Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 15АП-6322/18

город Ростов-на-Дону

30 мая 2018 г.

дело N А53-29716/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.,

судей Сулименко Н.В., Шимбаревой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кочержовой Е.А.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе N 25 по Ростовской области: представителей Фоменко Д.И. по доверенности от 25.10.2017, Герасимовой О.В. по доверенности от 27.12.2017;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области: представителя Тоболевой Е.С. по доверенности от 25.07.2017;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Мясокомбинат Краснодарский" Ушанова Н.С.: представителя Андреева П.В. по доверенности от 05.06.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Мясокомбинат Краснодарский" Ушанова Н.С. на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.2018 по делу N А53-29716/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Мясокомбинат Краснодарский" (ИНН 2309064194, ОГРН 1022301424320) к Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе N 25 по Ростовской области о признании незаконными ненормативного акта налогового органа,

принятое в составе судьи Штыренко М.Е.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТД "Мясокомбинат Краснодарский" (далее - общество, ООО "ТД "Мясокомбинат Краснодарский") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области от 20.07.2016 N 840 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение Управления ФНС России по Ростовской области от 19.07.2017 N 15-15/2792 (с учетом уточнения изначально заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.3, л.д. 3-4)).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.2018 по делу N А53-29716/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий ООО "ТД "Мясокомбинат Краснодарский" Ушанов Н.С. обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что обжалуемое решение Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области от 20.07.2016 N 840 было принято со множеством процессуальных нарушений норм Налогового кодекса Российской Федерации в части порядка проведения налоговой проверки. По существу спора податель апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции не была дана оценка выводу налогового органа о нереальности хранения контрагентами общества ООО "Донагросоюз", ООО "Гермес", ООО "Гран" и ООО "КронаЮг" заявленных объемов сельхозпродукции в арендуемом складском помещении по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 2-я Луговая, 34. При этом налоговым органом ошибочно была учтена площадь только одного арендованного складского помещения (532,8 кв.м.), тогда как ООО "Азовэкспо" арендовало по указанному выше адресу у Гарковенко М.И. два складских помещения (532,8 кв.м. и 540,2 кв.м.). Также податель апелляционной жалобы полагает, что протокол осмотра N 31/08-08/02 от 31.08.2012 не может являться доказательством, подтверждающим отсутствие по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. 2-я Луговая, 34 ООО "Азовэкспо", либо его контрагентов, поскольку данным протоколом был лишь установлен факт невозможности осмотра территории. При этом на момент проведения осмотра ООО "Азовэкспо" помещения по указанному адресу уже не арендовало. Согласно доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции также необоснованно принял во внимание обстоятельства, установленные обвинительным заключением по уголовному делу N 2015757096, поскольку обвинительное заключение, по мнению конкурсного управляющего, не может являться доказательством ни по какому делу. Также податель апелляционной жалобы указывает, что выводы суда первой инстанции об отсутствии у контрагентов ООО "Колос", ООО "Гермес", ООО "Донагросоюз" необходимых условий для осуществления хозяйственной деятельности, заявленной обществом, в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, являются голословными и сделанными без надлежащей проверки.

В представленных отзывах на апелляционную жалобу Межрайонная ИФНС России N 25 по Ростовской области, Управление ФНС России по Ростовской области просили обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Мясокомбинат Краснодарский" Ушанова Н.С. заявил ходатайство о привлечении в качестве третьего лица руководителя ООО "Азовэкспо" (правопредшественника общества) Жихарева С.А.

Оценив доводы, изложенные в ходатайстве о привлечении в качестве третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку права и обязанности Жихарева С.А. не могут быть затронуты по результатам рассмотрения настоящего дела. С учетом чего отсутствуют основания для привлечения третьего лица, предусмотренные пунктом 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.2018 по делу N А53-29716/2017 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 14.08.2015 по 13.04.2016 Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "АзовЭкспо" (правопреемником которого является ООО "ТД "Мясокомбинат Краснодарский") по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, НДФЛ с 01.01.2012 по 14.08.2015.

По результатам выездной проверки составлен акт N 840 дсп от 06.06.2016 в отношении ООО "ТД "Мясокомбинат Краснодарский" как правопреемника ООО "АзовЭКспо", который в соответствии с пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации был направлен конкурсному управляющему общества по адресу, указанному в решении Арбитражного суда Краснодарского края от 16.03.2016 по делу N А32-44014/2015 вместе с извещением N 840 от 06.06.2016 о дате рассмотрения.

Общество не воспользовалось правом, предоставленным пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, и не представило письменные возражения в установленный законодателем срок.

Рассмотрение материалов проверки состоялось 18.07.2016 в отсутствие представителей общества, что нашло свое отражение в протоколе N 04-05/840 от 18.07.2016.

По итогам рассмотрения материалов проверки принято решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 840 от 20.07.2016, которым обществу начислен НДС в сумме 30 902 497,70 рублей, пени в сумме 12 025 361,80 рублей, которое было направлено конкурсному управляющему общества по адресу, указанному в решении Арбитражного суда Краснодарского края от 16.03.2016 по делу N А32-44014/2015.

Руководствуясь положениями статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации, общество подало апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Ростовской области от 19.07.2017 N 15-15/2792 решение инспекции об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 840 от 20.07.2016 было отменено в связи с тем, что инспекция приняла оспариваемое решение до истечения срока по предоставлению возражений на акт проверки, в отсутствие представителя общества, на располагав надлежащими доказательствами извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, УНФС России по Ростовской области приняло решение о начислении

обществу пени в сумме 11 216 550,66 рублей, обществу предложено уплатить указанные пени и недоимку по налогам в сумме 29 231 286,19 рублей.

Не согласившись с решениями налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Из решения УФНС России по Ростовской области от 19.07.2017 N 15-15/2792 следует, что обществу доначислен НДС по хозяйственным операциям по следующими контрагентами:

- ООО "Колос" - 12 071 540,23 рубля,

- ООО "Гермес" - 10 469 631,4 рубля,

- ООО "Донагросоюз" - 6 690 114,6 рублей.

Основанием доначисления налогов послужили выводы инспекции о фиктивности хозяйственных операций заявителя с данными контрагентами.

Статья 171 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет налогоплательщику право уменьшить общую сумму налога на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (часть 2 статьи 171 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, указанных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, основанием для заявления налогового вычета по НДС (возмещения сумм налога) является наличие в совокупности следующих обстоятельств: оприходование товара (работ, услуг); использование товара для целей налогооблагаемых НДС; наличие счета-фактуры установленного образца.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

При этом документы, на основании которых заявлен налоговый вычет, должны содержать достоверные сведения и отражать реальные хозяйственные операции по приобретению товаров (работ, услуг).

Положения статей 171 и 172 НК РФ предполагают возможность применения налогового вычета по НДС при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами). Ввиду этого, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

При этом, при оценке соблюдения данных требований Налогового кодекса РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

Оценив доводы налоговой инспекции и представленные в материалы дела доказательства с учетом вышеприведенных норм права, суд пришел к следующим выводам.

По хозяйственным операциям с ООО "Колос" заявителю доначислен НДС за 1, 3, 4 кварталы 2012 года в сумме 12 071 540,23 рубля.

Между ООО "Колос" (Продавец) и ООО "Азовэкспо" (Покупатель) был заключен договор поставки сельскохозяйственной продукции N 1 от 10.01.2012, по условиям которого продавец обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить сельскохозяйственную продукцию, урожая 2011 года. Количество, цена, срок, условия и базис поставки должны были оговариваться в дополнительных соглашениях, составляемых дополнительно на каждую партию товара.

В рамках договора N 1 от 10.01.2012 ООО "Колос" поставил обществу сельскохозяйственную продукцию на общую сумму 126 313 595,36 рублей, НДС -12 631 359,59 рублей.

В подтверждение поставки в материалы дела представлены дополнительные соглашения к договору, счета-фактуры, товарные накладные, акты приема-передачи товара (т. 3 л.д. 21-150, т. 4, т. 5 л.д. 1-2).

В отношении ООО "Колос" судом установлено, что директором и учредителем ООО "Колос" являлся Божков А.Н. Общество было зарегистрировано в качестве юридического лица 26.09.2007. С 04.05.2012 адресом регистрации общества является: г. Ростов-на-Дону, ул. Суворова, 61. С 19.04.2013 ООО "Колос" прекратило существование в связи с присоединением к ООО "Маяк.ру", адресом регистрации которого является г. Вологда.

Согласно информации, полученной из Межрайонной инспекции ФНС России по Вологодской области (от 25.02.2016 N 19-06-02/03286 дсп), сведения об имуществе, транспортных средствах, обособленных подразделениях в отношении ООО "Маяк.ру" отсутствуют. Общество с момента постановки на учет, отчетность, справки 2-НДФЛ не предоставляло. ООО "Маяк.ру" прекратило деятельность в связи с реорганизацией в форме присоединения 10.10.2013 к ООО "Норд Вест Транс". Последнее с 24.07.2014 было зарегистрировано в г. Москве и с 17.11.2017 прекратило деятельность.

Имеют место эпизодические платежи в адреса юридических лиц в счет оплаты сельскохозяйственной продукции с НДС (ООО "Сервисресурс", ООО "Донской край"). Имею место платежи за транспортные услуги ООО "Агробизнес", ООО "Авис-Агро-Транс", ООО "Автоперевозки", услуги по перевозке - ООО "Донская степь" (без НДС). Также имеется несколько платежей за моторные масла ООО "Лидер" и за установку рекламы.

Договор поставки N 1 от 10.01.2012, дополнительные соглашения к нему, счета-фактуры, товарные накладные от имени ООО "Колос" подписаны директором Божковым А.Н.

Божко А.Н. при допросе, проведенном в 2012 году, пояснил, что работает директором обособленного подразделения ООО "Азовэкспо", между ООО "Колос" и ООО "Азовэкспо" существовали хозяйственные отношения по купле-продаже сельскохозяйственной продукции, что нашло свое отражение в протоколе допроса N 557 от 11.10.2012 (т. 5 л.д. 57-60).

Анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО "Колос" за период с 26.01.2012 по 03.04.2013 (т. 5 л.д. 63-11) свидетельствует, что денежные средства от ООО "Азовэкспо" в качестве оплаты за сельскохозяйственную продукцию в последующем перечислялись индивидуальным предпринимателям, юридическим лицам также за оплату сельскохозяйственной продукции без НДС.

За 2012 год ООО "Колос" представило справки 2-НДФЛ на 3-х сотрудников: Божкова А.Н., Федоренко З.Н., Скирко Я.Э.

При этом из справок 2-НДФЛ, представленных ООО "Азовэкспо" за 2012 год следует, что Божков А.Н. в 2012 году являлся работником ООО "Азовэкспо". Федоренко З.Н. также являлась работником ООО "Азовэкспо" (т. 5 л.д. 121-122). Из справок 2-НДФЛ, представленных ООО "Азовэкспо" за 2013 год следует, что Федоренко З.Н., Скирко Я.Э., тоже являлись работниками ООО "Азовэкспо".

Анализ иных деклараций по НДС, представленных ООО "Колос", свидетельствует, что в 3-м квартале 2012 года вычеты по НДС составили 99,63 %, в 4-м квартале 2012 года - 99,83 %. За первый квартал декларация по НДС не предоставлялась.

Вместе с тем, приобретая сельскохозяйственную продукцию у лиц, не являющихся плательщиками НДС, и реализую ее заявителю, о чем свидетельствует направленность основных потоков денежных средств, ООО "Колос" не могло предъявлять к вычету НДС в размере, заявленном в декларациях.

Принимая во внимание изложенное, учитывая, что работники ООО "Колос" являлись работниками заявителя, что рассматривается судом в качестве обстоятельства, свидетельствующего о взаимосвязи указанных лиц, а также отсутствие у ООО "Колос" операций по приобретению товаров и услуг с НДС, позволяющих заявлять налог к вычету в том объеме, какой отражен обществом в декларациях, непредставление ни суду, ни налоговой инспекции, документов по перевозке продукции, позволяющих оценить реальность сделок по поставке товара, суд приходит к выводу о том, что документы по поставке товара оформлены с ООО "Колос" исключительно в целях формирования необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что доначисление налога по данному эпизоду произведено инспекцией правомерно.

По эпизоду с ООО "Гермес" заявителю доначислен НДС за 1, 3, 4 кварталы 2012 года в сумме 10 469 631,4 рубля.

В обоснование заявленного вычета в материалы дела обществом были представлены договор поставки сельскохозяйственной продукции N 7 от 28.06.2011, спецификации к данному договору, счета-фактуры, товарные накладные, акты приема-передачи товара (л.д. 84-150 т. 6, 7, л.д. 1-35 т. 8).

В отношении контрагента ООО "Гермес" установлено, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица 25.0.2008. Начиная с 11.12.2009 ООО "Гермес" зарегистрировано по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Каширская, 9/53А, кв. 32 и находилось в стадии ликвидации. С 16.09.2014 общество снято с учета в связи с ликвидацией.

Согласно данным, представленным Межрайонной инспекции ФНС России N 24 по Ростовской области, численность общества в 2012, 2013, 2014 году составляла 1 человек (письмо от 10.02.2016 N 15-24/01288, т. 9 л.д. 15).

Учредителем, руководителем и единственным работником общества являлся Красюков Н.В. Красюков Н.В. при допросе налоговым органом подтвердил, что осуществлял руководство ООО "Гермес". У общества имелись хозяйственные отношения с заявителем, последнему реализовывалась сельскохозяйственная продукцию. Показания Красюкова В.Н. зафиксированы в протоколе допроса свидетеля N 884 от 12.04.2016. (т. 9 л.д. 12-23).

Между тем в отношении Красюкова Н.В. было возбуждено уголовное дело по п. "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов с организаций, путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершенное в особо крупном размере). Обвинительное заключение по указанному уголовному делу N 2015757096 приобщено к материалам дела (л.д. 26-73 т. 9).

Решением Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 04.05.2017 с Красюкова Н.В. в доход федерального бюджета был взыскан ущерб в сумме 13 202 192,94 рубля (т. 13 л.д. 82-84). Постановлением Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 22.08.2016 уголовное дело в отношении Красюкова В.Н. было прекращено в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности (л.д. 79-81 т. 13).

Тем не менее, из обвинительного заключения по уголовному делу N 2015757096 следует, что одним из контрагентов ООО "Гермес" по поставке сельскохозяйственной продукции явилось ООО "Азовэкспо". Установлено наличие схемы движения товара по замкнутому кругу без перемещения товара, производитель сельскохозяйственной продукции не установлен. Установлено, что ООО "Гермес" формирует искусственное движение товара, которое происходит в результате нескольких перепродаж, проводимых с взаимозависимыми лицами, без фактического передвижения продукции. Передача товара осуществлялась по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 2-я Луговая, 34 без фактического перемещения товара. В ходе осмотра помещения по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 2-я Луговая,34 установлено, что по данному адресу находятся два складских помещения. Складские помещения не охраняются, ограждение территории отсутствует, вход для посторонних лиц свободный, весовое оборудование, техника для погрузочно-разгрузочных работ отсутствует. В ходе осмотра установлено наличие вывески с информацией: ООО "Азовэкспо", ИНН 6140027719, КПП 610101001. В результате осмотра также установлено отсутствие возможности по взвешиванию товара. На складе отсутствуют работники ООО "Азовэкспо", лица, ответственные за прием и отпуск сельскохозяйственной продукции. В обвинительном заключении указано, что осмотры проводились в 31.08.2012 и 25.12.2012, то есть в период, за который доначислен НДС по спорным хозяйственным операциям.

Как следует из обвинительного заключения, анализ банковских выписок обществ ООО "Азовэкспо", ООО "Донагросоюз", ООО "Гермес", ООО "Грант", ООО "Крона-Юг", свидетельствует, что данные организации взаимодействуют только друг с другом. Перечисление денежных средств происходит по кругу. При этом ни одна из организаций не является производителем сельскохозяйственной продукции.

Как следует из выписок о движении денежных средств на расчетных счетах ООО "Гермес", открытых в Юго-Западном Банке ОАО "Сбербанк России", Ростовском филиале ОАО "Россельхозбанк", Южном филиале ПАО "Промсвязь- банк" за период с 27.01.2012 по 25.02.2014, с 27.01.2012 по 21.02.2014 с 14.06.2013 по 27.05.2014 (т. 9 л.д. 76-145, т. 10 л.д. 1-41) на расчётный счет общества поступают денежные средства в качестве оплаты за сельскохозяйственною продукцию от организаций ООО "Гран", ООО "Азовэкспо", ООО "Компания РАС", ООО "Крона-Юг", ООО "Юз-Ком", ООО "Донагросоюз", ООО "Гермес", ООО "Югтехсбыт". При этом денежные средства перечисляются также за сельскохозяйственную продукцию этим же и в гораздо меньшем объеме другим лицам (ООО "Компания РАС", ООО "Гран", ООО "Авиценна", ООО "Векрос", ООО "Донагросоюз", ООО "Гермес", ООО "Крона-Юг", ООО "Югтехсбыт").

То есть анализ движения денежных средств по счету отражает их движение по кругу, что свидетельствует о том, что фактически ООО "Гермес" являлось посредником, реальную хозяйственную деятельность не осуществляло. Таким образом, ООО "Гермес" фактически не приобретало сельскохозяйственную продукцию, а, следовательно, не могло ее поставить ООО "Азовэкспо".

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что первичные бухгалтерские документы по ООО "Гермес" оформлены вне связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельностью, а исключительно в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Отсюда доначисление НДС в сумме 10 469 631,4 рубля по данному эпизоду произведено налоговой инспекцией правомерно.

По эпизоду с ООО "Донагросоюз" заявителю доначислен НДС в сумме 8 317 772 рубля за 1, 3, 4 кварталы 2012 года.

В обоснование заявленного вычета ООО "Азовэкспо" представлены суду договор поставки сельскохозяйственной продукции N 3 от 23.01.2012, спецификации к нему, товарные накладные, счета-фактуры, акты приема-передачи товара, товарно-транспортные накладные (т. 10л.д. 96-150, т. 11 л.д. 1-104).

В отношении контрагента ООО "Донагросоюз" судом установлено, что ООО "Донагросоюз"зарегистрировано в качестве юридического лица 27.02.2002. С 11.12.2009 года юридическим адресом общества является г. Ростов-на-Дону, ул. Петрашевского, 103 А. Учредителем и директором является Кислицина Л.А.

Кислицина Л.А. при допросе налоговым органом подтвердила регистрацию общества в 2002 году, пояснила, что являлась директором общества, осуществляла общее руководство, вела бухгалтерию. Общество осуществляло деятельность по реализации сельскохозяйственной продукции. Свидетель пояснила, что в штате общества работало 4 человека, подтвердила, что общество реализовывало сельскохозяйственную продукцию ООО "Азовэкспо". Показания свидетеля зафиксированы в протоколе допроса свидетеля N 42 от 19.09.2012 (т. 12 л.д. 108-113).

Анализ расчетных счетов ООО "Донагросоюз", открытых в Ростовском филиале ОАО "Россельхозбанк", Филиале ОАО Банк ВТБ в г. Ростове-на-Дону за период с 01.03.2012 (т. 12 л.д. 116-120) свидетельствует, что на расчётный счет поступают денежные средства в качестве оплаты за сельскохозяйственною продукцию от различных юридических лиц (ООО "Гран", ООО "Азовэкспо", ООО "РСК", ООО "Гермес", ООО "Векрос"). Перечисляются денежные средства также за сельскохозяйственную продукцию ООО "Гермес", ООО "ЮЗ КОМ", ООО "Рогдай", ООО "Векрос", ООО "Авиценна", ООО "Агроппроминвест".

Кроме того, при анализе представленных деклараций установлено, что ООО "Донагросоюз" фактически не являлось плательщиком НДС в бюджет, поскольку удельный вес вычетов составил более 99%. Так, в 1 квартале 2012 года сумму реализации составила 139 158 170 руб., сумма налога к уплате - 64 434 руб., в 3 квартале 2012 года сумма реализации составила 204 328 280 руб., сумма налога к уплате - 41 120 руб., в 4 квартале 2012 сумма реализации составила 319 129 168 руб., сумма налога к уплате - 39 894 руб.

Как следует из представленного в материалы дела обвинительного заключения по уголовному делу N 2015757096, возбужденному в отношении Красюкова В.Н., в рамках уголовного дела был осуществлен осмотр предметов, изъятых в ходе обыска по месту жительства Кислициной Л.А. Согласно протокола обыска от 14.08.2015 и осмотра предметов от 24.09.2015 с места жительства Кислициной Л.А. были изъяты печати, в т.ч. ООО "Донагро-союз" и ООО "Гермес", системные блоки "SUNRISE", которые использовались Красюковым Н.В. при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ООО "Гермес" в 2012 году, в которых обнаружена бухгалтерская документация ООО "Гермес".

Вышеизложенное свидетельствует о фиктивной деятельности ООО "Гермес" и ООО "Донагросоюз". Принимая во внимание изложенное, учитывая, что у данного общества не было необходимых условий для достижения результатов соответствующей не экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, суд приходит к выводу о том, что общество и его контрагенты создали формальный документооборот для применения необоснованного налогового вычета по НДС. Согласно анализу движения денежных средств сельхозпродукция покупалась и продавалась друг другу, т.е. схема расчетов носила характер замкнутого круга, что, по мнению суда, свидетельствует о формальном движении денежных средств по кругу заинтересованных в этом лиц, и свидетельствует о согласованности действий участников схемы движения денежных средств в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

С учетом изложенного доначисление НДС по эпизоду с ООО "Донагросоюз" произведено налоговой инспекцией правомерно.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в удовлетворении заявленных ООО "ТД "Мясокомбинат Краснодарский" требований о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области N 840 от 20.07.2016 и решения Управления ФНС России по Ростовской области от 19.07.2017 N 15-15/2792 следует отказать.

При рассмотрении дела судом первой инстанции также учтены выводы судов трех инстанцией по делу А53-6146/2013, по которому ООО "Азовэкспо" было отказано в удовлетворении требований о признании незаконным решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области от 21.01.2013 N 20954 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 425 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость. В рамках данного дела также давалась оценка взаимоотношениям заявителя и ООО "Колос", ООО "Гермес" и ООО "Донагросоюз" в рамках тех же договоров на поставку сельскохозяйственной продукции за иной период.

Доводы апелляционной жалобы в части необоснованной ссылки на обвинительное заключение по уголовному делу N 2015757096, подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм процессуального права.

Пунктом 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснено, что обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление в соответствии с пунктами 5 и 6 части 1 статьи 220 УПК РФ, пунктом 6 части 1 статьи 225 УПК РФ и частью 1 статьи 226.7 УПК РФ должны включать в себя, в частности, перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты.

Перечень доказательств, подтверждающих обвинение, а также перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты, включает не только ссылку на источники доказательств в обвинительном заключении, обвинительном акте или обвинительном постановлении, но и приведение краткого содержания самих доказательств, поскольку в силу части 1 статьи 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу.

С учетом изложенных разъяснений обвинительное заключение является документом, содержащим в себе указание на источники доказательств, а также краткое содержание самих доказательств, сведений о фактах.

Поскольку в силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, обвинительное заключение является доказательством в рамках производства в арбитражном суде.

При этом, исходя из того, что на основании обвинительного заключения по уголовному делу N 2015757096 было принято Решением Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 04.05.2017, данное обвинительное заключение было в предусмотренном частью 1 статьи 221 УПК РФ порядке утверждено прокурором, а доказательствам, изложенным в заключении, была дана оценка судом. То обстоятельство, что постановлением Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 22.08.2016 уголовное дело в отношении Красюкова В.Н. было прекращено в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, что не является реабилитирующим основанием. В свою очередь факт наличия вины в совершении преступления был установлен Решением Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 04.05.2017.

Доводы апелляционной жалобы относительно того, что протокол осмотра N 31/08-08/02 от 31.08.2012 не может являться доказательством, подтверждающим отсутствие по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. 2-я Луговая, 34 ООО "Азовэкспо" подлежат отклонению, поскольку им дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

При этом доказательств, подтверждающих наличие налогоплательщика и необходимого оборудования по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. 2-я Луговая, 34 в материалы дела представлено не было.

Доводы апелляционной жалобы относительно аренды по указанному выше адресу у Гарковенко М.И. двух складских помещений (532,8 кв.м. и 540,2 кв.м.) подлежат отклонению, поскольку не опровергают всей совокупности доказательств по делу, свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных отношений по заявленным контрагентам.

Доводы апелляционной жалобы относительно нарушения налоговым органом существенных условий процедуры проведения выездной налоговой проверки в части нарушения сроков рассмотрения апелляционной жалобы подлежат отклонению.

При рассмотрении жалобы ООО "ТД "Мясокомбинат Краснодарский" УФНС России по Ростовской области было установлено, что в материалах проверки отсутствует документальное подтверждение вручения обществу акта проверки с приложениями документов, подтверждающих нарушение налогового законодательства, положенных в основу акта, отсутствует надлежащее извещение о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки.

Указанные обстоятельства послужили основанием для отмены решения Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области N 840 от 20.07.2016.

Подпунктом 4 пункта 3 статьи 140 НК РФ предусмотрено право вышестоящего налогового органа при рассмотрении жалобы отменить решение налогового органа полностью и принять по делу новое решение.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 69 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" положения статьи 140 НК РФ не предусматривают право вышестоящего налогового органа, рассматривающего жалобу налогоплательщика, отменив оспариваемый акт, направить на новое рассмотрение в принявший его налоговый орган вопросы, разрешенные таким актом.

Судам необходимо учитывать, что вышестоящий налоговый орган, установив по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, праве отменить такое решение, рассмотреть названные материалы в порядке, установленном статьями 101 и 101.4 НК РФ и вынести новое решение.

С учетом изложенного, УФНС России по Ростовской области на основании пункта 5 статьи 140 НК РФ, отменяя решение Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области N 840 от 20.07.2016, вынесло новое решение N 15-15/2792 от 19.07.2017.

С целью восстановления нарушенных прав общества и всестороннего рассмотрения жалобы, 23.05.2017 УФНС России по Ростовской области направило по адресу государственной регистрации налогоплательщика и по адресу, указанному в решении Арбитражного суда Краснодарского края от 16.03.2016 по делу N А32-44014/2015 уведомления о вызове общества на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и жалобы.

В ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и жалобы, состоявшегося 05.07.2017, о чем общество было уведомлено надлежащим образом, присутствовал представитель общества Клейменов Шамиль Тагирович, который заявил ходатайство об отложении рассмотрения на 14.07.2017.

В порядке статьи 101, 140 НК РФ 14.07.2017, в присутствии представителя общества Андреева Петра Валерьевича, состоялось повторное рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и жалобы.

Доводы апелляционной жалобы общества относительно нарушений порядка проведения налоговой проверки при составлении решения Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области N 840 от 20.07.2016 подлежат отклонению, поскольку им была дана оценка УФНС России по Ростовской области, по результатам чего указанное решение налоговой инспекции было отменено.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы о том, что УФНС России по Ростовской области был нарушен срок вынесения решения по жалобе, подлежит отклонению.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Жихарева С.А.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.2018 по делу N А53-29716/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Н.В. Сулименко Н.В. Шимбарева