Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 09АП-4803/18

г. Москва

30 мая 2018 г.

Дело N А40-117021/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.В. Юрковой,

Судей: А.М. Елоева, Л.А. Яремчук,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Р.А. Сасюком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества "Русолово"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2017

по делу N А40-117021/17, принятое судьей Жура О.Н. (шифр судьи 58-1095)

по иску Публичного акционерного общества "Русолово" (ОГРН 1127746391596, 119049, г. Москва, Ленинский пр-кт, д. 6, корп. 7, пом. III, комн. 47, этаж 3)

к Закрытому акционерному обществу "Южное горно-строительное управление" (ОГРН 1072319002084, 354340, г. Сочи, ул. Ленина, д. 129В)

Третье лицо: Открытое акционерное общество "Оловянная рудная компания"

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Болтенков И.В. по доверенности от 10.02.2017, Семенова Е.А. по доверенности от 19.12.2017,

от ответчика: Довгаль Е.А. по доверенности от 12.01.2016, Балашов Д.В. по доверенности от 17.04.2018,

от третьего лица: Добрецов А.В. по доверенности от 01.02.2018,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Русолово" к ответчику ЗАО "Южное горно-строительное управление", третьему лицу ОАО "Оловянная рудная компания" о взыскании убытков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2017 по делу N А40-117021/17 в иске отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить иск удовлетворить.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал позицию истца.

Проверив законность и обоснованность принятого судебного акта в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 29.09.2015 между ПАО "Русолово" (Истец, Агент) и ОАО "Оловянная рудная компания" (третье лицо, Принципал) заключён агентский договор N 06/2015-РО (т.1 л.д.6-8).

Агент принял на себя обязательства за вознаграждение по поручению от своего имени и за счет Принципала, либо от имени и за счет Принципала, заключить договор подряда на горнопроходческие и добычные работы на руднике "Молодежный" Фестивального оловорудного месторождения в Солнечном районе Хабаровского края (п.1.1.).

По сделке совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (п.1.2.).

Пунктом 5.2. договора определено, что за невыполнение объема работ не менее 300 п.м. в месяц по вине подрядчика повлекшее остановку обогатительной фабрики и технологического процесса по переработке добытой подрядчиком руды, агент возмещает понесенные убытки принципалу (п.5.2.).

27.10.2015 между ПАО "Русолово" (истец, Заказчик) и ЗАО "Южное горно-строительное управление" (ответчик, подрядчик) заключен договор подряда N 08/09-ОР (т.1 л.д.33-41).

Подрядчик принял на себя обязательства в установленный договором срок выполнить предусмотренные Техническим заданием горнопроходческие и добычные работы на руднике "Молодежный" Фестивального оловорудного месторождения в Солнечном районе Хабаровского края.

Объем и виды работ определяются в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1) и плановыми показателями (приложение N 2) (п.1.2.).

Стоимость выполняемых работ определяется Протоколом согласования договорной цены на 2015 и первый квартал 2016 ( Приложение N 4 к договору).

Сроки выполнения работ согласованы в статье 3 договора.

Работы выполняются поэтапно в период с 2015 по 2017 включительно (п.3.1.).

В Техническом задании (Приложение N 1 к договору) определено наименование работ и требования к ним (т.1 л.д.42-43).

В 1.5.1. Технического задания указано, что разрешительный документ на недропользование выдан ОАО "ОРК" 01.11.2011 Лицензия ХАБ N 15236 ТЭ.

В п. 1.13 Технического задания, подрядчик обязался обеспечить скорость проходки горных выработок - не менее 300 погонных метров в месяц (т.1 л.д.43).

В статье 8 договора стороны согласовали порядок производства работ.

В п.8.6. договора стороны согласовали ведение систематических записей в Книге геолого-маркшейдерских указаний, внесение записей в Общий журнал работ (Журнал).

Если заказчик не удовлетворен ходом и качеством работ или записями подрядчика в Журнале, то он излагает свое мнение в Журнале с указанием срока устранения допущенных отклонений (нарушений) (п.8.7.).

В п.8.10 договора стороны согласовали, что если заказчиком обнаружены некачественно выполненные работы, подрядчик своими силами и без увеличения стоимости выполнения работ обязан, в согласованный срок, переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

Если подрядчик в кратчайшие сроки не исправит некачественно выполненные работы, заказчик вправе привлечь третьих лиц для исправления некачественно выполненных работ за соответствующую плату. Все расходы, связанные с переделкой таких работ третьими лицами, оплачиваются подрядчиком (п.8.11).

Согласно п.11.5 договора, при выполнении работ с отступлением от договора, ухудшившими результат работы или с иными недостатками, которые делают результат выполненной работы непригодным для использования по назначению, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика:

-безвозмездного устранению недостатков в согласованный сторонами срок;

-соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

-возмещения расходов на устранение недостатков.

В соответствии с плановыми показателями (приложение N 2 к договору подряда) и календарным графиком (приложение N 3 к договору подряда), подрядчик обязался в 2016 выполнить проходку горных выработок буровзрывным способом в объеме 3.800 погонных метров (т.1 л.д.44-45).

Как указывает истец, ответчик надлежащим образом в срок, установленный календарным планом, не выполнил работы на объекте, а выполненные работы произведены с отступлениями от проектных решений.

Согласно полученному письму исх. N 0017 от 23.05.2016 года Заказчик на основании п.13.3. Договора уведомил ЗАО "ЮГСУ" о принятом решении расторгнуть Договор N08/09-ОР от 27.10.2015 года и что с 23.06.2016 года Договор считался расторгнутым в одностороннем порядке.

В связи с данными обстоятельствами с 23.06.2016 истец расторг договор в одностороннем порядке, а в последствии, 24.06.2016 заключил с ответчиком новый договор N 2406/РЛ на выполнение тех же работ на том же объекте в срок до 01.09.2016 (т.1 л.д.48-52).

В п.1.3. договора стороны предусмотрели, что перечень, объем, сроки выполнения работ указаны в Приложении N 2.

В п.5.3. договора стороны согласовали, что за невыполнение объема работ, предусмотренного графиком выполнения работ, повлекшего остановку обогатительной фабрики и технологического процесса по выработке руды, заказчик вправе требовать от подрядчика возмещения убытков в соответствии со ст.15 ГК РФ.

В п.7.3. договора стороны согласовали правомерность подписания представителями владельца объекта - ОАО "ОРК" от имени заказчика документов, связанных с исполнением договора, включая среди прочих Акты выполненных работ, претензии и иные документы.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания понесенных убытков истец должен представить доказательства, подтверждающие: нарушение ответчиком принятых на себя обязательств; причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

По мнению суда апелляционной инстанции, в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что ответчик ненадлежащим образом выполнял работы по договору подряда, заключенному с истцом, что привело к возникновению убытков на стороне истца.

Материалами дела подтверждается, что истцом в адрес ответчика была направлена Претензия, в которой было указано, что п. 1.13 технического задания, подрядчик обязался обеспечить скорость проходки горных выработок - не менее 300 погонных метров в месяц, однако, при поэтапном принятии работ к оплате были выявлены недостатки выполненных подрядчиком работ по строительству устьевой части наклонного съезда рудник "Молодежный", которые указаны в Акте осмотра и оценке качества (т.1 л.д.25-27).

При составлении указанного Акта присутствовали представители ЗАО "ЮГСУ", которые отказались подписывать Акт (т.3 л.д.129-142).

Заказчик уведомлял подрядчика о некачественно выполненных работах, возвращал Акты о приемке выполненных работ, указывал на недостатки, которые необходимо исправить, что подтверждается Письмами исх. N 2303/ОРК от 23.03.2016, исх.N 0017 от 23.05.2016, исх. N 0104/ОРК от 04.04.2016 (т.3 л.д.143-148).

ОАО "ОРК" также направляло в адрес ЗАО "ЮГСУ" письма, указывая на выявленные недостатки (т.4 л.д.1-12).

Требования истца и третьего лица со стороны ответчика были оставлены без удовлетворения.

В порядке авторского надзора специалистами ООО "Северо-Восток" проведено обследование крепления пройденного участка наклонного съезда рудника "Молодежный" на предмет соблюдения проектных решений по креплению его устьевой части (т.4 л.д.17-23).

При обследовании выявилось, что крепление наклонного съезда произведено с отступлением от проектных решений, предусмотренных в разработанной рабочей документации.

В ходе обследования установлено:

-своевременно не сооружен портал наклонного съезда в соответствии с чертежом 09-02/04/15СВ-ГЧ.3

- не произведена забутовка (закладка) свободного пространства между арочной крепью и вмещающими горную выработку породами,

- отсутствуют горизонтальные межрамные соединения,

- не выдержан шаг арочной крепи. При проектных 1000 мм, фактически составляет от 900 мм. до 1300 мм;

- не соблюдена вертикаль установки арочной крепи.

Данное отступление от проектных решений повлекло ослабление устойчивости породного массива, что привело к частичному обрушению пород кровли и бортов наклонного съезда, деформации арочного крепления, и, как следствие, невозможность его дальнейшего использования.

Материалами дела подтверждается, что ОАО "ОРК" своими силами и за счет собственных средств выполнило работы по устранению недостатков: выполнен частичный демонтаж конструкции портала наклонного съезда, осуществлено строительство нового портала с прохождением горизонтальной выработки на отметке N 615, открытое пространство проходки засыпано грунтом без возможности извлечения возвратных материалов, осуществлен запуск обогатительной фабрики, в связи с данными обстоятельствами были понесены расходы.

Третье лицо ОАО "ОРК" понесло в связи с этим расходы.

Третье лицо, ОАО "Оловянная рудная компания", обратилось в Фондовый Арбитражно-третейский суд.

Решением Фондового арбитражно-третейского суда от 14.04.2017 по делу N 34/477001-2017 удовлетворены исковые требования ОАО "Оловянная рудная компания", с ПАО "Русолово", на основании п. 5.2 агентского договора, взысканы убытки в размере 19.499.641 руб. 11 коп., а также сумма третейского сбора в размере 120.498 руб. 21 коп. (т.1 л.д.53-61).

Решение третейского суда исполнено истцом, платежным поручением N 545 от 15.05.2017 сумма убытков и сумма третейского сбора перечислены истцом на счет третьего лица (т.1 л.д.64).

По мнению истца, взысканная решением третейского суда сумма, составляет его убытки, связанные с ненадлежащим исполнение ответчиком обязательств по договору подряда.

Ответчик не был привлечен к участию в деле в ходе третейского разбирательства в Фондовом Арбитражно-третейском суде, хотя ПАО "Русолово" заявляло о том, что ответственность должен нести подрядчик.

Фондовый арбитражно-третейский суд взыскивая убытки с ПАО "Русолово", исходил из того, что ответственность по агентскому договору за ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязанностей несет ПАО "Русолово".

Отказывая в удовлетворении исковых требований по настоящему делу, суд первой инстанции исходил из того, что, действие агентского договора не распространяется на ответчика, не порождает для него возникновение прав и обязанностей, в материалы дела представлены заключенные между истцом и ответчиком договоры подряда, которые не содержат ссылок на заключенный между истцом и ответчиком агентский договор.

Между тем, принимая судебный акт, суд первой инстанции не учел, что ответчик знал, что работы выполняются им для ОАО "ОРК".

Материалами дела подтверждается, что ответчиком составлялись Акты приемки выполненных работ, которые подписывались заказчиком ПАО "Русолово" и ОАО "ОРК" (т.4 л.д.29-40).

Кроме того, факт того, что ответчик знал о выполнении работ для ОАО "ОРК" подтверждается представленной в дело перепиской.

Так, ЗАО "ЮГСУ" направило в адрес ОАО "ОРК" Письмо исх.N 52 от 03.02.2016, в котором указало, что в соответствии с п.5.4. договора подряда N 08/09-ОР от 27.10.2015 и Приказом ПАО "Русолово" от 18.11.2015 для утверждения в производство работ ранее была передана рабочая документация (т.2 л.д.20).

В указанной Письме ЗАО "ЮГСУ" просило ОАО "ОРК" ускорить утверждение в производство работ данной документации, отметив, что приступило к выполнению работ в январе 2016.

Таким образом, ответчик знал, что работы выполняются им для ОАО "ОРК".

Данные обстоятельства подтверждаются также письмами, направленными ЗАО "ЮГСУ" в адрес ПАО "Русолово", в которых ЗАО "ЮГСУ" ставило ПАО "Русолово" в известность, что рабочая и сметная документация на дополнительные работы передана им на согласование в ОАО "ОРК" (т.2 л.д.21-23).

Письмом исх.N 167 от 22.03.2016 ЗАО "ЮГСУ" направило в адрес ОАО "ОРК" для утверждения также рабочую документацию (т.2 л.д.24).

ЗАО "Южное горно-строительное управление" направляло в адрес ОАО "ОРК" письмом исх.N 167 от 22.03.2016 рабочую документацию, при этом ссылалось на п.5.4. договора подряда N 08/09-ОР от 27.10.2015 (т.2 л.д.24).

13.11.2015 ЗАО "Южное горно-строительное управление" и ОАО "ОРК" провели производственное совещание по вопросу О подготовительных мероприятиях по обеспечению начала проходческих и очистных работ на Руднике "Молодежный", что подтверждается Протоколом от 13.11.2015 (т.2 л.д.25-27).

В Письме исх. N 330/1/ОРК от 13.04.2016, направленном в адрес ЗАО "ЮГСУ", в ответ на письмо ЗАО "ЮГСУ" исх. N 212 от 07.04.2016, ОАО "ОРК" просило разъяснить какая рабочая проектная документация необходима, которая мешает проводить работы (т.4 л.д.1).

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что ЗАО "ЮГСУ" запрашивая рабочую проектную документацию у ОАО "ОРК" уже вел необходимые работы.

14.04.2016 ОАО "ОРК" отказалось подписывать направленные ЗАО "ЮГСУ" исх.Письмом N 2-ру от 13.04.2016 акты о приемке выполненных работ (т.4 л.д.2).

ОАО "ОРК" указывало ЗАО "ЮГСУ" в исх.Письме N 476 от 01.06.2016, что ЗАО "ЮГСУ" регулярно срывается выполнение плановых показателей на проведение горнопроходческих работ на руднике "Молодежный", причины такого невыполнения не доводятся (т.4 л.д.5).

ОАО "ОРК" просило организовать предоставление ЗАО "ЮГСУ" ежедневных отчетов о выполнении плановых показателей на проведение горнопроходческих работ на руднике "Молодежный" с указанием причин невыполнения запланированного календарного графика работ.

На Письмо исх.N 384 от 16.06.2016, которое было направлено ЗАО "ЮГСУ" в адрес третьего лица ОАО "ОРК", ОАО "ОРК" Письмом исх.N 593/ОРК от 20.06.2016 сообщило, что ЗАО "ЮГСУ" необходимо направить для утверждения и дальнейшей работы локальные сметы расчеты (т.4 л.д.7-8).

На письмо ЗАО "ЮГСУ" N 699 от 14.09.2016, направленное в адрес ОАО "ОРК", третье лицо Письмом N 931 от 29.09.2016 просило в соответствии со ст.8 договора подряда предоставить недостающую документацию, устранить выявленные дефекты за счет собственных средств (т.4 л.д.16).

В письме отмечено, что работы "устройство арочной крепи наклонного съезда с металлической затяжкой" выполнены с браком, Акт к оплате в связи с этим, не принят.

Письмом исх.N 962/ОРК от 29.09.2016 ОАО "ОРК" указало ЗАО "ЮГСУ" на его Письмо от 14.09.2016 N 698, что ЗАО "ЮГСУ" необходимо устранить замечания по отклонению от проектных заданий, в соответствии СНиП 3.02.03-84, после устранения недостатков работы будут приняты к оплате (т.4 л.д.14-15).

В материалы дела представлены доказательства, понесенных ОАО "ОРК" расходов по устранению недостатков (т.2 л.д.45-167, т.3 л.д.1-100).

В материалы дела представлена копия Журнала геолого-маркшейдерских указаний, отступление ответчика от плана выполненных работ совершено по указаниям третьего лица.

Необходимо отметить, что, принимая судебный акт об отказе в удовлетворении иска, суд первой инстанции указал, что исходя из записи в Журнале геолого-маркшейдерских указаний, отступление ответчика от плана выполненных работ было совершено по указаниям третьего лица.

Между тем, суд первой инстанции не отметил, что участковый геолог, делая запись о необходимости приостановления работ, отметил, что

- выработку участкового съезда необходимо проходить по направлению. Отклонение выработки от направления - брак (лист 14 Журнала);

- в ходе выполнения работ произошло самопроизвольное обрушение породы с краев выработки. Обнаружены трещины арочного крепления. Предлагалось приостановить проходку до окончания арочного крепления выработки. Дальнейшую проходку вести в соответствии с паспортом забоя, проектными решениями (листы 18,35,38, 45, 58 журнала).

- выявлены нарушения, вследствие чего произошел обрыв подземного рукава вентиляции наклонного съезда (лист 74 журнала).

Таким образом, исходя из указанных выше обстоятельств, работы подрядчиком выполнялись с отступлением от проектных решений, зафиксировано несоблюдение ГОСТов.

Факт того, что ответчик знал о выполнении работ для ОАО "ОРК" подтверждается представленной в дело перепиской, которая велась между ответчиком и третьим лицом, и получением ЗАО "ЮГСУ" от ОАО "ОРК" резолюцией на всех Актах выполнения работ.

Факт того, что работы выполнены ответчиком с отступлением от проектных решений, что повлекло ослабление устойчивости породного массива, частичному обрушению пород кровли и бортов наклонного съезда, деформации арочного крепления, и невозможности его дальнейшего использования, не опровергнут ответчиком.

Ответчик не опроверг, что все работы на объекте производились им, а не другим лицом.

Поскольку убытки, которые понесло третье лицо в связи с ненадлежащим выполнением подрядчиком работы были взысканы с ПАО "Русолово", принимая во внимание, что истец оплатил ОАО "ОРК" причиненные убытки в соответствии с условиями агентского договора, то ПАО "Русолово" справе было обратиться в суд иском о возмещении убытков к ЗАО "ЮГСУ", поскольку именно данное общество вело работы на объекте ОАО "ОРК".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что истец понес убытки в связи с ненадлежащим выполнением работ ответчиком.

Таким образом, требование истца о взыскании убытков подлежит удовлетворению.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 102, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2017 по делу N А40-117021/17 отменить.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Южное горно-строительное управление" (ОГРН 1072319002084) в пользу Публичного акционерного общества "Русолово" (ОГРН 1127746391596) убытки в размере 19.620.139 рублей 32 копейки, расходы по оплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе в размере 124.101 рубль.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук