Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 17АП-5775/18

г. Пермь

30 мая 2018 г.

Дело N А50-1441/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н. М.

судей Борзенковой И.В., Голубцова В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.

при участии:

от заявителя ООО "ТЕЛЕКОМ-КОНСАЛТИНГ" - Куликова Е.Ю. - представитель по доверенности от 01.08.2017 г., Злыгостев Д.М. - представитель по доверенности от 01.07.2017 г.

от заинтересованного лица УПФР В СВЕРДЛОВСКОМ РАЙОНЕ Г. ПЕРМИ - Пудова Т.Ю. - представитель по доверенности от 09.01.2018 г., Арапова Т.Г. - представитель по доверенности от 22.05.2018 г.

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "Телеком-Консалтинг"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 15 марта 2018 года

по делу N А50-1441/2018,

принятое судьей Т.С.Герасименко

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Телеком- Консалтинг" (ОГРН 1045900521600, ИНН 5904115798)

к Государственному учреждению - Управлению Пенсионного фонда Российской Федерации в Свердловском районе г. Перми (ОГРН 1065904122460, ИНН 5904149532)

о признании незаконным и отмене решения от 25.12.2017 N 203V12170001113

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Телеком-Консалтинг" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения о привлечении плательщика страховых взносов к ответственности за совершение нарушения законодательства Российской Федерации о страховых взносах от 25.12.2017 N 203V12170001113, вынесенного Государственным учреждением - Управлению Пенсионного фонда Российской Федерации в Свердловском районе г. Перми (далее - заинтересованное лицо, Управление).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 15.03.2018 г. требования общества с ограниченной ответственностью "Телеком-Консалтинг" частично удовлетворены. Признано недействительным как несоответствующее законодательству о страховых взносах вынесенное Государственным учреждением - Управлением Пенсионного фонда Российской Федерации в Свердловском районе г. Перми решение о привлечении плательщика страховых взносов к ответственности за совершение нарушения законодательства о страховых взносах от 25.12.2017 N 203V12170001113 в части привлечения к ответственности по ч. 1 ст.47 Федерального закона N212-ФЗ в виде штрафа в сумме, превышающей 208 829,50 руб. Суд обязал Государственное учреждение - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации в Свердловском районе г. Перми устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Телеком-Консалтинг". В удовлетворении остальной части требований отказано.

Заявитель по делу, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в котором просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов жалобы указывает, что осуществляет деятельность в сфере информационных технологий (услуги по установке и тестированию программ для ЭВМ), при этом, законодатель не ограничивает применение пониженного тарифа при осуществлении видов деятельности только разработчиками программных продуктов, в связи с чем, общество имеет право на применение пониженного тарифа страховых взносов в соответствии со статьей 58 Федерального закона N 212-ФЗ; в решении суда имеются некорректные выводы, которые подлежат исключению из мотивировочной части решения; судом не проверен расчет стоимости услуг; пенсионным фондом при расчете пени применена неверно ставка рефинансирования ЦБ РФ, что привело к излишнему доначислению пени; в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств (социальная значимость предприятия, не привлечение заявителя ранее к ответственности) суду следует уменьшить размер штрафа; суд не учел, что с 01.01.2017 г. и на момент привлечения общества к ответственности ФЗ N 212-ФЗ не действовал, а действовал НК РФ, то есть общество привлечено к ответственности по утратившему силу закону.

С выводами суда по фактическим обстоятельствам делам общество также не согласно, по мнению общества, анализ деятельности ООО "Телеком-Консалтинг" не производился, подлинный экономический смысл хозяйственных операций и, соответственно, доход не определялся.

Выводы суда о том, что заявитель является соразработчиком программного обеспечения является не верным, поскольку заявитель имел ввиду программные продукты с открытым кодом и возможностью донастраивать.

Суд необоснованно ссылается в решении на выписку из ЕГРЮЛ от 14.04.2017 года, при этом спорными периодами являются 2014, 2015 и 2016 годы.

Заинтересованное лицо с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласно, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, указанным в отзыве на жалобу.

Заявитель по делу заявил ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста Соларева Е.В., который мог бы дать пояснения по вопросам специфики программного обеспечения, в отношении которого оказываются услуги.

Рассмотрев в судебном заседании указанное ходатайство, апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности также разрешается судом, рассматривающим спор.

Заинтересованное лицо возражает по вопросу привлечения специалиста к участию в деле.

Таким образом, по смыслу указанных положений, привлечение специалиста является правом, а не обязанностью суда. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

В ходе рассмотрения настоящего дела суд апелляционной инстанции такой необходимости не усматривает. С учетом этого апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства о привлечении в процесс специалистов, о чем вынесено протокольное определение.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Феде рации.

Как следует из материалов дела, заявитель является страхователем и плательщиком страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и обязательное медицинское страхование.

По результатам проведения Управлением в отношении Общества выездной поверки правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное пенсионное и обязательное медицинское страхование за период с 2014-2016 годы, оформленной актом выездной проверки от 16.10.2017 N 203V10170001019, установлено, что страхователь в проверяемом периоде необоснованно применял пониженный тариф страховых взносов.

По результатам рассмотрения материалов проверки должностным лицом Управления вынесено решение от 25.12.2017 N 203V12170001113 о привлечении плательщика страховых взносов к ответственности за совершение нарушения законодательства Российской Федерации о страховых взносах, которым Обществу доначислены страховые взносы в сумме 2 088 294,92 руб., начислены пени в размере 285 481,42 руб., Общество привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 417 659 руб.

Общество, не согласившись с указанным решением Управления, полагая, что отсутствуют основания для доначисления страховых взносов в указанной сумме, соответствующих сумм штрафа и пени, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного ненормативного акта недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, обществом не доказано, что доходы от деятельности, предусматривающей применение пониженного тарифа, составляют не менее 90% от общего дохода.

Заявитель жалобы с данными выводами суда не согласен. В обоснование доводов жалобы указывает, что осуществляет деятельность в сфере информационных технологий (услуги по установке и тестированию программ для ЭВМ), при этом, законодатель не ограничивает применение пониженного тарифа при осуществлении видов деятельности только разработчиками программных продуктов, в связи с чем, общество имеет право на применение пониженного тарифа страховых взносов в соответствии со статьей 58 Федерального закона N 212-ФЗ; в решении суда имеются некорректные выводы, которые подлежат исключению из мотивировочной части решения; судом не проверен расчет стоимости услуг; пенсионным фондом при расчете пени применена неверно ставка рефинансирования ЦБ РФ, что привело к излишнему доначислению пени; в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств (социальная значимость предприятия, не привлечение заявителя ранее к ответственности) суду следует уменьшить размер штрафа; суд не учел, что с 01.01.2017 г. и на момент привлечения общества к ответственности ФЗ N 212-ФЗ не действовал, а действовал НК РФ, то есть общество привлечено к ответственности по утратившему силу закону.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пермского края от 08 декабря 2017 года по делу N А50-34410/2017 отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Телеком-Консалтинг" (ОГРН 1045900521600, ИНН 5904115798) к Государственному учреждению - Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации о признании недействительным решения от 26.09.2017 г. N 747 (постановление суда апелляционной инстанции от 12.03.2018 г.).

Указанное решение принято по результатам выездной проверки обоснованности применения обществом пониженного тарифа страховых взносов, предусмотренного статей 58 ФЗ N 212-ФЗ за аналогичные периоды 2014-2016 год и на основании тех же обстоятельств и доказательств их подтверждающих, в том числе договоров, которые представлены сторонами в материалы настоящего дела.

Суды по делу N А50-34410/2017 пришли к выводу, что общество не имеет право на применение пониженного тарифа страховых взносов.

По настоящему делу судами установлено следующее.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона N 212-ФЗ (действующего в спорный период) плательщиками страховых взносов являются страхователи, определяемые в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования, к которым, в частности, относятся организации и индивидуальные предприниматели, производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам.

В соответствии со ст. 12 Закона N 212-ФЗ, если иное не предусмотрено данным законом, применяются следующие тарифы страховых взносов: Пенсионный фонд Российской Федерации - 26%; Фонд социального страхования Российской Федерации - 2,9%; Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - с 1 января 2011 года - 3,1%, с 1 января 2012 года - 5,1%.

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 58 Закона N 212-ФЗ в течение переходного периода (2011 - 2027 гг.) применяются пониженные тарифы страховых взносов для плательщиков страховых взносов, указанных в п. 1 ч. 1 ст. 5 данного Закона, организаций, осуществляющих деятельность в области информационных технологий (за исключением организаций, заключивших с органами управления особыми экономическими зонами соглашения об осуществлении технико-внедренческой деятельности и производящих выплаты физическим лицам, работающим в технико-внедренческой особой экономической зоне или промышленно-производственной особой экономической зоне), которыми признаются российские организации, осуществляющие разработку и реализацию разработанных ими программ для ЭВМ, баз данных на материальном носителе или в электронном виде по каналам связи независимо от вида договора и (или) оказывающие услуги (выполняющие работы) по разработке, адаптации, модификации программ для ЭВМ, баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), установке, тестированию и сопровождению программ для ЭВМ, баз данных - 14% (ПФР - 8%, ФФОМС -4%, ФСС РФ - 2%).

Указанные в п. 6 ч. 1 ст. 58 Закона N 212-ФЗ плательщики страховых взносов применяют тарифы страховых взносов, предусмотренные ч. 3 указанной статьи, при выполнении ими условий, установленных ч. 2.1 и 2.2 ст. 57 названного закона.

Контроль за соблюдением требований, установленных п. 2 ч. 2.1 и п. 2 ч. 2.2 ст. 57 Закона N 212-ФЗ, осуществляется, в том числе, на основании отчетности, представляемой организациями, осуществляющими деятельность в области информационных технологий, в соответствии со ст. 15 указанного закона.

В случае, если по итогам отчетного (расчетного) периода применительно к указанному отчетному (расчетному) периоду организация не выполняет хотя бы одно условие, установленное ч. 2.1 или 2.2 ст. 57 Закона N 212-ФЗ, а также в случае лишения ее государственной аккредитации, такая организация лишается права применять тарифы страховых взносов, предусмотренные ч. 3 ст. 58 Закона N 212-ФЗ, с начала периода, в котором допущено такое несоответствие и (или) аннулирована государственная аккредитация (ч. 5 ст. 58 Закона N 212-ФЗ).

В силу ст. 25 Закона N 212-ФЗ в случае уплаты причитающихся сумм страховых взносов в более поздние по сравнению с установленными законом сроки страхователь должен уплатить пени, начисляемые за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате страховых взносов.

Согласно ч. 1, 2 ст. 47 Закона N 212-ФЗ неуплата или неполная уплата страховых взносов в результате занижения базы для начисления страховых взносов, иного неправильного исчисления страховых взносов или других неправомерных действий (бездействия) плательщиков страховых взносов влечет взыскание штрафа в размере 20% неуплаченной суммы страховых взносов, в свою очередь, те же деяния, совершенные умышленно влекут взыскание штрафа в размере 40% неуплаченной суммы страховых взносов.

В соответствии с ч. 2.1 ст. 57 Закона N 212-ФЗ организации, осуществляющие деятельность в области информационных технологий, не являющиеся вновь созданными организациями, применяют пониженные тарифы страховых взносов при выполнении ими одновременно трех условий: организацией получен документ о государственной аккредитации организации, осуществляющей деятельность в области информационных технологий, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации; доля доходов от реализации экземпляров программ для ЭВМ, баз данных, передачи имущественных прав на программы для ЭВМ, базы данных, от оказания услуг (выполнения работ) по разработке, адаптации и модификации программ для ЭВМ, баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), а также услуг (работ) по установке, тестированию и сопровождению указанных программ для ЭВМ, баз данных по итогам девяти месяцев года, предшествующего году перехода организации на уплату страховых взносов по тарифам страховых взносов, предусмотренным п. 4 ч. 2 этой статьи, составляет не менее 90% в сумме всех доходов организации за указанный период; средняя численность работников, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, за девять месяцев года, предшествующего году перехода организации на уплату страховых взносов по тарифам страховых взносов, предусмотренным п. 4 ч. 2 ст. 57 Закона N 212-ФЗ, составляет не менее 7 человек.

Несоблюдение хотя бы одного из условий является основанием для применения страховых тарифов, установленных ст. 12 Закона N 212-ФЗ.

Нарушение обществом условий, перечисленных в подп. 1, 3 ч. 2.1 ст. 57 Закона N 212-ФЗ, учреждением не установлено.

Однако, ООО "Телеком-Консалтинг" не выполняется требование о доле дохода, установленное п. 2 ч.2.1 ст. 57 Закона N 212-ФЗ.

Согласно ч. 2.3 ст. 57 Закона N 212-ФЗ сумма доходов определяется по данным налогового учета организации в соответствии со ст. 248 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

К доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы (п. 1 ст. 248 Кодекса).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В силу п. 1 ст. 249 Кодекса в целях гл. 25 Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, а также выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 54 Кодекса налогоплательщики-организации самостоятельно исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Налоговая декларация представляет собой заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога (п. 1 ст. 80 Кодекса).

Из материалов дела следует, что в ходе проверки установлено, что ООО "Телеком - Консалтинг" осуществляет реализацию программ для ЭВМ, баз данных, разработчиком которых не является.

При этом ООО "Телеком - Консалтинг" оказывает услуги (выполняет работы) по адаптации, модификации программ, в отношении которых разработчиком не является, по установке, тестированию и сопровождению указанных программ для ЭВМ, баз данных. В связи с чем, является организацией, которая имеет право на применение пониженного тарифа по п. 6 ч. 1 ст. 58 Закона N 212-ФЗ. Отделением Фонда данный факт не оспаривается.

Доля дохода, согласно данным страхователя, указанная в Расчете по форме РСВ-1 ПФР составила: за 2014 г. - 99,74%, 2015 г. - 98,81%, 2016 г. - 99,45%.

В период 2014 г., 2015 г., 2016 г. ООО "Телеком-Консалтинг" воспользовалось правом применять пониженный страховой тариф (8%- Пенсионный фонд РФ, 4%- Федеральный ФОМС).

В ходе проверки страхователем были представлены расчеты доли доходов от реализации по видам номенклатурных групп за 2014-2016 г.г. по сч. 90.01 начислено и по счету 62 по оплате (далее - расчет).

Из содержания представленных страхователем расчетов следует, что за реализацию покупных товаров по лицензионным (сублицензионным) договорам о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности - программного продукта или программного комплекса на условиях простой (неисключительной) лицензии: доля дохода за 2014- 2016 г.г. составила 66,8%- 67,2%.

Доля дохода, полученная ООО "Телеком-Консалтинг" за оказание услуг (выполнение работ) по сопровождению программного обеспечения, по договорам (актам) на выполнение работ по абонентскому обслуживанию программных продуктов для ЭВМ, по договорам (актам) на услугу по предоставлению права доступа к информационно-технологическому сопровождению (по лицензионным, сублицензионным) договорам ПП (ПК) составила - в 2014 г. - 32,8%, в 2015 г. - 31,8%, в 2016 г.- 32,3%.

Кроме того, согласно данным расчета, представленного страхователем в 2014 г. был получен еще доход от реализации торгового оборудования (1C ПК Сервера, ЛВС, комплектующие) и доля дохода от общего дохода составила в 2014 г. - 0,4%, за 2015 г. - 1,2%, за 2016 г. - 0,5%.

Таким образом, из расчетов доли дохода от реализации по видам номенклатурных групп с учетом данных счета 62 и счета 90.01, представленных ООО "Телеком-Консалтинг", заинтересованным лицом сделан вывод, поддержанный судом первой инстанции, о том, что большую часть дохода организация получает от реализации программного продукта, который разработан другими лицами.

При этом в отношении такого вида деятельности применение пониженного тарифа не предусмотрено.

Доля дохода от адаптации и модификации включена в долю дохода за оказание услуг (выполнение работ) по сопровождению программного обеспечения, по договорам (актам) на выполнение работ по абонентскому обслуживанию программных продуктов для ЭВМ, по договорам (актам) на услугу по предоставлению права доступа к информационно-технологическому сопровождению (по лицензионным, сублицензионным) договорам ПП (ПК) в 2014 г. - 32,8%, в 2015 г. - 31,8%, в 2016 г.- 32,3%.

Доход от оказания информационных услуг, услуг по сопровождению в том числе, адаптации и модификации составляет в среднем 32%, что меньше чем 90%.

Как указывалось ранее для применения пониженного тарифа в соответствии с п.6 ч.1 ст.58 Закона N 212-ФЗ доля дохода от оказания услуг по разработке, адаптации и модификации программ для ЭВМ, баз данных, по установке, тестированию и сопровождению адаптированных, модифицированных, доработанных программ для ЭВМ, баз данных должен составлять не менее 90% в сумме доходов организации за указанный период. Однако, материалами дела подтверждено, что данное условие обществом не выполняется.

Оспаривая решение суда первой инстанции, общество настаивает на том, что доход по договорам на реализации программного продукта не собственной разработки, доля доходов по которым согласно расчетам страхователя составляет в среднем 60 %, должен включаться в долю дохода для применения пониженного тарифа, поскольку ООО "Телеком-Консалтинг" предоставляло неисключительные права на использование программного обеспечения по лицензионным договорам на передачу прав и одновременно оказывало услуги (работы) по адаптации указанных Программ, а также услуги по установке, тестированию, сопровождению, данных программ, оказанию технической поддержки, консультированию, установке, тестированию, поставку которого ООО "Телеком-Консалтинг" производило.

Сумма вознаграждения по указанным договорам на реализацию программного продукта (лицензионным договорам, договорам купли-продажи) включает в себя в основном именно стоимость услуг по сопровождению, установке и адаптации программного продукта, следовательно, доходы от указанных видов деятельности признаются доходами от осуществления деятельности в области информационных технологий, а доход общества от предоставления неисключительных прав на использование программного обеспечения по лицензионным договорам на передачу прав, услуги (работы) по адаптации указанных Программ, а так же услуги по установке, тестированию, сопровождению, данных программ, оказанию технической поддержки, консультированию, установке, тестированию составляет 100% от общего дохода за проверяемый период.

ООО "Телеком-Консалтинг" считает, что по указанным лицензионным договорам доход подлежит отнести к доходу для применения пониженного тарифа, поскольку по данным договорам ООО "Телеком-Консалтинг" осуществляет установку и гарантийные обязательства по пользовательскому соглашению. Цена указанных договоров состоит именно из стоимости услуг ООО "Телком-Консалтинг" по установке, тестированию, адаптации, модификации указанных программ.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки ООО "Телеком - Консалтинг" представлены договоры, заключаемые с правообладателями либо их представителями, на использование программного обеспечения на условиях неисключительной лицензии, а также лицензионные договоры, заключенные ООО "Телеком-Консалтинг" с ООО "Рарус-Софт", ООО "Тории", ООО "СБИС", ООО "Развитие плюс" на предоставление неисключительных прав на использование (далее - Лицензии) и распространение программных продуктов.

Согласно лицензионному договору, заключенному ООО "Телеком-Консалтинг" с ООО "Рарус-Софт", Лицензиар (ООО "Рарус-Софт") передает Лицензиату (ООО "Телеком-Консалтинг") неисключительные (ограниченные) права (простая неисключительная лицензия) на программы для ЭВМ и базы данных.

Под простой неисключительной лицензией понимается:

Право на распространение экземпляров ПП на территории всех стран мира, если территориальные ограничения на распространение не установлены в отношении конкретного ПП, при этом под "экземпляром" ПП в настоящем договоре понимаются любые носители с ПП, документация и иные принадлежности, которые необходимы для эффективного использования ПП конечными пользователями;

Право на воспроизведение, предоставление с единственной целью передачи этого права конечным пользователям для инсталляции и запуска программных продуктов в соответствие с документацией, сопровождающей поставку ПП и устанавливающей правила использования правомерно изготовленного и введенного в гражданский оборот экземпляра ПП.

В соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, в том числе, путем предоставления другому лицу права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

В силу ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Согласно ст. 1238 ГК РФ при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

Действуя в рамках лицензионных договоров, Общество передавало права на программные продукты пользователям или покупателям (сублицензиатам), оформляя с ними лицензионные договоры, договоры поставки и иные договоры.

Из анализа содержания представленных при проведении проверки договоров (например, контракт с МБУ ДПО "Межшкольный методический центр" N ТК/16-01 202 от 13.05.2016 г., с МБОУ "Ермиевская общеобразовательная школа" N ТК/16-000810 от 04.04.2016 г., с ООО "Дубровинский" N ТК/16-01 467,, ООО "Телеком-Консалтинг", являющееся Исполнителем, передает право на использование и доступ к технологическим, методическим и консультативным материалам программных продуктов для ЭВМ, далее именуемое "ПП".

Данное ПП разработано и предоставлено ООО "Телеком-Консалтинг" компаниями - партнерами на условиях неисключительной лицензии.

Таким образом, в рамках аналогичных представленных лицензионных договоров, договоров поставки, договоров купли-продажи за 2014-2016 г.г. ООО "Телеком-Консалтинг" осуществляет передачу/продажу неисключительного права на программные продукты, разработчиком которых оно не является.

Все лицензионные договоры содержат стоимостное выражение вознаграждения лицензиара, которое полагается ему за передачу права на использование (простую неисключительную лицензию) приобретаемых по настоящему договору программ для ЭВМ и баз данных.

Из содержания п. 2.1 указанных договоров следует, что под "ценой" продукта в настоящем договоре подразумевается вознаграждение, которое полагается лицензиару за переданные права.

Данных о стоимости услуг по установке, адаптации, модификации, тестированию указанной Программы договоры не содержат.

Указание в тексте договоров на обязательства Лицензиара (ООО "Телеком-Консалтинг") установить приобретаемый продукт по лицензионному договору и осуществлять его гарантийное обслуживание в соответствии с пользовательским лицензионным соглашением не свидетельствует о том, что доход по данному лицензионному договору (размер вознаграждения лицензиара за передачу прав на лицензионный продукт) должен быть включен в долю дохода для применения пониженного тарифа (как доход от адаптации, модификации, установке, тестированию программ).

Из содержания договоров усматривается, что ООО "Телеком-Консалтинг", имея соответствующие полномочия от обладателей исключительных прав, предоставляет контрагентам неисключительные права на использование программного обеспечения по лицензионным договорам, договорам купли-продажи, а также на основании отдельных договоров предоставляет услуги по сопровождению реализованных программ, оказанию технической поддержки, консультированию, установке, тестированию указанных программ.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, выручка Общества от продажи лицензий на право использования ПО не может быть учтена среди доходов, увеличивающих долю для целей применения пониженного тарифа, поскольку, для применения пониженного тарифа российская ИТ-компания должна осуществлять реализацию самостоятельно разработанных программ для ЭВМ (баз данных) и/или оказывать ИТ-услуги, и доля доходов от реализации этих программ и услуг должна составлять не менее 90 процентов в сумме всех доходов организации за отчетный период.

Доводы заявителя о том, что при реализации лицензий на право использования ПО он фактически оказывает сублицензиатам услуги по адаптации, модификации программных продуктов (иначе программа не будет служить потребностям конкретного заказчика), а также по установке, тестированию и сопровождению адаптированных программ для ЭВМ, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку реализация таких услуг не оформлена первичными документами, стоимость их не выделена в первичных документах.

Между тем, согласно положениям ст. 248 НК РФ, доходы для целей налогообложения определяются на основании первичных и иных оправдательных документов.

Таким образом, доходы, полученные по данным договорам, не соответствуют требованиям пункта 2 части 2.1 статьи 57 Закона N 212-ФЗ, так как в рамках данных договоров предоставляются услуги по установке, сопровождению программного обеспечения, правообладателем которого ООО "Телеком-Консалтинг" не является и в отношении которых ООО "Телеком-Консалтинг" услуги по адаптации и модификации программ для ЭВМ, баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники) не оказывало.

Проанализировав содержание лицензионных договоров, актов выполненных работ к ним, заинтересованное лицо пришло к обоснованному выводу о том, что по этим договорам Общество не оказывало услуги/работы по разработке программ для ЭВМ (баз данных) и реализации их, услуги по разработке, адаптации, модификации, установке, тестированию и сопровождению программ для ЭВМ (баз данных).

Иного из материалов дела не следует, заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано.

Из содержания представленных в ходе судебного разбирательства документов не представляется возможным сделать вывод о том, что доходы от деятельности, предусматривающей применение пониженного тарифа, составляют не менее 90% от общего дохода. Стоимость соответствующих услуг в договорах и приложениях к ним не определена. Оснований считать деятельность заявителя по лицензионным договорам деятельностью по адаптации, модификации, установке, тестированию, программ ЭВМ у суда не имеется.

Соответствующие выводы суда первой инстанции в указанной части, вопреки доводам заявителя жалобы, являются правильными и не подлежат исключению из мотивировочной части решения суда.

Доказательств соблюдения заявителем условий для применения пониженного тарифа, опровергающих приведенные обстоятельства, обусловившие доначисление страховых взносов в результате неправильного их исчисления, соответствующих сумм пени и штрафа заявителем в материалы дела не представлено (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

На основании изложенного путем системного толкования норм Закона о страховых взносах, судами сделан вывод о несоблюдении обществом условия, предусмотренного п. 2 ч. 2.1 ст. 57 Закона N 212-ФЗ, что само по себе исключает возможность законного применения страхователем пониженной тарифной ставки при исчислении страховых взносов.

Ссылки апелляционной жалобы на то, что суд применил положения N 212-ФЗ, при том, что на момент вынесения судом решения указанный Федеральный закон утратил силу в связи с принятием Закона от 03.07.2016 N 250-ФЗ, отклоняются.

Названный Закон с 1 января 2017 года утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 03.07.2016 N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с передачей налоговым органам полномочий по администрированию страховых взносов на обязательное пенсионное, социальное и медицинское страхование" (далее - Закон N 250-ФЗ).

Вместе с тем, необходимо учитывать, что статьей 20 Федерального закона от 03.07.2016 N 250-ФЗ установлено, что контроль за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) страховых взносов в государственные внебюджетные фонды, подлежащих уплате за отчетные (расчетные) периоды, истекшие до 1 января 2017 года, осуществляется органами Пенсионного фонда Российской Федерации, Фонда социального страхования Российской Федерации в порядке, действовавшем до дня вступления в силу данного Федерального закона, то есть в соответствии с положениями Федерального закона N 212-ФЗ.

Судом принято во внимание, что проверкой охвачен период с 01.01.2014-31.12.2016 года, то есть до 01.01.2017 года.

Учитывая изложенное, нормы Федерального закона N 212-ФЗ во взаимосвязи с положениями Федерального закона от 03.07.2016 N 250-ФЗ позволяют осуществлять органам Фонда социального страхования Российской Федерации проверку общества за указанный период в соответствии с положениями Федерального закона N 212-ФЗ.

Кроме того, судом апелляционной инстанции принято во внимание, что Федеральный закон от 03.07.2016 N 243-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с передачей налоговым органам полномочий по администрированию страховых взносов на обязательное пенсионное, социальное и медицинское страхование" (далее - Закон N 243-ФЗ) не только дополнил Налоговый кодекс новой главой 34 "Страховые взносы" (статьи 419-432), но и внес изменения в иные его положения (в том числе общие).

Признание утратившим силу с 1 января 2017 года Закона N 212-ФЗ, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, применительно к анализируемому вопросу принципиально ничего не изменило, поскольку в настоящее время к взысканию страховых взносов и соответствующих санкций применяются аналогичные правила, установленные Налоговым кодексом РФ.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленным обществом договорам и расчетам стоимости оказанных услуг (выполненных работ), отклоняется. Суд первой инстанции установил и данный вывод подтверждается материалами дела, что стоимость соответствующих услуг в договорах и приложениях к ним не определена. При этом, произвольно составленный заявителем расчет, не подтвержденный первичными документами, судом обоснованно не принят во внимание.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что в решении суда имеются следующие некорректные выводы, которые подлежат исключению из мотивировочной части. Так, подтверждаются доводя о том, что согласно выпискам из ЕГРЮЛ за проверенный период основным видом деятельности обществом был заявлен вид деятельности - Деятельность консультативная и работы в области компьютерных технологий, а также о том, что общество не приводило доводов и аргументов в отношении того, что является соразработчиком программного обеспечения, а лишь поясняло о специфике программного обеспечения.

Однако неверное указание судом согласно данным ЕГРЮЛ основного вида деятельности организации, а также ошибочная ссылка на пояснения общества, как соразработчика программного обеспечения, не влечет отмену правильного по существу судебного акта.

Довод заявителя жалобы о том, что из мотивировочной части подлежат исключению выводы суда в отношении доли доходов за оказание услуг (информационных услуг, сопровождению и т.д.(услуги программистов), подлежит отклонению, поскольку данные обстоятельства были исследованы пенсионным фондом РФ в ходе проверки и судом с целью проверки расчетов доли доходов страхователя от реализации по видам номенклатурных групп за 2014-2016 г.г. и определения доли доходов от деятельности, предусматривающей применение пониженного тарифа.

Доводы заявителя жалобы о том, что фактически заявителем оспаривается по настоящему делу доначисление страховых взносов в связи с неверным толкованием Управлением норм права и представленных в ходе проверки документов (в том числе договоров), подтверждается. Судом первой инстанции надлежащим образом исследованы обстоятельства по делу и доказательства их подтверждающие, в результате чего суд с указанными доводами общества правомерно не согласился.

Довод заявителя жалобы о том, что пенсионным фондом при расчете пени применена неверно ставка рефинансирования ЦБ РФ, что привело к излишнему доначислению пени, подлежит отклонению.

В силу части 1 статьи 25 Закона N 212-ФЗ пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате страховых взносов начиная со дня, следующего за установленным настоящим Федеральным законом сроком уплаты сумм страховых взносов (часть 3 статьи 25 Закона N 212-ФЗ); пени за каждый день просрочки определяются в процентах от неуплаченной суммы страховых взносов (часть 5); процентная ставка пеней принимается равной одной трехсотой действующей в эти дни ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (часть 6); пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм страховых взносов или после уплаты таких сумм в полном объеме (часть 7).

Из анализа указанной нормы права следует, что пени начисляются за каждый день просрочки исполнения обязанностей, при этом процентная ставка пеней принимается равной одной трехсотой действующей в эти дни ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

Из представленного в материалы дела расчета пени видно, что пенсионным фондом для начисления пени обоснованно применялась ставка рефинансирования ЦБ, действующая в дни просрочки, что соответствует требованиям статьи 25 Закона N 212-ФЗ.

Довод заявителя о том, что для расчета пени следует применить ставку рефинансирования, действующую на день вынесения решения, подлежит отклонению, как несоответствующий вышеуказанной норме права.

Довод заявителя жалобы о том, что в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств (социальная значимость предприятия, не привлечение заявителя ранее к ответственности) суду следует уменьшить размер штрафа, отклоняется.

Суд первой инстанции, установив вину заявителя в совершенном правонарушении, пришел к выводу о правомерности привлечения его к ответственности по ч. 1 ст. 47 Федерального закона N 212-ФЗ в виде штрафа в размере 20% от суммы доначисленных страховых взносов.

В то же время в силу принципов правовой определенности, справедливости, необходимости поддержания у граждан и их объединений доверия государству и охраняемому им правопорядку, вытекающих из статей 1 (часть 1), 15 (часть 1), 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 45 (часть 1) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, федеральный законодатель обязан определить порядок снижения размера штрафа за нарушение положений законодательства Российской Федерации о страховых взносах, с тем чтобы обеспечить как индивидуализацию ответственности, так и ее неотвратимость, в частности, в рамках своей дискреции установить органы, имеющие право снижать размер штрафа, условия снижения размера штрафа, правила учета отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств при определении окончательного размера наказания, а также минимальный размер штрафа, ниже которого при любых обстоятельствах наказание назначено быть не может. Такой подход позволил бы обеспечить адекватность применяемого государственного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для ее индивидуализации, и избежать злоупотреблений при принятии решений о размерах штрафной санкции в конкретных делах (Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 19.01.2016 г. N 2-П).

Таким образом, полномочие суда, на снижение штрафных санкций исходя из вышеуказанных принципов, вытекает из конституционных прерогатив правосудия.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 2.2 Постановления от 14.07.2003 N 12-П, при рассмотрении дел необходимо исследовать по существу фактические обстоятельства, а не ограничиваться только установлением формальных условий применения нормы. Данная правовая позиция имеет общий характер и касается любых правоприменителей.

Учитывая изложенное, принимая во внимание характер совершенного страхователем правонарушения, суд, с учетом конституционных принципов соразмерности и справедливости при назначении наказания, принимая во внимание то обстоятельство, что заявитель впервые привлекается к ответственности, осуществляет социально значимую деятельность, является работодателем, пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для уменьшения размера, наложенного на Общество штрафа в связи с установлением обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение допущенного правонарушения в 2 раза до 208 829,50 руб.

Поскольку судом первой инстанции все заявленные обществом обстоятельства, смягчающие ответственность, учтены, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для дальнейшего снижения размера штрафной санкции.

Таким образом, оснований для отмены решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст.104 АПК РФ следует возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Телеком-Консалтинг" (ИНН 5904115798, ОГРН 1045900521600) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по чеку-ордеру от 22.03.2018.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 15 марта 2018 года по делу N А50-1441/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Телеком-Консалтинг" (ИНН 5904115798, ОГРН 1045900521600) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по чеку-ордеру от 22.03.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.М. Савельева

Судьи

И.В. Борзенкова В.Г. Голубцов