Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 09АП-18918/18

город Москва

30 мая 2018 г.

Дело N А40-30598/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева,

судей В.Р. Валиева, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 февраля 2018 года по делу N А40-30598/2017, принятое судьей Никоновой О.И.

по иску ПАО Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811, юр.адрес: 115114, г. Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, корп. 2) к ПАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329, юр.адрес: 117312, г. Москва, ул. Вавилова, д. 9) о взыскании долга

третьи лица: АО "Оборонэнергосбыт"; АО "Оборонэнерго"; КИЗ "Аврора", АО "Щапово-Агротехно"

при участии в судебном заседании:

от истца: Шишкин М.А. (по доверенности от 15.03.2017), Духович О.В. (по доверенности от 28.11.2016)

от ответчика: Кужилин И.А. (по доверенности от 10.11.2017), Сапончик Т.М. (по доверенности от 10.11.2017), Иванов А.А. (по доверенности от 22.01.2018)

от третьих лиц: от АО "Оборонэнергосбыт" - Мизерная С.Н. (по доверенности от 01.01.2018);

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании долга в сумме 369 700 603, 81 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Оборонэнергосбыт"; АО "Оборонэнерго"; КИЗ "Аврора", АО "Щапово-Агротехно".

Решением суда от 24 октября 2016 года иск удовлетворен.

При этом суд исходил из того, что истец оказал услуги, которые надлежащим образом ответчиком не оплачены.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции не учтены результаты проведенной сторонами сверки задолженности. Таким образом, у суда отсутствовали основания для удовлетворения требований в размере 275 866 300,47 руб., по причине снятия данных начислений самим Истцом в результате проведенной сверки и анализа документов, представленных Ответчиком.

Произведенные Истцом начисления в размере 93 434 024, 41 руб. разделены Ответчиком в соответствии с основаниями возникновения требований об оплате дополнительного объема услуг по передаче электрической энергии на следующие группы:

Сумма требований	Группа	Причины необоснованности требований об оплате услуг (кратко)
53 629 387, 24 руб.	Начисления по абонентам, с которыми договоры энергоснабжения были расторгнуты до начала спорного периода	Удовлетворение требований противоречит содержанию пунктов 4 и 15(1) Правил недискриминационного доступа. Ответчиком исполнены предусмотренные пунктом 126 Основных положений5 обязательства по уведомлению Истца о прекращении договорных отношений. Однако, данные обстоятельства не исследовались судом при вынесении судебного акта (подробнее - см. п.2 жалобы).
10 876 070, 94 руб.	Разногласия по точкам поставки АО "Оборонэнергосбыт" (бывший гарантирующий поставщик, утративший статус с 2015 года)	Удовлетворение требований приводит к повторной оплате услуг по передаче электрической энергии за один и тот же объем электрической энергии, а также противоречит требованиям пунктов 4 и 15(1) Правил недискриминационного доступа. После утраты АО "Оборонэнергосбыт" статуса гарантирующего поставщика в 2015 году, в порядке, предусмотренном Основными положениями. Ответчик принял на обслуживание перешедших к нему бывших потребителей АО "Оборонэнергосбыт" и производил расчеты с Истцом в соответствии с точками поставки, согласованными в новых договорах энергоснабжения. К отношениям сторон в данной части применяются положения пунктов 15-26 Основных положений. Судом первой инстанции при вынесении оспариваемого судебного акта не исследовались данные обстоятельства (подробнее - см. п.2 жалобы).
25 606 260, 10 руб.	Начисление стоимости услуг по передаче на объем потерь э/э в сетях иных лиц.	Удовлетворение требований противоречит содержанию пунктов 4 и 15(1) Правил недискриминационного доступа. Данные лица не обслуживаются Ответчиком по договорам энергоснабжения. В материалы дела не представлены документы, подтверждающие факт владения спорными участками сети лицами, указанными Истцом. Судом не верно определены обстоятельства, подлежащие доказыванию (подробнее - см. п.3 жалобы).
3 322 306, 14 руб.	Увеличение объема переданной э/э отдельным потребителям в связи с истечением МПИ6 их расчетных приборов учета.	Истцом нарушено предусмотренное пунктом 155 Основных положений требование об уведомлении потребителей о необходимости проведения поверки установленных у них приборов учета. Судом не применены нормы права, подлежащие применению (подробнее - см. п.4 жалобы).

Истцом представлены письменные пояснения, в которых истец считает жалобу не подлежащей удовлетворению и просит решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель истца на вопрос суда пояснил, что признает обоснованными доводы пункта 1 апелляционной жалобы (сверка сторон) и пункта 5 жалобы (в этом случае долг составит большую сумму, поэтому права ответчика не нарушены), в связи с чем иск правомерен в сумме 93 939 485 руб. 83 коп.

Представитель третьего лица АО "Оборонэнергосбыт" поддержал правовую позицию истца.

Рассмотрев дело в отсутствие извещенных надлежащим образом третьих лиц в порядке статей 123, 156, 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения явившихся представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по договору от 04.09.2007 г. N 17-3916 истец оказал ответчику услуги по передаче электрической энергии:

в ноябре 2016 г. на сумму 13 071 389 988, 70 рублей;

в декабре 2016 г. на сумму 13 255 254 311, 46 рублей.

Однако акты оказанных услуг подписаны ответчиком с разногласиями, неоплаченная задолженность составила 369 700 603, 81 рублей.

При принятии решения судом первой инстанции не учтены результаты проведенной сторонами сверки расчетов по спорным абонентам, и представленные сторонами документы, подтверждающие частичное снятие разногласий по начислениям, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены принятого судебного акта.

В процессе проведения сверки начислений в разрезе потребителей, обслуживаемых Ответчиком, в отношении которых Истцом был увеличен объем отпуска электрической энергии, сторонами установлено, что начисления в размере 276 266 579, 40 руб. произведены Истцом необоснованно.

Ответчиком в материалы дела были представлены соответствующие пояснения (исх. N ИПУ161-918/17 от 25.08.2017), а также документы, их подтверждающие. 27.10.2017 Ответчиком были представлены в материалы дела дополнительные документы, подтверждающие необоснованность части начислений, произведенных Истцом (на CD-диске). По результатам рассмотрения представленных документов и пояснений Ответчика, Истцом фактически признано, что требования об оплате услуг по передаче, оказанных в спорных периодах, в размере 276 266 579, 40 руб., не имеют под собой правового основания. Данное обстоятельство подтверждается предоставлением 23.01.2018 со стороны Истца альтернативного расчета, содержащего сумму начислений (задолженности) в размере 93 434 024, 41 рублей.

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции признал обоснованность указанных возражений ответчика.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований в размере 275 866 300, 47 руб., по причине снятия данных начислений самим Истцом в результате проведенной сверки и анализа документов, представленных Ответчиком.

В суде апелляционной инстанции истец произвел перерасчет оставшейся задолженности, подлежащей взысканию с ответчика, размер которой составил 93 939 485 руб. 83 коп., который суд апелляционной инстанции признает обоснованным и отклоняет доводы ответчика, по следующим основаниям.

1. По точкам поставки АО "Оборонэнергосбыт".

1.1. Лишение статуса гарантирующего поставщика.

АО "Мосэнергосбыт" заключены и действовали договора энергоснабжения с АО "Оборонэнергосбыт".

АО "Мосэнергосбыт" в рамках настоящего дела ссылается на расторжение указанных договоров, обосновывая данный факт потерей АО "Оборонэнергосбыт" статуса гарантирующего поставщика, ссылаясь на письмо N ИП/63-170/2015 от 02.03.2015.

При этом утверждение АО "Мосэнергосбыт" о том, что лишение статуса гарантирующего поставщика ведет к расторжению договоров энергоснабжения, противоречит следующим нормам законодательства.

Так, в силу п. 3 Основных положений N 442 субъектами розничных рынков являются:

потребители;

исполнители коммунальной услуги;

гарантирующие поставщики;

энергосбытовые, энергоснабжающие организации;

производители электрической энергии (мощности) на розничных рынках;

сетевые организации;

При этом в соответствии с п. 6 Основных положений N 442 потребители (покупатели), участвующие в сфере обращения электрической энергии на розничных рынках, вправе приобретать электрическую энергию в порядке, определенном настоящим документом, у гарантирующих поставщиков, энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках.

Энергосбытовые (энергоснабжающие) организации покупают электрическую энергию (мощность) на оптовом или розничных рынках с использованием тех же точек поставки, в которых ими осуществляется продажа электрической энергии (мощности) на розничном рынке обслуживаемым потребителям (покупателям).

Таким образом, в случае, если энергосбытовая организация не имеет возможности приобрести электрическую энергию для продажи своим потребителям на оптовом рынке, сбытовая организация приобретает ее у гарантирующего поставщика на розничном рынке.

Приобретение электрической энергии на розничном рынке возможно двумя способами:

1. Посредством заключения потребителем договора энергоснабжения, в рамках которого гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) продает потребителю электроэнергию, а также урегулирует с сетевыми организациями отношения по передаче электрической энергии (п. 28 Основных положений N 442);

2. Посредством заключения потребителем договора купли-продажи электрической энергии, в рамках которого гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) продает потребителю объем электрической энергии, при этом потребитель самостоятельно урегулирует отношения с сетевыми организациями посредством заключения договора об оказании услуг по передаче электрической энергии (п. 29 Основных положений N 442).

В рамках спорных правоотношений заключен договор энергоснабжения.

Необходимо отметить, что утрата статуса гарантирующего поставщика не приводит к лишению организации статуса энергосбытовой организации.

Более того, ОАО "Оборонэнергосбыт" присвоен статус единственного поставщика электрической энергии для нужд Минобороны России, в том числе в целях обеспечения снабжения электрической энергией подведомственных Минобороны России организаций, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности (ином законном основании) организациям, подведомственным Минобороны России и (или) образованным во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 15 сентября 2008 г. N 1359 "Об открытом акционерном обществе "Оборонсервис" в соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 02.02.2010 N78-р. Данное распоряжение действовало, в том числе в спорный период.

Согласно приказу ФСТ России от 11.03.2005 N 68-э/6 ПАО "Мосэнергосбыт" присвоен статус субъекта оптового рынка - участника обращения электрической энергии на регулируемом секторе оптового рынка.

В данном случае, как указано ранее электрическая энергия приобреталась АО "Оборонэнергосбыт" на розничном рынке у АО "Мосэнергосбыт" и существо правоотношений лишение статуса гарантирующего поставщика не повлияло и повлиять не могло.

Необходимо обратить на отсутствие у АО "Мосэнергосбыт" права расторгать договор поставки электрической энергии в одностороннем порядке, кроме случае, предусмотренных п. 53 Основных положений N 442, а именно:

"В случае если по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключенному с гарантирующим поставщиком, потребителем (покупателем) не исполняются или исполняются ненадлежащим образом обязательства по оплате, то гарантирующий поставщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью, уведомив такого потребителя (покупателя) об этом за 10 рабочих дней до заявляемой им даты отказа от договора. При этом в случае если гарантирующий поставщик по указанным основаниям в одностороннем порядке полностью отказывается от исполнения договора, заключенного с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, исполнителем коммунальных услуг, то для обеспечения бесперебойного энергоснабжения потребителей энергосбытовой (энергоснабжающей) организации, исполнителя коммунальных услуг гарантирующий поставщик обязан обеспечить принятие их на обслуживание, организованное в установленном разделом 11 настоящего документа порядке".

Лишение энергосбытовой организации статуса гарантирующего поставщика к этим основаниям не относится, при том, что переход потребителей к Ответчику в данном случае невозможен.

Кроме того, в отношении точек поставки по пункту 1.2 письменных пояснения истца, представленных в суде апелляционной инстанции, необходимо отметить следующее.

В соответствии с действующими АРБПиЭО сформированные разногласия можно условно разделить на две группы.

Первая - это разногласия в отношении присоединений ТСО (АО "Оборонэнерго") - ПС 236 фидер N 3 и ПС 222 фидер N 3.

Вторая - это разногласия в отношении присоединений иных собственников (войсковых частей) - ПС 285 фидер N 2 (в/ч 86610) и ПС 84 фидер N 309 КТП-129 (в/ч 3242).

Разногласия по первой группе присоединений со стороны ПАО "МОЭСК" были сформированы только в отношении потерь электроэнергии, возникших в сетях Истца, требования по оплате услуги за передачу электроэнергии не предъявлялись, так как были определены в отношении перетока э/э в смежный субъект (Владимировская область). Полезный отпуск в данной части не может быть начислен, так как ПАО "МОЭСК" не является сетевой организацией ("котлодержателем") в указанном субъекте.

Разногласия по второй группе присоединений со стороны ПАО "МОЭСК" были сформированы в отношении оплаты услуги за передачу электроэнергии, так как были определены в отношении присоединений, принадлежащих не ТСО, а иным потребителям (войсковым частям).

Со стороны Ответчика не признается часть задолженности, которая включает в себя разногласия по точке Мытищинская КЭЧ.

В то же время в апелляционной жалобе отсутствуют доводы, на основании которых Ответчик не согласен с принятым судом решением в данной части.

1.3 Преюдициальное значение дела N А40-201812/16.

Ответчик утверждает, что в связи с тем, что в судебных актах по делу N А40-201812/16 не отражены конкретные точки поставки нельзя утверждать, что в данном деле рассматриваются те же точки поставки.

В то же время к материалам дела приобщен расчет исковых требований по делу N А40-201812/16, где указано на совпадающие точки по делам, что подтверждает факт наличия преюдиции.

Кроме того Ответчик со ссылкой на практику указывает на невозможность принимать судебные акты по делу N А40-201812/16 как преюдициальные, в связи с тем, что рассматривался спор за иной период задолженности. По мнению Ответчика, данный вывод является логичным, так как в разных периодах могут иметь место разные обстоятельства по разногласиям.

В то же время со стороны Ответчика не представлено подтверждения того, что по сравнению с периодом июль 2016 (дело N А40-201812/16) обстоятельства в рамках рассматриваемого дела существенно изменились.

Более того в качестве доказательств в обоснование своей позиции Ответчик также как и в указанном деле продолжает ссылаться на лишение статуса гарантирующего поставщика АО "Оборонэнергосбыт" и на надлежащее уведомление ПАО "МОЭСК" о расторжении договоров энергоснабжения.

2. В части расторжения договоров энергоснабжения и наличия уведомления о расторжении договоров энергоснабжения с конечным потребителем.

2.1 Порядок уведомления сетевой организации о расторжении договора энергоснабжения.

Согласно п. 3.2.5 Договора N 17-3916 Заказчик (ПАО "Мосэнергосбыт") обязан направлять Исполнителю письменное уведомление о дате расторжения с Потребителем, в интересах которого действует Заказчик, договора энергоснабжения, а при необходимости и заявку на ограничение режима потребления электрической энергии в срок не позднее, чем за 15 дней до момента расторжения указанного договора, способом, обеспечивающим подтверждение факта получения уведомления Исполнителем.

Если Заказчик не уведомил или несвоевременно уведомил Исполнителя о расторжении договора энергоснабжения, Исполнитель продолжает оказывать услуги по передаче электрической энергии до даты получения уведомления Заказчика. При этом Заказчик обязан оплатить оказанные Исполнителем услуги по передаче электрической энергии. Объем электроэнергии, переданный такому потребителю до момента прекращения оказания этих услуг не включается в объемы потерь электрической энергии в сетях Исполнителя.

Услуга по передаче электроэнергии, оказанная за период с даты расторжения договора купли-продажи электроэнергии, указанной в уведомлении, до даты получения уведомления Исполнителем, оплачивается Заказчиком в порядке, предусмотренном настоящим Договором.

В пункте 126 Основных положений N 442 указано, что гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) обязан не позднее 3 рабочих дней до даты и времени расторжения договора энергоснабжения уведомить об этом, а также о дате и времени прекращения снабжения электрической энергией по такому договору сетевую организацию, оказывающую услугу по передаче электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств по такому договору.

В случае невыполнения гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) указанной обязанности:

сетевая организация продолжает оказывать услуги по передаче электрической энергии до получения от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) такого уведомления, а если уведомление получено менее чем за 3 рабочих дня до указанных в нем даты и времени прекращения снабжения электрической энергией, то до истечения 3 рабочих дней с даты и времени получения сетевой организацией такого уведомления;

гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) обязан компенсировать сетевой организации стоимость оказанных ею услуг по передаче электрической энергии.

Согласно п. 125 Основных положений N 442 информация, предоставляемая в адрес сетевой организации, должна содержать наименование и адрес места нахождения энергопринимающих устройств потребителей, дату, начиная с которой с ними расторгнут договор.

ПАО "Мосэнергосбыт" указывает по ряду потребителей на письма о расторжении договоров энергоснабжения, при этом заявитель не представил документы направления/вручения данных документов в адрес ПАО "МОЭСК".

Суд апелляционной инстанции учитывает, что судами по делу N А40-201812/2016 дана оценка правомерности уведомления истца о расторжении договоров письмом ответчика от 02.03.2015 г. N ИП/63-170/15 и установлено, что данное письмо не является надлежащим уведомлением.

2.2 Особый порядок введения ограничения режима потребления и прекращения договора энергоснабжения.

Необходимо отметить, что потребители, вошедшие в данную группу разногласий, являются потребителями, в отношении которых действует особый порядок введения ограничения режима потребления и в силу этого ограничена возможность расторжения договоров энергоснабжения.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 546 ГК РФ энергоснабжающей организации предоставлено право отказаться от исполнения договора энергоснабжения, заключенного с абонентом - юридическим лицом, в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 ГК РФ (в том числе в случае неоднократного нарушения абонентом сроков оплаты соответствующего ресурса), за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

Согласно указанной норме к правоотношениям по одностороннему расторжению по инициативе энергоснабжающей организации договора энергоснабжения, заключенному с абонентом - юридическим лицом, подлежат применению специальные нормы, установленные соответствующими законами или иными правовыми актами.

На основании п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) и пункта 53 Основных положений гарантирующий поставщик вправе заявить об одностороннем расторжении договора энергоснабжения с исполнителем коммунальных услуг, энергоснабжающей организацией, не исполняющими платежные обязательства, уведомив об этом за 10 рабочих дней до заявленной даты отказа от договора и обеспечив принятие на обслуживание потребителей в порядке раздела II Основных положений в целях обеспечения бесперебойного энергоснабжения данных потребителей.

В силу п.п. "б" п. 2, п. 6, п. 7 ст. 38 Закона об электроэнергетике в случае ненадлежащего исполнения потребителем платежных обязательств по договору энергоснабжения в отношении указанного потребителя возможно введение ограничения режима потребления электрической энергии, влекущего прекращение подачи или сокращение объемов потребления электрической энергии (мощности) в порядке, регламентированном Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила ограничения).

Согласно пунктам 2, 7, 16 - 18 Правил ограничения в отношении потребителей, ограничение режима энергопотребления которых может привести к социальным последствиям (организации, эксплуатирующие объекты централизованного водоснабжения и теплоснабжения населенных пунктов), частичное ограничение режима энергопотребления возможно не ниже величины аварийной брони, а полное ограничение режима энергопотребления (временное прекращение подачи электроэнергии (мощности) возможно лишь с соблюдением сроков введения частичного ограничения режима энергопотребления до уровня аварийной брони и при определенных обстоятельствах, перечисленных в пунктах 2 и 16 Правил ограничения, к которым неисполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии не относится.

На основании анализа указанных норм можно сделать вывод о том, что гарантирующий поставщик вправе применить пункт 53 Основных положений лишь после последовательного осуществления мероприятий по ограничению режима энергопотребления, регламентированных пунктами 17, 18 Правил ограничения.

В рассматриваемом случае расторжения договора энергоснабжения, после извещения гарантирующим поставщиком потребителя об одностороннем расторжении договора энергоснабжения энергопринимающие устройства спорных объектов энергопотребления не были отключены от объектов сетевого хозяйства, условия технологического присоединения этих энергопринимающих устройств потребителя к электрическим сетям сетевой компании не изменились, подача электроэнергии не прекращалась.

Таким образом, отсутствуют доказательства соблюдения гарантирующим поставщиком мероприятий, регламентированных пунктами 2, 17, 18 Правил ограничения, в связи с чем отношения по поставке (потреблению) электрической энергии по договору энергоснабжения в отношении спорных объектов не были прекращены на основании одностороннего уведомления гарантирующего поставщика.

По приведенным АО "Мосэнергосбыт" примерам необходимо отметить следующее:

в части Ассоциации "Мособлстройкомплект" в письме АО ""Мосэнергосбыт" указано, что в отношении данного объекта введение ограничения невозможно в силу наличия жилых домов как субабонентов;

в части ООО "Основные производства" представленный ответ не свидетельствует о получении уведомления о расторжении до 17.02.2017, так как данное письмо датируется именно этой датой. При этом в тексте письма не указано на дату получения самого письма АО "Мосэнергосбыт".

2.3. В отношении возможности расторжения договоров с исполнителями коммунальных услуг.

Необходимо отметить, что расторжение договора энергоснабжения с исполнителями коммунальных услуг не влияет на величину полезного отпуска, величину услуги по передаче электрической энергии энергоснабжения и не ведет к бездоговорному потреблению электрической энергии, так как исполнителем коммунальный услуг становится ПАО "Мосэнергосбыт" до заключения нового договора энергоснабжения.

Так, в силу п. 17 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. Постановлением Правительства N 354 от 06.05.2011 ресурсоснабжающая организация, для которой в соответствии с законодательством Российской Федерации о водоснабжении, водоотведении, электроснабжении, теплоснабжении, газоснабжении заключение договора с потребителем является обязательным, приступает к предоставлению коммунальной услуги соответствующего вида собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме, в котором не выбран способ управления либо способ управления выбран, но не наступили события, указанные в пунктах 14 и 15 настоящих Правил, - со дня возникновения права собственности на помещение, со дня предоставления жилого помещения жилищным кооперативом, со дня заключения договора найма, со дня заключения договора аренды, если иной срок не установлен законодательством Российской Федерации о водоснабжении, водоотведении, электроснабжении, теплоснабжении, газоснабжении, или со дня прекращения ранее выбранного способа управления многоквартирным домом до дня начала предоставления коммунальных услуг управляющей организацией либо товариществом или кооперативом, указанных в пункте 14 или 15 настоящих Правил.

3. Разногласия по потерям в абонентских сетях.

В соответствии с п.4 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), иные владельцы объектов электросетевого хозяйства приобретают электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, и выступают в этом случае как покупатели электрической энергии для целей компенсации фактических потерь.

В силу п. 129 Основных положений иные владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности). При этом определение объема фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, осуществляется в порядке, установленном разделом X настоящего документа для сетевых организаций.

При этом по утверждению Ответчика расчеты с владельцами объектов электросетевого хозяйства производятся на основании договоров купли-продажи.

В то же время в п. 129-130 Основных положений не указано на заключение договора купли-продажи.

Более того, в пункте 129 Основных положений (в редакции действующей в настоящее время) указано, что потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих иным владельцам объектов электросетевого хозяйства объектах электросетевого хозяйства, приравниваются к потреблению электрической энергии и оплачиваются иными владельцами в рамках заключенных ими договоров, обеспечивающих продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, с учетом оплаты стоимости услуг по передаче электрической энергии.

АО "Мосэнергосбыт" ссылается на то, что только в случае наличия договоров обеспечивающих продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках в стоимость потерь э/э включены услуги по передаче электрической энергии.

В то же время в п. 129 Основных положений N 442 указано на обязанность оплатить в рамках стоимости потерь и услуги по ее передаче, а п. 130 Основных положений говорит, что данная обязанность возникает и в случае отсутствия соответствующего договора.

В отношении отсутствия доказательств в материалах дела факта того, что объекты электросетевого хозяйства не являются бесхозяйными, необходимо отметить.

ПАО "МОЭСК" считает, что данные обстоятельства не являются предметом доказывания со стороны Истца.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На факт бесхозяйности объектов электросетевого хозяйства ссылается Ответчик, следовательно, обязанность доказывания данных фактов лежит также на Ответчике.

4. Разногласия по рассчитанному способу определения объемов в связи с истечение МПИ прибора учета потребителя.

Разногласия по потребителю АО "Щапово-Агротехно" и КИЗ "Аврора" возникли в связи с истечением срока межповерочного интервала его прибора учёта. В силу п. 155 Основных положений N 442 собственник прибора учета, если иное не установлено в пункте 145, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

В соответствии с пунктом 179 Основных положений, в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Акт проверки узла учёта КИЗ "Аврора", проведенной 10.06.2016, со стороны потребителя подписан управляющим В.В. Григорян. Указанный акт содержит информацию об истечении срока МПИ, имеется ссылка на выданное предписание на замену ТТ в срок, до 25.06.2016. В установленный срок замена ТТ потребителем произведена не была. В адрес АО "Мосэнергосбыт" направлено уведомление о необходимости проведения расчетов в порядке, установленном п. 166 Основных положений с 3-го расчетного периода.

Акт проверки узла учёта АО "Щапово Агротехно", проведенной 13.05.2016, со стороны потребителя подписан главным энергетиком Бокаревым А.С. Указанный акт также содержит информацию об истечении срока МПИ, и необходимости замены ТТ. Принимая во внимание, что замена ТТ потребителем произведена не была, в ПАО "Мосэнергосбыт" направлено уведомление о необходимости проведения расчетов в порядке, установленном п. 166 Основных положений с 3-го расчетного периода.

Изложенное свидетельствует о том, что потребитель был уведомлен об истечении срока МПИ и необходимости замены ТТ надлежащим образом. Потребителю предоставлено необходимое количество времени для проведения мероприятий по замене ТТ. Расчёты произведены начиная с третьего расчётного периода, что не противоречит нормам действующего законодательства.

Что касается пункта 5 апелляционной жалобы, то его правомерность так же признана истцом в судебном заседании, однако согласно расчету истца (приложен к письменным пояснениям), долг составит большую сумму, поэтому права ответчика не нарушены.

Таким образом, иск подлежит удовлетворению в сумме 93 939 485 руб. 83 коп.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем госпошлина относится на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 февраля 2018 года по делу N А40-30598/2017 изменить.

Взыскать с ПАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) в пользу ПАО Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811) долг в сумме 93 939 485 руб. 83 коп. и в возмещение расходов на оплату государственной пошлины 50 819 рублей.

Отказать в удовлетворении иска в оставшейся части.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

В.Р. Валиев Н.И. Левченко