Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2018 г. N 15АП-21444/17

город Ростов-на-Дону

29 мая 2018 г.

дело N А53-36418/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.

судей Ильиной М.В., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соколовой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Игуменова Максима Александровича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2017 по делу N А53-36418/2016 (судья Пипник Т.Д.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Легион" к индивидуальному предпринимателю Игуменову Максиму Александровичу о взыскании задолженности,

при участии: от истца Терещенко А.А. (по доверенности от 22.12.2016), директор Ермаченок А.В.(паспорт);

от ответчика: Игуменова Т.Г. (по доверенности от 19.12.2014),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Легион" (далее - истец) обратилось в суд с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Игуменову Максиму Александровичу (далее - ответчик, предприниматель) о взыскании задолженности в размере 993 503 руб. 94 коп., пени в размере 3 800 564 руб. 16 коп. за общий период с 05.05.2014 по 29.09.2016.

Исковые требования мотивированы наличием задолженности со стороны ответчика по оплате поставленного по договору товара.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2017 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в сумме 993 503 руб. 94 коп., пени 756 565 руб., судебные расходы 46 882 руб.

В удовлетворении остальной части иска суд отказал.

Суд возвратил истцу из федерального бюджета 88 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 21.12.2016 N 009004.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017 принят отказ ООО "Легион" от части исковых требований о взыскании неустойки в размере 3043999 рублей, решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2017 по делу N А53-36418/2016 в указанной части отменено, производство по делу в указанной части прекращено. В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2017 по делу N А53-36418/2016 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.11.2017 постановление апелляционного суда в части принятия отказа ООО "Легион" от взыскания неустойки в размере 3 043 999 рублей, отмены решения Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2017 в указанной части и прекращения производства по делу оставлено в силе. В остальной части постановление отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Отменяя указанный судебный акт, кассационный суд указал, что акт сверки, на который сослался апелляционный суд, является односторонним документом, содержит противоречия с расчетом задолженности (т. 31, л. д. 53 - 105), которые суд апелляционной инстанции не устранил. Кроме того, решением от 20.04.2017 суд первой инстанции удовлетворил ходатайство общества об уточнении иска и снижении суммы неустойки с 3 800 564 рублей 16 копеек до 3 782 820 рублей 65 копеек. В суде апелляционной инстанции общество отказалось от иска в части взыскания 3 043 999 рублей неустойки, не указав период начисления. Следовательно, требование о взыскании неустойки составляет 738 821 рубль 65 копеек. Суд первой инстанции неправильно применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и взыскал с ответчика 756 565 рублей неустойки. Апелляционная инстанция, оставив в данной части решение от 20.04.2017, не учла неправомерность взыскания 17 743 рублей 35 копеек неустойки.

Согласно части 2.1. статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В суде первой инстанции истцом было заявлено требование о взыскании задолженности в размере 993503,94р. и пени в размере 3 800 564 рублей, решением от 20.04.2017 суд первой инстанции удовлетворил ходатайство общества об уточнении иска и снижении суммы неустойки с 3 800 564 рублей 16 копеек до 3 782 820 рублей 65 копеек, а в суде апелляционной инстанции общество отказалось от иска в части взыскания 3 043 999 рублей неустойки, не указав период начисления. На рассмотрении апелляционного суда находятся требования о взыскании задолженности 993503,94 руб., неустойки 738 821 рубль 65 копеек.

В связи с отменой постановления апелляционного суда в части при новом рассмотрении апелляционный суд обязал стороны произвести совместный акт сверки задолженности.

Дело слушанием неоднократно откладывалось с целью проверки доводов ответчика о погашении ответчиком части задолженности. Сторонам судом назначалось время для проведения сверки. Стороны заявляли ходатайство об отложении судебного заседания в целях заключения мирового соглашения по итогам сверки, однако мировое соглашение суду не представлено.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, 25.04.2014 истец (поставщик) и ответчик (покупатель) заключили договор N 173, по условиям которого поставщик обязался поставить, а покупатель - принять и оплатить товар в количестве, по цене, в ассортименте согласно заявке покупателя, согласованной сторонами и являющейся неотъемлемой частью договора, по свободным отпускным ценам, действующим на день отгрузки и указанным в накладной и (или) счете-фактуре (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 6.1. договора оплата за каждую партию продукции производится Покупателем в полном объеме наличным порядком.

В соответствии с пунктом 7.3 договора за просрочку оплаты товара покупатель уплачивает поставщику неустойку в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки до полного исполнения обязательства.

В связи с неоплатой ответчиком полученного товара истцом в адрес ответчика направлена претензия с расчетом задолженности на 28.07.2016 (т.1 л.д.70-72)

Указывая, что ответчиком обязательства не исполняются, задолженность по договору по состоянию на 23.12.2016 составляет 993503,94 руб., пеня на 29.09.2016 составляет 3800564,16 руб., истец обратился в суд с иском.

Судом первой инстанции правильно квалифицированы правоотношения сторон, как подлежащие регулирования в соответствии с положениями § 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пункт 1 статьи 457 ГК РФ указывает, что срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи, а если договор не позволяет определить этот срок, в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 314 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Пункт 3 статьи 488 ГК РФ устанавливает, что в случае, когда покупатель, получивший товар, не исполняет обязанность по его оплате в установленный договором срок, продавец вправе потребовать оплаты переданного товара или возврата неоплаченных товаров.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

Пункт 1 статьи 330 и статья 331 ГК РФ устанавливают, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Проверяя доводы апелляционной жалобы о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях, апелляционный суд полагает их несостоятельными.

Кроме того, ИП Игуменов М. А. ссылается на нарушение судом статьи 121 АПК РФ и рассмотрении дела судом первой инстанции в отсутствии ответчика и его надлежащего извещения.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

Части 4 статьи 121 АПК РФ устанавливает, что судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

В материалах дела имеется выписка из ЕГРИП о месте нахождения ИП Игуменова. По указанному в ней адресу судом было направлено извещение о времени и месте судебного заседания. Более того, суд направил уведомление и по фактическому адресу, о чем имеется подтверждение в материалах дела. Так же истцом направлялась копия искового заявления в адрес ответчика, из чего он должен был сделать вывод о намерении ООО "Легион" обратиться в суд.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 100 (ред. от 11.07.2014) "Об утверждении Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций)" установлено, что в случае, когда направленная арбитражным судом копия определения не вручена адресату и в уведомлении отсутствует расписка получателя секретарь судебного заседания может проверить отражение факта вручения корреспонденции адресату в системе отслеживания регистрируемой почтовой корреспонденции на официальном сайте федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (далее - ФГУП "Почта России"), распечатать карточку доставки корреспонденции и представить информацию судье. Решение о возможности слушания дела при наличии сведений о доставке корреспонденции в информационной системе на официальном сайте ФГУП "Почта России" принимается судьей.

В связи с тем, что ответчик не предпринял попытки получить доставленную корреспонденцию, суд 20 февраля 2017 г. вынес определение об отложении судебного заседания на 21 марта 2017 г., а затем 21 марта 2017 г. вынес определение об отложении на 17 апреля 2017 г., каждый раз, соответственно, направляя уведомление ответчику.

В силу пункту 3 статьи 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

Согласно пункту 3 статьи 54 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1 ГК РФ), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Статьей 165.1 Гражданского кодекса РФ установлено, что сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Кроме того, всю информацию о ходе дела, ответчик имел возможность получать на сайте Арбитражного суда, в том числе и сведения о дате и времени судебных заседаний, где вся информация была размещена своевременно.

Таким образом, суд располагал сведениями о надлежащем уведомлении ответчика и в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ правомерно рассмотрел дело в отсутствие представителя ИП Игуменова М.А. При этом ответчиком не предоставлены доказательства, которые бы подтверждали уважительную причину неполучения им корреспонденции и неявки в суд, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в данной части также подлежат отклонению.

В тоже время доводы апелляционной жалобы о неполноте исследования доказательств по делу нашли свое подтверждение.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что каждое лицо, участвующее в деле в должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение доказательств осуществления поставки суду первой инстанции были представлены товарные накладные, справки, платежные поручения. Вместе с тем, суд первой инстанции не проверил данный расчет, не выявил расхождений по количеству поставок и товарных накладных, выводы об удовлетворении иска были сделаны при неполном исследовании всех обстоятельств дела и представленных в материалы дела доказательств, в связи с чем решение суда в данной части подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Проверяя доводы апелляционной жалобы о том, что истцом не учтены оплаты, поступившие непосредственно водителям, доставлявшим товар, апелляционный суд неоднократно откладывал дело слушанием, предлагал сторонам произвести совместную сверку.

Истцом апелляционному суду представлен акт сверки, полностью учитывающий поступление от ответчика денежных средств именно по спорным поставкам.

В судебном заседании 26.03.2018 был объявлен перерыв для согласования между сторонами условий мирового соглашения. После перерыва стороны пояснили, что мировое соглашение между ними не было достигнуто.

По итогам акта сверки, представленного истцом, к судебному заседания 16.04.2018 задолженность ответчика составила 683 656,98 руб. (т.43 л.д.1-53) Апелляционным судом к материалам дела приобщен расчет суммы основной задолженности на 51 листе. Впоследствие расчет задолженности уточнен на 682155,06 руб. в связи с оплатой т/н N 2111 от 28.01.2015 (т.43 л.д.108).

Поскольку оплаты ответчиком производились без назначения платежа, истцом они учитывались в счет погашения ранее возникшей задолженности пропорционально по магазинам ответчика. Неправильность данного расчета не установлена.

Представители обеих сторон подтвердили апелляционному суду, что, действительно, участвовали в совместном расчете, проводили сверку по документам обеих сторон. Представленный акт сверки (т.43 л.д. 109-152) подписан истцом.

В судебном заседании 16.04.2018 представитель ответчика возразила против взыскания задолженности по договору поставки N 173 от 25.04.2014 г. в размере 5559,72 руб., образовавшейся из следующих поставок:

Товарная накладная N 59002 от 19.09.2014 г. на сумму 4508,52 руб. (адрес ул. Содружества 35/2), Товарная накладная N 59034 от 19.09.2014 г. на сумму 1051,2 руб. (адрес ул. Панаева 7/2).

Исходя из позиции ответчика, данные накладные были погашены ответчиком, "потому что так было указано истцом в первоначальном расчете, представленном суду первой инстанции". Вместе с тем, ответчик не приводит никаких доказательств подтверждающих факт произведенной им оплаты в нарушение положения статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В расчетах к уточненному исковому заявлению, приобщенных при рассмотрении дела в суде первой инстанции (Приложение N 24, Приложение N 30) было указано, что данные товарные накладные оплачены 03.04.2015 года. После проведения совместной сверки выяснилось, что данные оплаты учтены ошибочно:

03.04.15 - приход на общую сумму 7871,96 рублей отнесен на ИП Игуменов (ошибочно).

06.04.15 - расход (возврат денежных средств клиенту) на общую сумму 7871,96 рублей.

06.04.15 - приход по ООО "Валерия" на сумму 7871,96 рублей.

Истец указал, что о произведенных операциях ответчику известно, квитанции передавались. Ответчик мотивированных возражений не высказал.

Апелляционный суд не может принять позицию ответчика относительно оплаты указанных товарных накладных, поскольку в данном случае бремя доказывания оплаты лежит на ответчике, а не на истце, как ошибочно полагает ответчик.

Таким образом, оплаты от 03.04.2015 произведены иным лицом, относятся к другому контрагенту и не могут быть учтены в рамках настоящего спора.

В отношении остальных произведенных и учтенных оплат ответчик возражения не высказал, что подтверждено представителем Игуменовой Т. Г. в заседании 16.04.2018. В тоже время подписывать акты сверки, к которым возражений не имеется, представитель ответчика не стала.

Ответчиком в судебном заседании 16.04.2018 заявлено о фальсификации доказательств: спорного договора поставки N 173 от 25.04.2014, двух товарных накладных N 50237 от 24.07.2014, N 55878 от 28.08.2014. Сторонам разъяснены порядок проверки заявления о фальсификации, истцом доказательства не исключены из числа доказательств по делу.

Истцом заявлены возражения по заявлению о фальсификации доказательств, поскольку истец указывает, что спорные товарные накладные оплачены с указанием назначения платежа. Вопрос полномочий подписантов не может ставиться под сомнение, поскольку последующая оплата фактически означает одобрение данных действий. Истец дополнительно указал в возражениях, что договор поставки N 173 от 25.04.2014 г. исполнялся Ответчиком в период с 28.04.2014 г. до 03.04.2015 г., задолженность за поставленный товар частично оплачена, за исключением заявленной Истцом суммы, из чего следует, что Ответчик признавал наличие с Истцом договорных правоотношений, был знаком и согласен с условиями договора, не имел сомнений в его подлинности. Данные обстоятельства были подтверждены в судебном заседании 24.04.2018 г. показаниями свидетеля Артура Букаровича Абасова, находящегося на момент подписания договора, в должности начальника торгового отдела. Свидетель подтвердил, что между ИП Игуменовым и ООО "Легион" было достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, после чего подписанный со стороны ООО "Легион" экземпляр был передан лично Игуменову М. А. в его кабинете, в присутствии Игуменовой Т.Г. являющейся представителем предпринимателя. Ответчик факт передачи не опроверг допустимыми и относимыми доказательствами, кроме того Ответчик в устных пояснениях не отрицал возможности передачи договора, но заявил, что не помнит. В связи с указанным истец полагает действия ответчика злоупотреблением правом (статья 111 АПК РФ ), поскольку большинство ходатайств ответчика направлены либо на приостановление дела, либо на отложение судебного разбирательств. Практически все ходатайства поданы в судебных заседаниях, передавались Истцу в самом заседании, без предоставления предварительной возможности ознакомиться, без приложения каких-либо доказательств. Участие ответчика в судебных заседаниях сводится к озвучиванию просьбы о предоставлении времени для окончательного формирования правовой позиции по делу, а также сбору необходимых доказательств, либо завершению подготовки расчетов. Все ходатайства заявляются Ответчиком поочередно в отдельных заседаниях, несмотря на то, что все оспариваемые документы имеются в материалах дела, неоднократно изучены Ответчиком, что подтверждается его ознакомлениями с материалами дела и при добросовестном поведении могли быть заявлены единовременно.

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Как разъяснено в абзаце 4 пункта 26 Постановления N 36, основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, отсутствуют, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Апелляционный суд отмечает, что ответчик о фальсификации доказательств, представленных суду первой инстанции - договор, в суде первой инстанции в порядке, предусмотренном ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлял. Объективных причин, по которым ответчик не имел возможности заявить указанное ходатайство в суде первой инстанции, не установлено. Следовательно, суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 159, 161, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая разъяснения, содержащиеся в абз. 4 п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", данное ходатайство о фальсификации доказательств в этой части рассматривать не имеет права.

В судебном заседании 16.04.2018, действительно, допрошен свидетель Абасов А.Б., предупрежденный об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний (статьи 307,308 УК РФ), который пояснил суду, что с 2011 года работает в ООО "Легион", в 2014 году присутствовал при заключении спорного договора, неоднократно встречался с ИП Игуменовым М.А. и Игуменовой Т.Г. в офисе, расположенном в г.Ростов-на-Дону, ул.Береговая, здание "Риверсайд". Пояснил, что подготовил стандартный договор для подписания, принес ответчику в офис и оставил на столе, удалившись после в бухгалтерию. В офисе находился сам ответчик и Игуменова Т.Г. По возвращении ответчик передал уже подписанный договор. При непосредственном подписании не присутствовал. Других лиц в кабинете, где подписан договор, не было.

В связи с тем, что о назначении судебной почерковедческой экспертизы ответчик в суде первой инстанции не заявлял, и по существу такое ходатайство заявлено в целях проверки заявления о фальсификации, которое не подлежит рассмотрению апелляционным судом, оснований для ее назначения у суда апелляционной инстанции также не имеется.

Кроме того, все товарные накладные содержат ссылку на договор сторон, иного договора поставки стороны не заключали. Позиция ответчика о том, что товарные накладные о передаче товара могут быть отнесены к договору безвозмездного пользования имуществом ( холодильным оборудованием), который также заключали стороны, оценивается судом критически, как противоречащая нормам материального права.

Товарные накладные N 50237 от 24.07.2014, N 55878 от 28.08.2014 приобщены апелляционным судом при первоначальном рассмотрении дела (до отмены постановления суда судом кассационной инстанции), поскольку указанные накладные вошли в первоначальный расчет истца, однако копии их не были приобщены к материалам дела судом первой инстанции.

В силу части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры (абзац второй части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В судебном заседании 16.04.2018 представители сторон предупреждены об уголовной ответственности в соответствии со статьями 303, 306 Уголовного кодекса Российской Федерации. Представитель истца не согласился исключить оспариваемые доказательства из числа доказательств по делу. Ответчик настаивал на проверке достоверности заявления о фальсификации доказательств путем проведения почерковедческой экспертизы подписей индивидуального предпринимателя в указанных документах.

В целях получения сведений от экспертных организаций и отбора подписей для проведения судебной экспертизы судебное заседание протокольным определением отложено на 07.05.2018.

В судебное заседание 07.05.2018 ответчик явки ИП Игуменова не обеспечил.

В судебном заседании 07.05.2018 представитель ответчика поддержала сделанное ранее заявление о фальсификации, также заявила новый довод (ранее не заявленный ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду при первоначальном рассмотрении дела, ни в предыдущих судебных заседаниях) и пояснила, что по товарным накладным N 49389, 55611, 52037, 52863, 53059, 54115, 54116, 56339, 50232, 63192, 55196, 51999, 57004, 54122, 54123, 55658, 56213, 55463, 49385, 53213, 53217, 53683, 54406, 54657, 55119, 55120, 55500, 60413, 49952, 49953, 48891, 48895, 50237, 52043, 55878, 55792, 50055, 58618, 52365, 63339, 49381, 54876, 53892 товар не получался, о фальсификации указанных товарных накладных не заявляет. На вопрос суда, когда будет обеспечена явка ИП Игуменова в судебное заседание, пояснила, что сообщит это позже.

Определением апелляционного суда от 14.05.2018 рассмотрение апелляционной жалобы вновь откладывалось на 21.05.2018. Суд опять предложил индивидуальному предпринимателю Игуменову Максиму Александровичу явиться в судебное заседание для отбора образцов подписи, участвующим в деле лицам обеспечить явку в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции представителей с надлежащим образом оформленными полномочиями. Явка ИП Игуменова М.А. не обеспечена.

Частью 3 статьи 8 АПК РФ установлено, что арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно положениям статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отмечает, что заявление о фальсификации может быть проверено не только посредством назначения экспертизы, но и иными способами, в том числе путем оценки доказательств, о фальсификации которых заявлено, в совокупности с иными документами и доказательствами по делу.

Апелляционным судом неоднократно представителю ответчика разъяснялась необходимость явки в судебное заседание лично ИП Игуменова, у которого следует произвести отбор образцов подписи и почерка, свободные образцы подписи. Истцом оригиналы договора поставки и спорных накладных предоставлены.

В соответствии со статьями 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, при этом доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 64 АПК РФ).

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ей прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Как изложено в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22.03.2012 N 560-О-О, запрет заявлять о фальсификации доказательств в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции вызван невозможностью по общему правилу наступления последствий такого заявления непосредственно при рассмотрении дела арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку доказательство уже подверглось оценке в решении арбитражного суда первой инстанции и теперь его уже нельзя исключить из материалов дела.

Таким образом, ответчик принял на себя риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании абзаца 2 пункта 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная экспертиза является одним из способов проверки заявления о фальсификации доказательств. Иными словами, процессуальный закон не исключает возможности проверки судом заявления о фальсификации другими способами: истребованием других доказательств по делу, допросом свидетелей, оценкой имеющихся в деле доказательств согласно ст. 71 АПК РФ относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, также суд вправе принять иные меры для проверки заявления о фальсификации доказательств.

Судом в судебном заседании обозревались спорные товарные накладные, которые содержат подпись и печать ИП Игуменов (копии имеются в материалах дела).

В судебном заседании 21-28.05.2018 после перерыва допрошены свидетели Бобров С.А., Маков Д.С., предупрежденные судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний (статьи 307,308 УК РФ), которые пояснили суду, что являются водителями ООО "Легион" и осуществляли доставку товара, в том числе, по тем накладным, в отношении которых ответчиком заявлено, что товар не получался. Свидетели указали, что получали маршрутный лист в ООО "Легион", доставляли товар по различным точкам, принадлежащим ИП Игуменову, где товар получался либо продавцом, либо товароведом. Лично ИП Игуменов товар не получал. В случае наличия брака из товарной накладной производилось вычеркивание позиции.

Директор ООО "Легион" пояснил, что в тех случаях, когда товарная накладная исправлялась по количеству или браку товара, она позднее переоформлялась менеджером истца с ИП Игуменовым.

Учитывая, что материалами дела, в том числе представленными суду апелляционной инстанции (подлинники товарных накладных), и показаниями свидетелей подтверждается исполнение договора и наличие поставок по конкретным товарным накладным, апелляционный суд критически относится к вновь измененной (после неоднократного рассмотрения и отложения дела) позиции ответчика о том, что поставка не осуществлялась.

В отношении представленных ответчиком РКО N 66387 от 17.11.14 г. и квитанции к ПКО N1938 от 29.01.15 г., которые ответчик полагает неучтенными, данные оплаты учтены в представленном апелляционному суду расчете по магазинам ИП Игуменова Университетский 61/77, Халтуринский 130/1, Чехова 37/29, Шаумяна 28/32, Б.Садовая 15/40 по товарным накладным 55626 от 26.08.2014, 56210 от 30.08.2014, 56211 от 30.08.2014, 56051 от 29.08.2014, 56315 от 30.08.2014, 56765 от 03.09.2014, 57294 от 06.09.2014.

При этом сумма 2034,72 учтена по реализации т/н 57816 от 10.09.2014 по точке Обороны,44.

Товарная накладная N 57816 от 10.09.2014 не была заявлена в суде первой инстанции, в связи с чем оплата по ней не может учитываться при рассмотрении материалов дела.

Судом апелляционной инстанции в судебном заседании обозревалась кассовая книга истца, которая в подлиннике приобщена к материалам дела (отдельный том: материалы дела).

Иных доводов об оплате каким-либо иным способом спорных товарных накладных ответчиком не заявлено.

Истцом апелляционному суду заявлено о частичном отказе от исковых требований. Данное ходатайство мотивировано следующим. Дело в производстве апелляционного суда повторно находится более четырех месяцев, ответчиком затягивается рассмотрение дела, поэтому в целях ускорения и завершения производства, учитывая незначительность спорной суммы по товарным накладным, представленным в суд апелляционной инстанции N 50237 от 24.07.2014 на сумму 2548,8 руб., N 55878 от 28.08.2014 на сумму 6520,68 руб., а всего 6520,68 руб., истец отказывается от иска в данной части. Также по результатам проведенной сверки сумма основной задолженности составляет 682155,06 руб., с учетом отказа по указанным выше накладным 675634,38 руб.

Таким образом, истец отказывается от взыскания 317869,56 руб. основной задолженности (993503,94-675634,38).Кроме того, истец учитывает арифметическую ошибку, указанную судом кассационной инстанции, в связи с чем поддерживает требования о взыскании неустойки в размере 738821,65 руб.

Согласно расчету суммы основной задолженности и неустойки, неустойка по договору составляет 2883492,82, в связи с чем истец поддерживает требования о взыскании неустойки в размере 738821,65 руб.

Последствия принятия отказа от части иска истцу известны.

Рассмотрев ходатайство истца об отказе от части исковых требований, подписанное уполномоченным на отказ от исковых требований Генеральным директором ООО "Легион", судебная коллегия полагает указанное ходатайство подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку заявленный отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц, то данный отказ подлежит принятию судом, решение суда в части следует отменить, а производство по делу в указанной части прекратить, государственную пошлину по иску в части возвратить истцу.

При таких обстоятельствах у апелляционного суда отсутствуют основания для проверки заявления ответчика о фальсификации товарных накладных N 50237 от 24.07.2014 на сумму 2548,8 руб., N 55878 от 28.08.2014 на сумму 6520,68 руб., а всего 6520,68 руб.

Апелляционный суд с учетом ранее описанной позиции ответчика в части проведения по делу экспертизы для проверки заявления о фальсификации таких оснований, предусмотренных статьей 82 АПК РФ, не находит, а расценивает данное ходатайство, как заявленное в целях безосновательно затянуть рассмотрение дела.

В ходатайстве о проведении по делу экспертизы следует отказать.

При таких обстоятельствах по товарным накладным, заявленным в иске и представленном суду первой инстанции расчете (т. 31, л. д. 53 - 105) апелляционным судом с учетом неоднократных проверок позиции ответчика и представленных актам сверок выявлено наличие задолженности, заявленной истцом с учетом частичного отказа от иска. В связи с указанным исковые требования о взыскании основной задолженности с учетом принятия отказа по указанным выше накладным подлежат удовлетворению на сумму 675634,38 руб.

Помимо требования о взыскании основной задолженности, истцом заявлено требование о взыскании пени по состоянию на 29.09.2016. В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Проверяя доводы ответчика об ошибочности определенного судом периода взыскания пени, апелляционный суд приходит к следующему.

ИП Игуменов М. А. указывает, что пеня подлежит взысканию только с 16.09.2016 г. по 29.09.2016 г. и составляет 69 545 руб. 28 коп.. Такая позиция ответчика противоречит выше указанным нормам материального права.

Так, в рамках договора N 173 в адрес ИП Игуменова М.А. в период с марта 2014 года поставлялся товар по адресам, согласованным сторонами. Факт передачи товара Покупателю подтверждается товарными накладными, следовательно, просрочка исполнения обязательства в силу положений статей 314, 488 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит исчислению по каждой накладной непосредственно и срок начинает течь непосредственно на следующий день после получения товара.

Вместе с тем, апелляционный суд отмечает, что судом первой инстанции в отсутствие ходатайства ответчика произведено снижение начисленной истцом неустойки.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суду предоставлено право уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом на ответчика возлагается обязанность представления доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

На основании п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В материалах дела отсутствует письменное заявление ответчика о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ. Ответчик не представил доказательства несоразмерности предъявленной неустойки и, следовательно, основания для снижения неустойки у суда первой инстанции отсутствовали.

По расчету апелляционного суда размер неустойки (исходя из пункта 7.3 договора -за просрочку оплаты товара покупатель уплачивает поставщику неустойку в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки до полного исполнения обязательства) за спорный период превышает размер неустойки с учетом ранее принятого судом апелляционной инстанции отказа от части иска и составляет по рассматриваемым требованиям - 738 821 рубль 65 коп. с учетом положений статьи 49 АПК РФ.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания основной задолженности 675634 рубля 38 копеек и неустойки 738 821 рубль 65 коп.

В связи с отказом от части требования уплаченную истцом государственную пошлину по иску следует частично возвратить. Поскольку отказ истца от иска вызван доводами апелляционной жалобы и сверкой задолженности по спорным товарным накладным, заявленным в расчете исковых требований, судебные расходы по апелляционной жалобе следует пропорционально перераспределить.

При обращении в суд с иском обществом с ограниченной ответственностью "Легион" оплачено в федеральный бюджет 46970 рублей государственной пошлины по платежному поручению от 21.12.2016 N 009004 (т.1 л.д.10).

При подаче апелляционной жалобы ответчиком уплачено 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе по чеку-ордеру от 22.05.2017 (т. 31 л.д.135).

Судебные расходы по иску и по апелляционной жалобе перераспределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о проведении по делу экспертизы отказать.

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Легион" от иска в части взыскания основной задолженности в размере 317869,56 руб., решение суда в данной части отменить, производство по делу в указанной части прекратить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2017 по делу N А53-36418/2016 в части рассматриваемых требований отменить, Принять новый судебный акт.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Игуменова Максима Александровича ИНН 614000988260, ОГРН 305614008200012 в пользу общества с ограниченной ответственностью "Легион" ИНН 6164273199 ОГРН 1076164016411 задолженности 683656 рублей 98 копеек, пени 738821 рубль 65 копеек, 24889 рублей судебных расходов.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Легион" (ИНН 6164273199 ОГРН 1076164016411) из федерального бюджета 19825 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 21.12.2016 N 009004.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Легион" (ИНН 6164273199 ОГРН 1076164016411) в пользу индивидуального предпринимателя Игуменова Максима Александровича (ИНН 614000988260, ОГРН 305614008200012) 550 рублей 20 копеек судебных расходов по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления в полном объеме.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

М.В. Ильина Н.Н. Мисник