757 руб. 67 коп. соразмерно последствиям нарушения обязательства, кроме того, с учетом того, что указанная сумма неустойки рассчитана от согласованной сторонами цены договора, она снижена судом первой инстанции на 50 %, и оснований для её дальнейшего снижения не имеется, так как никаких доказательств явной несоразмерности оставшейся суммы неустойки, наличия исключительных обстоятельств, ответчиком не приведено.

Ответчик настаивает, что с учетом пункта 1.1. остались условия договора, не подпавшие под новацию, к ним применяются условия договора в первоначальной редакции, то есть неустойка подлежит расчету от стоимости невыполненных либо просроченных работ.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что истцом предъявлены требования на основании пункта 10 дополнительного соглашения N 15 ввиду просрочки исполнения ответчиком обязательств, предусмотренных пунктом 1.2.1. дополнительного соглашения, относящегося к разделу 1.2. "Сведения о новых обязательствах Подрядчика перед Заказчиком".

Раздел 1.1. "Обязательства подрядчика, не подлежащие новации (прекращению)" дополнительного соглашения N 15 не входит в раздел (пункт) 1.2.

Таким образом, исходя из буквального содержания (ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации) пунктов 10, 1.2., 1.2.1 дополнительного соглашения N 15 следует, что требования истца о взыскании неустойки основаны и вытекают из новых обязательств подрядчика перед заказчиком, но не из тех, которые не созданы указанным соглашением, а представляют собой первоначальные обязательства.

Следовательно, доводы ответчика о правомерности расчета спорной неустойки от просроченных этапов работ по договору, следует оценить критически.

В связи с этим правомерно отклонен судом первой инстанции довод ответчика о том, что неустойку следует исчислять от этапов работ и их стоимости.

По мнению истца, доводы ответчика в части необходимости снижения неустойки, необоснованны, так как они не соответствуют положениям пункта 11 дополнительного соглашения N 15, дополнительно указывающего на необходимость разграничения обязательств.

Истец указывает, что в спорных правоотношениях, ответчик является профессиональным участником, так как им на постоянной основе реализуются проекты строительства в сфере энергетики.

Ответчиком не оспорено, что подписанный экземпляр спорного дополнительного соглашения направлен истцу именно ответчиком. Доказательств того, что указанный проект соглашения подписан и направлен ответчиком истцу по результатам неравных переговоров, вынужденности для ответчика принять несправедливые условия договора, из материалов дела не усматривается.

Как указывалось выше, необходимость заключения дополнительного соглашения N 15 возникла по результатам урегулирования возникших претензионных требований истца к ответчику, вызванных просрочкой исполнения обязательств; между сторонами подписано соглашение об урегулировании претензии от 13.02.2017 по которому ответчик частично признал требования и выплатил ответчику 10 691 643 руб. 18 коп. Кроме того, в соглашении от 13.02.2017 ответчик признал неустойку за просрочку СМР КРУЭ-220 кВ до новации (до заключения дополнительного соглашения от 29.10.2014 N 15) в размере 691 282 руб. 64 коп., а также стороны оговорили, что указанным соглашением остается неурегулированной неустойка за просрочку СМР по КРУЭ-220 кВ после новации.

Таким образом, по смыслу дополнительного соглашения N 15 и соглашения об урегулировании претензий от 13.03.2017, в отношении объема работ, который не включен в перечень работ по соглашению N 15 (Приложение N 1 к соглашению) сторонами урегулированы требования в отношении суммы неустоек.

Указанное обстоятельство дополнительно свидетельствует о несостоятельности доводов ответчика о том, что предъявленные истцом требования заявлены, в том числе, в отношении части работ, не вошедших в новацию.

До судебных разбирательств между сторонами не возникало разногласий, противоречий относительно порядка исполнения дополнительного соглашения N 15, все указанные возражения возникли только после обращения истца с иском в арбитражный суд.

Истец в материалы дела представил акты, подтверждающие окончание выполнения ответчиком работ, по каждому этапу: N 041-01-317-11-15 от 10.12.2015, N 041-01-308-10-15 от 29.10.2015, N 21 от 25.02.2015, N 13 от 25.02.2015, N 15 от 25.02.2015 (т. 1 л. д. 91 - 128), что свидетельствует о том, что согласованные работы выполнены с нарушением установленных сроков.

Применение такой меры как взыскание договорной штрафной неустойки позволяет не только возместить лицу убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.

По расчету истца неустойка составила 701 848 757 руб. 67 коп.

Арифметическая правильность расчета, с учетом установленных выше обстоятельств, ответчиком как в части алгоритма расчета, так и в части суммы начисления, надлежащим образом не опровергнута (статьи 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), представленный ответчиком контррасчет исследован, но подлежит отклонению, так как основан на применении пункта 1.1. дополнительного соглашения N 15, но не пункта 1.2.1 дополнительного соглашения N 15.

Применение такой меры как взыскание договорной неустойки носит компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить лицу убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, требования в части взыскания неустойки является нормативно обоснованным.

Как следует из материалов дела, возражая против удовлетворения заявленных требований, а впоследствии, обращаясь с апелляционной жалобой, ответчик указывает на то, что материалы дела не содержат сведений о том, что в спорный период подрядчик - ответчик - приостанавливал работы. По мнению ответчика, суд ошибочно применяет к ответчику положения пунктов 1, 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как после заключения дополнительного соглашения N 15 в новых обязательствах ответчик выступал в роли агента, и не мог руководствоваться положениями статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, в виду того, что работы выполнялись силами третьих лиц.

Доводы ответчика в указанной части подлежат отклонению как несостоятельные.

При этом судебная коллегия принимает во внимание следующее.

В данном случае ответчик формирует двойственную процессуальную позицию.

Так, возражая против начисления неустойки от цены контракта, ответчик указывает, что к спорным правоотношениям подлежат применению положения пункта 1.1. дополнительного соглашения в части подрядных обязательств.

В тоже время, когда суд первой инстанции отклоняет эти возражения в качестве необоснованных, дополнительно указывая, что и по пунктам 1, 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено доказательств, ответчик утверждает, что выводы суда первой инстанции необоснованны, так как в данном случае ответчик действовал в порядке раздела (пункта) 1.2. дополнительного соглашения N 15, как агент, и то есть не выполнял подрядных обязательств.

Указанное не формирует надлежащей реализации процессуальных прав по заявлению возражений против предъявленного иска, так как ответчик высказывает противоречащие друг другу возражения, а при последующей оценке их судом в соответствующей части, заявляет о противоречии выводов суда, что необоснованно.

Как следует из материалов дела и не оспорено сторонами, в п. 1.2.1 дополнительного соглашения предусмотрено, что ответчик обязался оказать услуги по управлению проектом строительства КРУЭ-220 кВ., обеспечив завершение строительства КРУЭ-220 кВ. и готовность к вводу его в эксплуатацию в сроки, установленные в Приложении N 2 к соглашению, действуя в необходимых случаях в качестве агента по поручению заказчика. Соответственно ответчик по своей инициативе не привлек иного подрядчика на данные работы, что не противоречит условиям дополнительного соглашения N 15 и не является основанием освобождения от ответственности за нарушение сроков установленных графиком.

Таким образом, ответчиком приняты на себя новые, дополнительные обязательства, отличные от первоначально принятых.

Указанные обязанности осуществляются ответчиком на возмездной основе.

Изменение первоначального соглашения сторон, урегулированного договором подряда, обусловлено неоднократными нарушениями ответчиком сроков исполнения принятых обязательств, выплатой неустоек боле 10 млн. руб., в целях "закрытия" ранее допущенных нарушений дополнительным соглашением N 15, посредством которого истец поручил ответчику новые обязательства по обеспечению завершения всех строительных работ в согласованные сроки, при этом за нарушение этого обязательства, стороны согласовали меру обеспечения нового обязательства, изложенного в пункте 10 этого соглашения.

Указанные условия и обязательства приняты ответчиком на добровольной основе, несправедливость условий дополнительного соглашения N 15 материалами дела не подтверждена.

В силу ст. 414 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами (новация), если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений.

Соглашение сторон, изменяющее сроки и порядок расчетов по договору, не означает изменения способа исполнения обязательства. Соответственно, оно не является новацией.

В данном случае в результате дополнительного соглашения стороны согласовали другие обязательства, что соответствует ст. 414 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Измененные правоотношения приобрели смешанный характер.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом фактических обстоятельств по делу и доводов апелляционной жалобы судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Ответчиком приводятся возражения относительно того, что он не обладал возможностью обеспечить своевременное выполнение работ, так как оставшиеся работы, после заключения дополнительного соглашения выполнял не ответчик, а иные лица, ответчик принял на себя обязательства по обеспечению введению срока эксплуатации в установленные сроки. Следовательно, ответчик не мог приостановить работы, так как он их не выполнял, не мог уведомить о таком приостановлении истца.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, по смыслу части 2 указанной статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на данные обстоятельства.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 данного Кодекса).

По смыслу названных норм права сроки приостановления работ в период просрочки не включаются.

Таким образом, учитывая, что доказательств того, что подрядчик уведомлял заказчика о невозможности завершения работ в установленные сроки, приостанавливал выполнение работ, в связи с объективной невозможностью начала выполнения работ в установленные договором сроки, в целях исключения своей вины в нарушении обязательства, поскольку сроки приостановления в период просрочки не включаются, ответчик в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил, суд первой инстанции сделал вывод о том, что ответчик не исполнил обязанность, предусмотренную статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, не реализовал право, предусмотренное статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, лишился права ссылаться на данные обстоятельства, приведенные доводы ответчика не являются основанием для освобождения его от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, невыполнения работ.

Указанные выводы суда первой инстанции с учетом рассмотренной выше двойственности процессуальной позиции ответчика, критической оценки не подлежат, так как они постановлены судом первой инстанции по соответствующей части возражений ответчика.

При рассмотрении доводов и возражений сторон в части вины ответчика в просрочке срока окончания завершения строительства, судебная коллегия принимает во внимание положения раздела 1.2. дополнительного соглашения N 15, согласно которым ответчик обязан обеспечить координацию, надзор, инспекцию всех строительных, монтажных, пуско-наладочных работ, координации деятельности подрядчика, его субподрядчиков, иных исполнителей, персонала заказчика, надзор и правление всеми работами по подготовке к вводу в эксплуатацию КРУЭ-220, привлечение на условии делькредере в качестве заказчика предварительно согласованных с заказчиком исполнителей (третьих лиц) для выполнения работ/осуществления поставок/оказания услуг, разработать графики реализации проекта и иных плановых и отчетных документов, подготовить предложения по совершенствованию оборудования, решений, процессов, строительно-монтажных и пусконаладочных работ, управлять логистикой проекта, осуществлять входной контроль всех материалов, оборудования, выполняемых работ, организовать их приемку от субподрядчиков, для последующей передачи заказчику, сбор и ведение архива всей исполнительной документации в отношении работ по КРУЭ-220 кВ, передавать заказчику ежемесячные отчеты о ходе выполнения рассматриваемых обязательств, оказание иных услуг, необходимых для информирования заказчика о ходе выполнения работ, иные действия, необходимые и достаточные для обеспечения готовности к постановке под напряжение и вводу в эксплуатацию КРУЭ-220 кВ в установлении в приложении N 2 сроки, в том числе (но не ограничиваясь) координацию действий всех участников проекта при проведении проверок надзорными и контролирующими органами, ответчик ручается перед заказчиком за исполнение третьими лицами договоров, заключенных с ними за счет заказчика.

В материалах дела отсутствуют доказательства выполнения ответчиком указанных обязанностей в полном объеме, то есть отсутствуют доказательства того, что ответчик в рамках принятых договорных обязательств исполнил все, предусмотренные договором обязательства, и просрочка в завершении срока строительства возникла не по вине ответчика, а по обстоятельствам, находящимся за пределами его правомочий, либо ввиду просрочки самого истца, совершения истцом недобросовестных действий, допущения недобросовестного бездействия, повлекших невозможность для ответчика выполнить свои обязанности надлежащим образом.

Представленные ответчиком в материалы дела акты приемки скрытых работ и акт испытания не являются доказательством своевременного исполнения обязательств по пункту 1.2.1 дополнительного соглашения N 15.

Как указано выше, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, п.1.2.6 дополнительного соглашения также предусматривает, что подрядчик должен предоставить заказчику в подтверждение выполнения работ третьими лицами, в том числе, акты приемки выполненных работ по форме КС-2.

Факт нарушения срока сдачи работ доказан представленными по делу доказательствами, таким образом, истцом обоснованно заявлено требование о взыскании неустойки.

Как следует из материалов дела, при разрешении спора по существу ответчик заявил ходатайство о применении положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения размера заявленной неустойки.

В апелляционной жалобе, ответчик указывает, что размер, установленный судом с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является необоснованным и подлежит дальнейшему уменьшению.

Рассмотрев указанные доводы ООО "КЭР" судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 69 постановления от 24.03.2016 N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом разъяснений, изложенных в пунктах 69, 75, 77 постановления от 24.03.2016 N 7, суд пришел к выводу о наличии оснований для снижения размера неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (пункт 75 Постановления N 7).

В силу пункта 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определяя размер неустойки, следует учесть, что в данном случае размер согласованной сторонами договора неустойки, составляет 701 848 757 руб. 67 коп.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено доказательств экономической обусловленности установления указанного в договоре размера неустойки, а также доказательств того, что стороны при согласовании размера неустойки исходили из необходимости действительной компенсации потерь кредитора в результате нарушения обязательства.

В силу пункта 1 и пункта 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора и согласовании его условий.

Действительно, сам по себе факт добровольного согласования размера неустойки не может безусловно свидетельствовать о ее соразмерности.

Согласно пункту 9 и пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента. При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела.

Пунктом 10 названного постановления Пленума также разъяснено, что при оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.

Пункт 75 Постановления N 7 предусматривает, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункт 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Снижая размер взыскиваемой неустойки, суд учитывает отсутствие в деле сведений о наступивших для истца отрицательных последствиях, компенсационный характер неустойки и ее явную несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер неустойки, отсутствие в материалах дела доказательств наличия негативных последствий у истца вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательства, руководствуясь пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформированной при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О), суд первой инстанции обоснованно снизил подлежащую взысканию неустойку.

Следует учитывать, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, одновременно предоставляя суду право снижать размер неустойки при явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Указанное право предоставлено суду независимо от того, является неустойка законной или договорной (статьи 330 и 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.01.2004 N 13-О).

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании (часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд пришел к выводу о дисбалансе условий ответственности, поскольку цена настоящего договора составляет 1 214 271 207 руб. 04 коп., а сумма начисленной неустойки за нарушение сроков выполнения работ - 701 848 757 руб. 67 коп.

Поскольку размер неустойки составляет более половины стоимости договора, суд пришел к верному выводу о том, что к выводу о том, в данном случае неустойка носит не компенсационный, а карательный характер, поскольку значительно покрывает стоимость выполненных подрядчиком работ.

Помимо этого, апелляционным судом при оценке указанных условий договора учтено, что, несмотря на принцип свободы договора при определении его условий, согласованный сторонами процент неустойки, тем не менее, превышает обычно применяемый при заключении гражданско-правовых договоров процент неустойки (0,1% в день не от общей стоимости работ, а от фактически просроченных работ). При этом из материалов дела не усматривается, что нарушение ООО "КЭР", повлекло для истца такой ущерб, для компенсации которого начисленный ответчиком размер неустойки являлся достаточным. При отсутствии таких сведений, взыскание неустойки в заявленном размере может повлечь на стороне ответчика необоснованную выгоду.

Определение конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права, а является вопросом факта, следовательно, вопрос о ее снижении относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций (статьи 168, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что снижение размера неустойки не повлекло ущемление права истца, и в действительности было направлено на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера неблагоприятных последствий нарушенного обязательства. При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал на необходимость соблюдения баланса интересов и доказанность обоснованности заявленного ходатайства о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Взысканная судом первой инстанции сумма неустойки может рассматриваться как компенсация потерь истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком принятых обязательств, является справедливой, достаточной. Принимая во внимание, активную позицию ответчика по осуществлению действий направленных на получение денежных средств в виде дополнительных бюджетных ассигнований, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

С учетом указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для дальнейшего снижения размера неустойки.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, контррасчет ответчика, является арифметически неверным, так как основан на неверном толковании условий договора, норм действующего законодательства, не учитывающим фактические обстоятельства данного дела, и как следствие, выработке неправильной методики определения размера показателей составляющих расчет.

Кроме того, суд первой инстанции применил к сумме начисленной неустойки положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизив ее размер до 350 924 378 руб. 84 коп. (50% от начисленной истцом).

Размер неустойки, определенный судом первой инстанции, отвечает критерию соразмерности, обеспечивает баланс интересов сторон.

На основании изложенного, судебная коллегия оснований для отмены решения в части требований о взыскании неустойки не установила.

Судебная коллегия, рассмотрев доводы ответчика о необоснованном отказе в назначении по делу судебной экспертизы, пришла к следующим выводам.

Данный довод не принимается апелляционным судом ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учитывает конкретные обстоятельства и рассматривает представленные стороной доказательства.

Получив возможность пользоваться процессуальными правами, ответчик принял на себя и процессуальные обязанности.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Кодекса лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно представлять доказательства, заявлять ходатайства, делать заявления. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, могут привести к предусмотренным Кодексом неблагоприятным последствиям для этих лиц.

Согласно части 2 статьи 9, частям 3 и 4 статьи 65 Кодекса лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Частью 5 статьи 159 Кодекса предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Последствие такого злоупотребления заключается в том, что суд в таком случае вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства, податель которого может избежать этого, доказав, что своевременной подаче заявления или ходатайства помешали объективные причины (в этом случае его действия не рассматриваются как злоупотребление правом).

Как следует из материалов дела с ходатайством о назначении по делу комплексной судебной экспертизы ООО "КЭР" обратилось 06.02.2018 (т.3 л.д. 70).

Принимая во внимание срок рассмотрения настоящего дела с 24.04.2017- момент поступления иска в суд, определения о принятии искового заявления к производству от 02.05.2017, с учетом неоднократных отложений судебного разбирательства, а также предоставление времени путем объявления перерыва, у ответчика имелось достаточное время для заявления соответствующих ходатайств.

Следовательно, с учетом процессуального равенства сторон, принципа состязательности арбитражного процесса, соответствующие неблагоприятные процессуальные риски относятся именно на ответчика.

Таким образом, судом в удовлетворении ходатайства отказано правомерно, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку назначение по делу судебной экспертизы приведет к необоснованному затягиванию рассмотрения спора.

Судебная коллегия, повторно рассматривая настоящее дело, не усматривает, что судом первой инстанции допущено нарушение норм материального или процессуального права, неверное установление обстоятельств дела, влекущие изменение или отмену оспариваемого судебного акта.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения. Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда.

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателя по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.03.2018 по делу N А76-10607/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

С.А. Карпусенко Н.В. Махрова