Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2018 г. N 09АП-37701/18

г. Москва

15 августа 2018 г.

Дело N А40-23292/18

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына,

судей О.Г. Головкиной, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем В.А. Резаевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РусЛифт" на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2018 по делу N А40-23292/18, принятое судьёй Сизовой О.В., по иску ООО "РусЛифт" к ГБУ города Москвы "Жилищник района Митино", третьи лица - Департамент города Москвы по конкурентной политике, АО "БайкалИнвестБанк", ОАО "Мослифт", Главконтроль, о признании недействительным решения, оформленного протоколом от 24.01.2018,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Зимин А.А. (доверенность от 18.06.2018),

от ответчика - Конталев А.А. (доверенность от 01.06.2018),

от третьих лиц - от ОАО "Мослифт" - Дашкина Э.Ш. (доверенность от 21.03.2018), от Департамента, Банка и Главконтроля - извещены, представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ООО "РусЛифт" (далее - истец) к ГБУ города Москвы "Жилищник района Митино" (далее - ответчик) о признании недействительным решения ответчика, оформленного протоколом от 24.01.2018, выразившегося в признании истца уклонившимся от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2018 в удовлетворении иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что действия ответчика по отклонению представленной истцом банковской гарантии являются правомерными, поскольку банковская гарантия не соответствовала требованиям, предъявляемым к таким гарантиям действующим законодательством.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указал на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела и привел доводы, которые рассмотрены ниже.

Отзывы на апелляционную жалобу третьими лицами не представлены.

В отзыве ответчика на апелляционную жалобу содержатся возражения на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц - Департамента города Москвы по конкурентной политике, АО "БайкалИнвестБанк", Главконтроля, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица - ОАО "Мослифт" выступил на стороне ответчика.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон и третьего лица - ОАО "Мослифт", исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2018 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 28.11.2017 в сети Интернет на официальном сайте www.zakupki.gov.ruДепартаментом города Москвы по конкурентной политике размещено извещение N 0173200001417001242 о проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования. Истцом подана заявка на участие в аукционе. 09.01.2018 на электронной площадке www.sberbank-ast.ru опубликован протокол N 3 подведения итогов аукциона в электронной форме на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования; истец признан участником, занявшим первое место.

19.01.2018 истцом на указанной электронной площадке истцом размещены подписанный им контракт и банковская гарантия от 19.01.2018 N 066-18-Ф/ЭГ, выданная АО "БайкалИнвестБанк" на сумму 7 605 075 рублей 74 копейки.

24.01.2018 на указанной электронной площадке опубликован протокол отказа от заключения контракта, согласно которому заказчиком (ответчик) истец признан уклонившимся от контракта на том основании, что банковская гарантия не соответствует требованиям Федерального закона N 44-ФЗ: пункт 5 банковской гарантии не соответствует форме требования уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, не указано, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа.

Таким образом, выявленное нарушение, по мнению ответчика, ограничивает право заказчика на предъявление требования об уплате денежных средств по банковской гарантии в электронной форме.

По мнению истца, спорная банковская гарантия содержит отсылку к постановлению Правительства от 08.11.2013 N 1005 и условие о том, что письменная форма требования считается соблюденной, если требование соответствует названному постановлению Правительства, в связи с чем обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии у ответчика оснований для отказа в заключении контракта с истцом.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что представленная истцом банковская гарантия соответствует требованиям аукционной документации и действующего законодательства, и подлежат отклонению ввиду следующего.

На основании части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе (далее - Закон N 44-ФЗ) контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным Законом.

На основании части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в связи с непредставлением победителем аукциона обеспечения исполнения контракта (ненадлежащее предоставление обеспечения контракта) ООО "РусЛифт" признано уклонившимся от заключения контракта.

Пунктом 4.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия. Согласно части 6 статьи 45 Закона основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке.

Требования к банковской гарантии установлены в статье 45 Закона N 44-ФЗ и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление N 1005).

Постановлением N 1005 утверждена форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а также предусмотрена возможность направления указанного требования и прилагаемых к нему документов и (или) их копий в письменной форме не только на бумажном носителе, но и в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации (примечание к типовой форме требования).

Официальное определение электронного документа содержится в пункте 11.1 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", в соответствии с которым под электронным документом понимается документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.

Условие о возможности предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа является обязательным и его отсутствие ведет к ограничению возможности заказчика направлять требование только на бумажном носителе.

Обязательность данного условия также подтверждается внесением в постановление N 1005 изменений, исключающих возможность иной трактовки существующего примечания в форме требования.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2018 N 11 введена новая редакция пункта а) дополнительных требований к банковской гарантии, утвержденных постановлением N 1005, в которой указано, что банковская гарантия должна содержать условие о праве заказчика представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Согласно пункту 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Таким образом, прямое отсутствие в тексте банковской гарантии условия о возможности подачи требования путем направления его в форме электронного документа предусматривает возможность направления требования только на бумажном носителе и служит основанием для отказа в принятии такого требования.

Указанное ограничение в свою очередь может привести к невозможности заказчика воспользоваться своим правом на взыскание по банковской гарантии при неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств по контракту, в частности, когда банк, выдавший гарантию, находится в регионе отличном от местонахождения заказчика.

Данные требования направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и защиту публично-правовых интересов. Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и должно исключать возможность утраты средств. Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения договора. Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Принимая решение об участии в аукционе, подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем. Действуя в целях заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

В связи с чем, вступая в правоотношения по заключению договора по итогам конкурентной процедуры, принимая на себя правовые обязательства по предоставлению, том числе, надлежащего обеспечения исполнения договора, участник одновременно принимает на себя и ответственность за действия (бездействие) своих контрагентов, выбор которых также является самостоятельным риском такого участника, поскольку ответственность за итоговый результат (заключение договора) возложена на победителя аукциона.

Ответственность за непредставление соответствующей требованиям документации о закупке, Закону о контрактной системе банковской гарантии полностью несет участник конкурентной процедуры. Предоставление банковской гарантии является обязанностью и риском участника закупки.

Постановлением Правительства от 08.11.2013 N 1005 (в редакции постановления Правительства от 15.01.2018 N 11) установлено обязательное закрепление в банковской гарантии права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Таким образом, Правительством Российской Федерации законодательно закреплены обязательные требования, предъявляемые к банковским гарантиям участниками закупок. При этом указанными изменениями подтверждены ранее предъявляемые требования заказчиков, указанные в аукционной документации к форме требования заказчиков по банковским гарантиям.

При исследовании спорной гарантии заказчиком установлено, что гарантия предусматривает условие, ограничивающее право заказчика в части формы предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, исключительно в письменной форме на бумажном носителе: требование платежа по настоящей гарантии должно быть предоставлено гаранту в письменной форме по адресу: г. Калуга, ул. Станиславского, д.4, стр. 1, с приложением документов по перечню (пункт 5 гарантии).

Ограничение формы оформления требования в письменной форме только на бумажном носителе, является нарушением порядка оформления требования предусмотренного приложением к Форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного постановлением, что в свою очередь является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что само по себе не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2018 по делу N А40-23292/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Трубицын

Судьи

О.Г. Головкина Е.Б. Расторгуев