Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2018 г. N 09АП-21514/18

г. Москва

31 мая 2018 г.

Дело N А40-194069/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Пронниковой Е.В., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ПАО "МОЭК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2018 по делу N А40-194069/17 (120-1651), принятое судьей Блинниковой И.А.

по заявлению ПАО "МОЭК"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо - ТСЖ "Тверская застава"

о признании незаконным решения от 12.07.2017 по делу N 1-10-1083/77-17

при участии:

от заявителя:	Седельникова В.П. по дов. от 14.10.2016,
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения от 12.07.2017 по делу N 1-10-1083/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 07.03.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьего лица в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как усматривается из материалов дела, принятию оспариваемого акта предшествовало рассмотрение поступившей в Московское УФАС России 12.12.2016 за вх. N 55479 жалобы ТСЖ "Тверская застава".

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Московским УФАС России принято решение от 12.07.2017, которым в действиях ПАО "МОЭК" установлено нарушение требований ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по теплоснабжению в географических границах города Москвы, путем нарушения установленного нормативно-правовыми актами порядка расчета в случае неисправности (отсутствия) общедомовых приборов учета в многоквартирных домах, находящихся в управлении управляющей компании.

Полагая решение от 12.07.2017 недействительными, ПАО "МОЭК" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно учитывал следующие обстоятельства.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В силу ч. 5 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Поскольку заявитель в силу ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению и передаче тепловой энергии в пределах административных границ города Москвы, на него относятся запреты ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а также требования п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В настоящем случае антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что правоотношения между обществом и управляющей компанией урегулированы договором энергоснабжения от 01.08.2007 N 01.000678ТЭ (Договор), предметом которого является продажа (подача) энергоснабжающей организацией абоненту, присоединенному к тепловой сети энергоснабжающей организации, и покупка (потребление) тепловой энергии.

Согласно пп. "в" п. 3 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354) (Правила N 354) предоставление потребителю коммунальной услуги по отоплению осуществляется круглосуточно в течение отопительного периода.

Ввиду того, товариществом не представлены показания приборов учета тепловой энергии за 01.2015, общество произвело расчет по нормативу потребления коммунальной услуги по отоплению, утвержденному постановлением Правительства Москвы от 11.01.1994 N 41 "О нормативах потребления тепловой энергии и газа, используемых для расчета платы за коммунальные услуги" (постановление N 41) в размере 0,016 Гкал/м путем деления величины годового норматива на 12 месяцев.

Между тем, основополагающим принципом расчетов с потребителями является применение норматива. Данное требование действует императивно и ограничивает свободу усмотрения ресурсоснабжающей организации, в том числе, ее право на произведение каких-либо корректировок вразрез с установленным порядком, а тем более корректировки тарифов, которые бы ухудшали положение экономически более слабой стороны в правоотношениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 42(1) Правил N 354 при отсутствии коллективного (общедомового), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета во всех жилых или нежилых помещениях многоквартирного дома размер платы за коммунальную услугу по отоплению определяется в соответствии с формулой 2 приложения N 2 к указанным Правилам исходя из норматива потребления коммунальной услуги.

Как установлено формулой 2 приложения N 2 к Правилам N 354, размер платы за коммунальную услугу по отоплению в не оборудованном индивидуальным прибором учета тепловой энергии жилом доме, а также размер платы за коммунальную услугу по отоплению в не оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета тепловой энергии жилом или нежилом помещении в многоквартирном доме, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии определяется как произведение общей площади жилого или нежилого помещения на норматив потребления коммунальной услуги по отоплению и на тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2012 N 857 "Об особенностях применения Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (Правила N 857) установлено, что Правила N 354, в части определения размера платы за предоставленную коммунальную услугу по отоплению применяются в 2012 - 2014 гг. с учетом одной из следующих особенностей: а) в целях определения размера платы за коммунальную услугу по отоплению, предоставленную потребителю в не оборудованном индивидуальным прибором учета тепловой энергии жилом доме или в не оборудованном индивидуальным либо общим (квартирным) прибором учета тепловой энергии жилом помещении (квартире) или нежилом помещении в многоквартирном доме, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии, органы государственной власти субъектов Российской Федерации до 12.09.2012 могут принять решение об осуществлении потребителями оплаты коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года. В случае принятия указанного решения определение размера платы за коммунальную услугу по отоплению осуществляется в соответствии с Правилами расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в 2012 - 2014 гг., утвержденными названным постановлением; б) органам государственной власти субъектов Российской Федерации до 15.09.2012 разрешено принять решение о применении при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению порядка расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в соответствии с Правилами N 307, используя при этом нормативы потребления тепловой энергии на отопление, действовавшие по состоянию на 30.06.2012.

Правительством Москвы своевременно не было принято решение об осуществлении оплаты потребителями коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года с применением коэффициента периодичности, предусмотренного пп. "а" п. 1 Правил N 857.

Согласно п. 1 постановления Правительства Москвы от 10.09.2012 N 468-ПП "О порядке расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории города Москвы" (постановление N 468-ПП) на территории города Москвы при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению применяются Правила N 307, при этом подлежит применению норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный постановлением N 41.

С даты вступления в силу постановления N 468-ПП при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории города Москвы применяется порядок, предусмотренный Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307) (Правила N307), п. 19 которых установлено, что при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется для отопления - в соответствии с пп. 1 п. 1 приложения N2 к Правилам N 307.

Размер платы за отопление в жилом доме или в жилом или нежилом помещении при отсутствии в жилом доме или в помещениях многоквартирного дома коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета согласно пп. 1 п. 1 приложения N 2 к Правилам N 307 определяется как произведение тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб. /Гкал) на общую площадь помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общую площадь жилого дома (кв. м) на норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м)

Согласно приложению N 4 к постановлению N 41 установлен норматив расхода тепловой энергии в месяц на отопление жилых помещений, равный 0,016 Гкал/кв. м общей площади жилья.

Нормой п. 1 постановления Правительства Москвы от 14.07.2015 N 435-ПП предусмотрено, что объем поставленной в отопительный период тепловой энергии для нужд отопления определяется как произведение норматива (0,016 Гкал на 1 кв. м) и отношения продолжительности календарного года в месяцах к продолжительности отопительного периода в месяцах (12/7), и при этом оплата за отопление населением производится ежемесячно (равными долями) в течение всего календарного года.

Согласно п. 2 постановления Правительства Москвы от 14.07.2015 N 435-ПП, если оплата за отопление населением производилась ежемесячно (равными долями) в течение календарного года с учетом норматива (0,016 Гкал на 1 кв. м), то объем тепловой энергии, поставленной в отопительный период для нужд отопления до дня вступления в силу настоящего постановления, определенный с учетом иного отношения, чем отношение продолжительности календарного года в месяцах к продолжительности отопительного периода в месяцах (12/7), подлежит пересмотру с учетом отношения 12/7.

Между тем, решением Московского городского суда от 17.12.2015 N 3а-745/2015, п. 2 постановления Правительства Москвы от 14.07.2015 N 435-ПП признан недействующим. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2016 по делу N 5-АПГ16-19 решение Московского городского суда оставлено без изменения.

Как правильно указано антимонопольным органом, общество при расчете платы за отопление при отсутствии в жилом доме или в помещениях многоквартирного дома коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета до принятия постановления N 435-ПП должно было определять размер платы как произведение тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб. /Гкал) на общую площадь помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общую площадь жилого дома (кв. м) на норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м), установленный приложением N4 к постановлению N 41.

До принятия Правительством Москвы нормативного правового акта, которым был бы предусмотрен порядок осуществления оплаты потребителями коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года с применением коэффициента периодичности, предусмотренного пп. "а" п. 1 Правил N 857, общество не имело правовых оснований применять коэффициент "12/7".

Указанное также подтверждено постановлениями Арбитражного суда Московского округа по делам N А40-29422/15, А40-38881/15, А40-38888/15, А40-29358/15, А40-163391/16, А40-6171/17.

Общество произвело перерасчет с использованием коэффициента 12/7 в июле 2015 и считает свои действия правомерными, поскольку в дату перерасчета п. 2 постановления N 435-ПП действовал, т.к. решение Московского городского суда вступило в силу 28.04.2016.

Вместе с тем, как правомерно отметил суд первой инстанции, после 28.04.2016, т.е. после вступления решения Московского городского суда в законную силу, общество не произвело перерасчета по договору теплоснабжения за 01.2015 в соответствии с постановлением N 41 и нормами федерального законодательства без учета п. 2 постановления N 435-ПП.

В соответствии с ч. 6.2 ст. 157 ЖК РФ управляющая организация, товарищество собственников жилья либо жилищный кооператив или иной специализированный потребительский кооператив, которые получают плату за коммунальные услуги, осуществляют расчеты за ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг, с лицами, с которыми такими управляющей организацией, товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом заключены договоры холодного и горячего водоснабжения, водоотведения, электроснабжения, газоснабжения (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопления (теплоснабжения, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

В силу ч. 1 ст. 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемых по показаниям приборов учета, а при их отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 Федерального закона "О теплоснабжении" коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Количество поданной абоненту и потребленной им энергии определяется в соответствии с данными учета ее фактического потребления.

Как было указано ранее, в соответствии со ГК РФ оплата тепловой энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии согласно данным ее учета.

В соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 19 Федерального закона "О теплоснабжении" коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета.

Согласно ч. 3 ст. 19 Федерального закона "О теплоснабжении" осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: отсутствие в точках учета приборов учета; неисправность приборов учета; нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

В силу ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов.

На основании изложенного, в законодательстве определен приоритет определения объема поставленных ресурсов (тепловой энергии) приборами учета. Расчетный способ определения объема поставленных ресурсов (тепловой энергии) допускается только в случаях, прямо указанных в законе, а именно отсутствие в точках учета приборов учета; неисправность приборов учета, а также нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Нормы действующего законодательства исключают возложение на управляющую организацию в отношениях с теплоснабжающей организацией обязанностей по оплате тепловой энергии в большем объеме, чем аналогичный коммунальный ресурс подлежал бы оплате в случае получения гражданами -пользователями коммунальных услуг тепловой энергии напрямую от теплоснабжающей организации.

Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что с учетом требований ст. 10 ГК РФ и ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" обществу следовало воздержаться от действий по направлению документов о перерасчете в адрес управляющей компании поскольку, действуя разумно и осмотрительно, ресурсоснабжающая организация обязана соблюдать не только общие положения законодательства о теплоснабжении, но и учитывать запреты и ограничения, установленные для таких субъектов, в целях защиты зависимых от них лиц.

Нарушение установленного нормативно-правовыми актами порядка расчета, совершенное субъектом, занимающим доминирующее положение запрещено ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа соответствуют требованиям законодательства о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылки подателя апелляционной жалобы на осуществленный перерасчет, исходя из норматива 0,016 Гкал каждый месяц как основанные на неверном толковании права. Применение коэффициента 12/7 при расчетах размера платы за тепловую энергию, потребленную в периоды до вступления в силу постановления N 435 необоснованное.

Вопросу применения к спорным правоотношениям правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2017 N 305-ЭС17-10970, дана надлежащая оценка судом первой инстанции, исходя из гражданско-правового характера отношений в рамках указанного судебного дела.

Ссылка заявителя жалобы на результаты рассмотрения иных дел, с иным составом участвующих в деле лиц и иным предметом рассмотрения, не может служить основанием к отмене решения. Приведенные в апелляционной жалобе судебные решения не являются в этом деле преюдициальными, не устанавливают фактов или толкований, обязательных к применению в данном деле и вообще не касались проверки законности действий антимонопольного органа.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что совершенное им действие, признанное антимонопольным органом незаконным, в действительности являлось законным, противоречат правовой позиции самого заявителя при рассмотрении дела антимонопольным органом.

Неправомерность перерасчета признана самим монополистом и исправлена им до вынесения решения антимонопольным органом, но после начала процедуры производства по обращению Товарищества- 30 апреля 2017 года, оспариваемое же решение вынесено 12 июля 2017 года.

Ввиду добровольно произведенного ПАО "МОЭК" перерасчета от 30.04.2017 следует вывод, что спор между ТСЖ "Тверская застава" и ПАО "МОЭК" в стадии рассмотрения данного дела УФАС по г. Москве по существу отсутствовал. Таким образом, вынесенное антимонопольным органом решение явилось результатом в том числе и правовой позиции, занятой самим заявителем ПАО "МОЭК".

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал:

"Следует также согласиться с антимонопольным органом, расценившим в качестве злоупотребления доминирующим положением на рынке теплоснабжения фактическое распространение положений Постановления N 435-ПП на правоотношения, существовавшие до его принятия (что противоречит и самому содержанию решения Московского городского суда, отвергшего его ретроспективный характер). В период, предшествовавший принятию упомянутого постановления, общество не имело права применять спорный правопорядок при расчетах с третьим лицом, в чем состоит нарушение антимонопольного законодательства."

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что в данном деле не затрагиваются права неопределенного круга лиц, поскольку имела место поставка тепловой энергии ТСЖ "Тверская застава", также необоснована. ТСЖ "Тверская застава" является согласно уставу и закону объединением собственников помещений (ст. 291 ГК РФ), несет обязанности по представлению их интересов во взаимоотношениях с третьими лицами (ст. 138 п.8 ГК РФ) и не имеет самостоятельного интереса во взаимоотношениях с ресурсоснабжающей организацией.

При заключении договора теплоснабжения с ТСЖ "Тверская застава" ресурсоснабжающая ПАО "МОЭК" в нарушение действующего законодательства уклонилась от подписания акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с Товариществом. В составленном 25 января 2008 г. протоколе разногласий к договору вопрос о данной границе указан как оставленный "на разногласиях", хотя проект узла учета был согласован ОАО "МОЭК". Таким образом, во взаимоотношениях с Товариществом ПАО "МОЭК" систематически пользуется своим доминирующем положением экономически сильной стороны и естественной монополии. Смена поставщика тепловой энергии, от другого центрального теплового пункта невозможна без значительных затрат и изменения инфраструктуры. Для Товарищества собственников жилья, являющегося некоммерческой организацией (ст. 291 п.2 Гражданского кодекса РФ), такие расходы находятся за пределами возможного. Кроме того, отказ потребителя от исполнения договора теплоснабжения с единой теплоснабжающей организацией и заключение договора теплоснабжения с иным владельцем источника тепловой энергии допускается только при условии подключенности его к теплосетям с источниками тепловой энергии, принадлежащими иным владельцам (п.31 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 8 августа 2012 г. N 808). ПАО "МОЭК" назначено Приказом Минэнерго N 53 от 09 февраля 2015 года единой теплоснабжающей организацией (ЕТО).

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно указал, что действия общества посягают именно на права неопределенного круга потребителей. Форма товарищества как "договорного", а не "корпоративного" юридического лица, основанного на членстве конкретных физических лиц не исключает возможность применения к интересам таких лиц критерия "публичности" ввиду высокой концентрации именно публичных элементов в рассматриваемых правоотношениях крупного образования граждан с энергоснабжающей организацией. Следует учитывать также и то, что был установлен факт нарушения порядка ценообразования, которое подлежит государственному регулированию: профессиональный участник рынка подотчетен не только контрагенту, но и государству в лице уполномоченного тарифного органа. Понятие "неопределенный круг потребителей" является оценочным, тем более учитывая отсутствие его легальной дефиниции в антимонопольном законодательстве. Оценивая поведение общества, следует отметить, что в рассматриваемом случае было нарушено право более чем двух физических лиц, в связи с чем возможно сделать вывод о нарушении прав неопределенного круга потребителей. То обстоятельство, что члены товарищества могут быть персонифицированы, не влияет на возможность применения критерия "публичности", поскольку фактически услуги энергоснабжения могли оказываться всем физическим лицам, проживающим в географических границах товарищества.

С указанными выводами соглашается апелляционная коллегия.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом фактически рассмотрен гражданско-правовой спор, не соответствует действительности.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2018 по делу N А40-194069/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова Д.В. Каменецкий