Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2018 г. N 09АП-20842/18

г. Москва

05 июня 2018 г.

Дело N А40-145509/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой

судей:	Т.Б. Красновой, П.В. Румянцева
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2018 по делу N А40-145509/17, принятое судьей Дранко Л.А. (79-1293)

по заявлению ОАО "РЖД"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ПАО "СИБУР Холдинг", 2) АО "СИБУР-Транс", 3) ФГП ВО ЖДТ России

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Сидорова Е.Ю. по дов. от 14.11.2017, Кожевников С.В. по дов. от 29.01.2018;

от ответчика: Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 26.12.2017;

от третьего лица: 1)2) Барчук Н.Д. по дов. от 18.04.2016; 3) Тивелева Н.Е. по дов. от 21.02.2018;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания ФАС России (далее - антимонопольный орган, ответчик) от 24.07.2017 N 1-10-264/77-17

Решением от 07.03.2018 арбитражный суд в удовлетворении заявленных требований отказал в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает, что в действиях ОАО "РЖД" отсутствуют нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); указал на то, что вопрос бремени расходов по обеспечению охраны газов энергетических в пути следования, уже разрешен в судебной практике, что не было учтено судом первой инстанции. Заявитель считает, что антимонопольным органом дана неверная квалификация выявленному нарушению антимонопольного законодательства.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГП ВО ЖДТ России поддержало доводы апелляционной жалобы.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "СИБУР Холдинг" поддержало решение суда, просило оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители третьих лиц поддержали доводы своих отзывов на апелляционную жалобу заявителя.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, и отзывов на нее считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в УФАС по г. Москве поступила жалоба ПАО "СИБУР Холдинг" от 22.07.2016 N 29834 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) в связи с уклонением от оказания услуг по приему грузов к перевозке в отсутствие заключенного с федеральным государственным предприятием "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - ФГП ВО ЖДТ) договора на охрану грузов (газов энергетических (пропан, бутан)).

К участию в деле N 1-10-264/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства также привлечено акционерное общество "СИБУР-Транс" (далее - АО СИБУР-Транс").

По результатам рассмотрения указанной жалобы УФАС по г. Москве принято решение от 24.07.2017 о признании в действиях заявителя нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке железнодорожных перевозок путем неисполнения ОАО "РЖД" обязанности по обеспечению охраны специальных грузов (газы энергетические (пропан, бутан)) за счет собственных средств либо по договору с ведомственной охраной федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта или другими организациями, что привело к ущемлению интересов АО "Сибур-Транс", ПАО "СИБУР Холдинг".

Предписанием антимонопольного органа от 24.07.2017 на заявителя возложена обязанность прекратить выявленное нарушение и принимать для перевозки газы энергетические (пропан, бутан) в отсутствие заключенного договора по сопровождению и охране грузов грузоотправителя (грузополучателя) с ФГП ВО ЖДТ и обеспечить охрану специальных грузов в пути следования за счет собственных средств либо по договору с ведомственной охраной федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта или другими организациями на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 23.07.2015 N 1424-р (далее - распоряжение N 1424-р) и в соответствии с требованиями Федерального закона от 10.01.2013 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте Российской Федерации" (далее - Закон о железнодорожном транспорте).

Посчитав, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа незаконными, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 23 Закона о железнодорожном транспорте охрана грузов в пути следования и на железнодорожных станциях обеспечивается перевозчиком за счет собственных средств либо по договору с ведомственной охраной федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта или другими организациями, за исключением обеспечиваемых грузоотправителями или грузополучателями охраны и сопровождения грузов либо договором.

Согласно ч. 2 ст. 23 Закона о железнодорожном транспорте охрана наиболее важных объектов железнодорожного транспорта общего пользования и специальных грузов осуществляется подразделениями ведомственной охраны федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта, войск национальной гвардии Российской Федерации и иными уполномоченными подразделениями.

В силу п. 4 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей и перечней грузов, требующих обязательного сопровождения и охраны, утв. приказом МПС России от 18.06.2003 N 38 (далее - Правила N 38) при перевозке груза между станциями отправления и назначения в пределах Российской Федерации постоянное и сменное сопровождение осуществляется на всем пути следования, от момента приема грузов к перевозке до момента их выдачи грузополучателю в порядке, установленном правилами приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом и правилами выдачи грузов на железнодорожном транспорте.

Приложением N 3 к указанным Правилам не предусмотрено обязательное сменное сопровождение и охрана в пути следования газов энергетических.

Приложением N 2 к Правилам N 38 предусмотрено обязательное постоянное сопровождение грузоотправителями, грузополучателями на всем пути следования от пункта погрузки до пункта выгрузки одними и теми же проводниками, опасных грузов обязательное сопровождение которых предусмотрено правилами перевозок опасных грузов по железным дорогам.

Согласно п. 1.5.1 Правил перевозок опасных грузов по железным дорогам, утв. Советом по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества (протокол от 05.04.1996 N 15), опасные грузы, отмеченные в колонке 14 "Специальные условия" Алфавитного указателя опасных грузов цифрами "2", "2а", перевозятся в сопровождении проводников (специалистов) грузоотправителей (грузополучателей) с соблюдением требований указанных Правил и Правил N 38.

При этом, пропан и бутан не относятся к опасным грузам, требующим обязательного сопровождения.

Перечни таких объектов и грузов устанавливаются Правительством Российской Федерации. Распоряжением N 1424-р утвержден Перечень специальных грузов, перевозимых железнодорожным транспортом общего пользования, подлежащих охране подразделениями ведомственной охраны Росжелдора.

В соответствии с пунктом 1 указанного перечня охране подлежат взрывчатые материалы, топливо для реактивных двигателей, бензины и топливо дизельное всех наименований, спирт метиловый (метанол), газ энергетический (пропан, бутан).

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, охрана грузов может осуществляться за счет собственных средств либо по договору с ведомственной охраной федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта или другими организациями.

Исключение составляют специальные грузы, охрана которых обеспечивается по договору с ФГП ВО ЖДТ.

Заявитель считает, что отнесение распоряжением N 1424-р такой категории грузов, как взрывоопасные газы, к перечню грузов, подлежащих охране ведомственными организациями Росжелдора, автоматически свидетельствует, что договоры с такими охранными организациями подлежат заключению исключительно грузоотправителями (грузополучателями).

Между тем, распоряжение N 1424-р лишь определяет порядок осуществления охраны специальных грузов, но не относит на грузоотправителя (грузополучателя) обязанность по ее обеспечению, в том числе несению связанных расходов.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 14.04.1999 N 77-ФЗ "О ведомственной охране" (далее - Закон о ведомственной охране) имеющие право на создание государственной ведомственной охраны федеральные органы исполнительной власти определяются Правительством Российской Федерации. Федеральное агентство железнодорожного транспорта (Росжелдор) входит в перечень федеральных органов исполнительной власти, имеющих право создавать ведомственную охрану на основании постановления Правительства Российской Федерации от 12.07.2000 N 514 "Об организации ведомственной охраны".

В силу ст. 5 Закона о ведомственной охране нормы численности работников ведомственной охраны, структура органов ведомственной охраны, порядок организации деятельности ведомственной охраны, в том числе при осуществлении физической охраны объектов, охраны объектов с использованием технических средств охраны, охраны имущества при его транспортировке, определяются положениями о ведомственной охране, которые разрабатываются имеющими право на создание ведомственной охраны федеральными государственными органами и организациями и утверждаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Перечнем федеральных государственных унитарных предприятий, находящихся в ведении Росжелдора, утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2013 N 408-р, ФГП ВО ЖДТ находится в ведении Федерального агентства железнодорожного транспорта.

Исходя из смысла ч. 1 ст. 23 Закона о железнодорожном транспорте, по общему правилу охрану грузов, перевозимых на путях общего пользования, обязан обеспечить перевозчик.

Исключением из общего правила являются случаи, когда обеспечение охраны в силу Устава железнодорожного транспорта возложено на грузоотправителя (грузополучателя), или когда грузоотправитель (грузополучатель) добровольно принял обязательство по обеспечению охраны.

Газы энергетические (пропан, бутан) не включены в перечень грузов, охрана которых обеспечивается за счет грузоотправителей (грузополучателей).

Таким образом, обязанность по обеспечению охраны указанных грузов лежит на перевозчике, то есть на ОАО "РЖД".

В соответствии с ч. 1 ст. 784 ГК РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки.

В силу ч. 2 ст. 785 ГК РФ заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Статьей 25 Устава железнодорожного транспорта установлено, что при предъявлении груза для перевозки грузоотправитель должен представить перевозчику на каждую отправку груза составленную в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом транспортную железнодорожную накладную и другие предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами документы.

Указанная транспортная железнодорожная накладная и выданная на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанция о приеме груза подтверждают заключение договора перевозки груза. Заключение договора перевозки грузов АО "СИБУР-Транс", в том числе газов энергетических (пропан, бутан), за период с 2015 года по дату вынесения оспариваемых актов, подтверждается накладными, согласованными ОАО "РЖД" и АО "СИБУР - Транс" по каждой перевозке.

Согласно ч. 1 ст. 426 и ч. 2 ст. 789 ГК РФ договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором.

Отказ от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (ч. 3 ст. 426 ГК РФ).

Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, АО "СИБУР-Транс" получило телеграмму от Горьковского управления ОАО "РЖД" от 23.10.2015 N НР-1371 "О запрете приема к перевозке груза "Газы энергетические (пропан, бутан)" без наличия заключенных договоров между ФГП ВО ЖДТ и грузоотправителями на оказание услуг по сопровождению и охране грузов в вагонах, контейнерах сменным способом при перевозке железнодорожном транспортом".

Действие указанной телеграммы было приостановлено, но телеграммой Горьковского управления ОАО "РЖД" от 24.11.2015 N HP 1228 136 ее действие было возобновлено с 25.11.2015.

Кроме того, АО "СИБУР-Транс", в том числе от Свердловской железной дороги (письмо от 10.09.2015 N исх-15974/сверд) было сообщено об отказе в приеме к перевозке газов энергетических (пропан, бутан) без заключения договора с ФГП ВО ЖДТ.

Федеральным агентством железнодорожного транспорта (Росжелдор) были направлены письма в адрес ОАО "РЖД" (от 06.11.2015 N ЕЛ-30/7200ис) и в адрес руководителей организации (по списку) (от 04.08.2015 NВЧ/4784-ис) согласно которым прием специальных грузов (газы энергетические (пропан, бутан)) к перевозке осуществляется при наличии договора между грузоотправителем (экспедитором) с ФГП ВО ЖДТ на их охрану.

Однако указанные письма Росжелдора были отозваны в мае 2016 г. АО "СИБУР-Транс" и ПАО "СИБУР Ходинг" неоднократно обращались в адрес перевозчика по вопросу необходимости приема грузов к перевозке в отсутствие заключенного договора с ФГП ВО ЖДТ (исх. от 12.08.2016 N 3329/001/СТ, от 23.05.2016 N 2157/001/СТ, от 17.10.2016 N 4583/001/СТ, от 23.11.2016 N 5344/00l/CT, от 11.01.2017 N90/001/СТ).

Вместе с тем, ОАО "РЖД" отказывало в приеме грузов к перевозке в отсутствие заключенного договора грузоотправителя с ФГП ВО ЖДТ со ссылкой на письмо Росжелдора от 06.11.2015 N ЕЛ-30/7200ис и возлагало указанную обязанность на грузоотправителя.

Статьей 11 Устава железнодорожного транспорта и п. 12 Правил приема перевозчиком заявок грузоотправителей на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом Минтранса России от 27.07.2015 N 228, установлены критерии возможности отказа перевозчика в согласовании заявки на перевозку грузов и порядок отказа в рассмотрении указанной заявки.

Отсутствие договора, заключенного с ФГП ВО ЖДТ на обеспечение сопровождения и охраны газов энергетических (пропан, бутан), не является основанием для отказа перевозчика от приема заявок на перевозку грузов согласно законодательству Российской Федерации в сфере железнодорожных перевозок.

Как верно установлено судом и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), в актах общей формы при приеме грузов (газов энергетических (пропан, бутан) к перевозке, после согласования заявки на перевозку грузов, ОАО "РЖД" по накладным указывало на отсутствие заключенного договора с ФГП ВО ЖДТ. АО "СИБУР-Транс" заключило с ФГП ВО ЖДТ дополнительные соглашения N 1 от 28.11.2015 и N 2 от 28.12.2015 к договору от 30.12.2011 N УВО-2849/СТ.9286 на охрану специальных грузов (газы энергетические (пропан, бутан)) при их отправке с железнодорожных станций Каучук Горьковской железной дороги, Нягань, Осенцы, Тобольск Свердловской железной дороги, и обеспечило оплату указанных услуг за счет собственных средств, в связи с невозможностью их перевозки без заключенного договора с ФГП ВО ЖДТ. ОАО "РЖД" в лице Свердловской железной дороги письмом от 17.11.2016 N 6766СВР/ТЦФТО уведомило АО "СИБУР-Транс" о невозможности приема к перевозке грузов (газы энергетические (пропан, бутан)) до урегулирования разногласий между ОАО "РЖД" и ФГП ВО ЖДТ по договору от 30.12.2011 N УВО-2849/СТ.9286.

Приложением N 3 к Правилам N 38 не предусмотрено обязательное сменное сопровождение и охрана в пути следования газов энергетических силами грузополучателей, грузоотправителей.

Ссылки заявителя о применении писем Министерства транспорта Российской Федерации являются необоснованными.

В силу ч. 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти", ч. 2 гл. 1 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009 не зарегистрированное в Министерстве юстиции Российской Федерации, не опубликованное в установленном порядке, письмо не является нормативным актом и не может служить основанием для разрешения каких-либо споров.

Доводы заявителя о незаконности оспоренных по делу актов в связи с их несоответствием Правилам N 39 также верно отклонены судом.

В графе "Наименование груза" под наименованием груза указываются, в том числе, наименование юридического лица, уполномоченного грузоотправителем (грузополучателем) на охрану груза, и номер договора на охрану - при сопровождении груза на всем пути следования сменными проводниками ведомственной охраны, уполномоченный грузоотправителем (грузополучателем) на охрану груза (например, "ведомственная охрана железнодорожного транспорта, договор N ").

Указанное положение, по мнению перевозчика, является свидетельством обязанности грузоотправителя нести бремя расходов при перевозке специальных грузов (газы энергетические (пропан, бутан)).

Вместе с тем, Правила N 39 не являются нормативным правовым документом, устанавливающим, за чей счет обеспечивается охрана специальных грузов (газов энергетических (пропан, бутан)) в пути следования, поскольку из ч. 1 ст. 23 Закона о железнодорожном транспорте прямо следует, что только Уставом железнодорожного транспорта установлены случаи, когда обеспечение сопровождения и сопровождения и охраны возлагается на грузоотправителя (грузополучателя).

Исходя из смысла ч. 1 ст. 23 Закона о железнодорожном транспорте, по общему правилу охрану грузов, перевозимых на путях общего пользования, обязан обеспечить перевозчик.

Исключением из общего правила являются случаи, когда обеспечение охраны в силу Устава железнодорожного транспорта возложено на грузоотправителя (грузополучателя) или когда грузоотправитель (грузополучатель) добровольно принял обязательство по обеспечению охраны.

Газы энергетические (пропан, бутан) не включены в перечень грузов, охрана которых обеспечивается за счет грузоотправителей (грузополучателей), таким образом, обязанность по обеспечению охраны указанных грузов лежит на перевозчике, то есть ОАО "РЖД".

Поскольку отказ от приема к перевозке не предусмотрен, на ОАО "РЖД" возложена обязанность по приему указанных грузов к перевозке и заключению договора на охрану с ФГП ВО ЖДТ.

Нормативно обоснованного опровержения данных фактов ОАО "РЖД", ФГП ВО ЖДТ не представили.

Кроме того, из п. 2.17 Правил N 39 следует, что отметка о наименовании юридического лица, уполномоченного на охрану груза, и номер договора на охрану указываются грузоотправителем в накладной лишь в том случае, если осуществляется сопровождение груза проводником, уполномоченном грузоотправителем.

В этой связи положения п. 2.17 Правил N 39 не могут быть истолкованы в качестве правового обоснования для возложения на грузоотправителей обязанности заключать договор на охрану с ФГП ВО ЖДТ в случае если к перевозке заявлены газы энергетические.

Кроме того, Правилами N 39 не могут перераспределяться обязанности по обеспечению охраны, поскольку упомянутые Правила являются подзаконным актом и не могут устанавливать и вводить иных, дополнительных и обязательных правил, отличных от сформулированных в ст. 23 Закона о железнодорожном транспорте.

Ссылка заявителя на отсутствие в Прейскуранте N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами" (Тарифное руководство N 1, части 1 и 2), утв. постановлением ФЭК России от 17.06.2003 N 47-т/5, также отклонены судом, так как указанное обстоятельство не является объективной причиной необеспечения ОАО "РЖД" охраны грузов "газы энергетические" (пропан, бутан) в пути следования.

Охрана грузов, а именно газов энергетических (пропан, бутан), обеспечивается перевозчиком, а именно ОАО "РЖД".

Заявителем не доказано, что охрана специальных грузов (газов энергетических (пропан, бутан)) осуществляется за счет грузоотправителей.

Из п. 3.2 Приказа N 400 не следует, что охрана грузов осуществляется работниками ведомственной охраны постоянным и сменным способами в соответствии с Правилами перевозок железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей, утв. приказом МПС России от 18.06.2003 N 38 (далее - приказ N 38).

Между тем, газы энергетические исключены и из перечня грузов, требующих обязательного сменного сопровождения в пути следования.

Таким образом, п. 3.2 Приказа N 400 может применяться к перевозкам, деятельность которых урегулирована приказом N 38, в то время как газы энергетические прямо исключены из перечня сопровождаемых по указанному пункту грузов, то отношения по охране газов энергетических не могут регулироваться п. 3.2 Приказа N 400.

В этой связи следует исходить из положений п. 3.1 Приказа N 400, которым предусмотрена охрана вагонов с грузами при их перевозке железнодорожным транспортом на основании договоров, заключенных между ведомственной охраной как с грузоотправителями (грузополучателями), так и с перевозчиками, коим является заявитель.

Таким образом, учитывая исключение газов энергетических из Перечня грузов, требующих обязательного сменного сопровождения в пути следования, обязанность по обеспечению охраны газов энергетических лежит на железной дороге, которая в силу своего статуса и значимости оказываемой услуги должна предпринять все зависящие от нее меры для обеспечения охраны газов и не вправе перекладывать соответствующие обязанности на грузоотправителей и грузополучателей, а равно требовать от них передачи газов под охрану.

Учитывая изложенное действия заявителя, направлены на изыскание способов не исполнять надлежащим образом свои обязательства перед грузоотправителем и отказывать ему в оказании услуги по тем или иным основаниям.

Ссылки заявителя на Прейскурант N 10-01 о том, что введение обязательной охраны газов энергетических силами ведомственной охраны не изменяет общего порядка обеспечения охраны грузов в целом, также обоснованно отклонены судом первой инстанции. Расходы перевозчика на обеспечение охраны грузов подлежат учету при формировании провозной платы. Возникновение дополнительных расходов в связи с осуществлением охраны газов энергетических само по себе не свидетельствует о законности отказа в перевозке обозначенного груза, поскольку такие расходы являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками (ст. 2 ГК РФ) и их наличие не может и не должно обуславливать нежелание перевозчика надлежащим образом исполнять свои обязательства перед грузоотправителями и грузополучателями.

Более того, действующим законодательством предусмотрена вариативность обеспечения ОАО "РЖД" охраны вверенного ей и перевозимого груза: за счет собственных средств; по договору с ФГП ВО ЖДТ; по договору с иными организациями (ч. 1 ст. 23 Закона о железнодорожном транспорте).

В этой связи и квалификация договора на охрану, заключаемого с ОАО "РЖД" в качестве публичного, либо непубличного, не влияет на законность оспоренных по делу актов, учитывая статус ОАО "РЖД", значимость оказываемой услуги, положение грузоотправителей и грузополучателей, а равно принимая во внимание высокую концентрацию в рассматриваемых правоотношениях публично- правовых элементов.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с п. 4 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая действия ОАО "РЖД" с учетом требований п. 4 Постановления N 30, судом первой инстанции обоснованно указано, что они были совершены с нарушением допустимых пределов осуществления гражданских прав, на контрагента налагались необоснованные условия реализации ими своих прав как грузоотправителей.

Факт не извлечения заявителем какой-либо экономической выгоды от совершения вмененного нарушения антимонопольного законодательства не свидетельствует об отсутствии такого нарушения, поскольку диспозицией ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции охватываются любые нарушения, связанные со злоупотреблением доминирующим положением, вне зависимости от наличия либо отсутствия у субъекта нарушения какой-либо экономической выгоды.

В связи с изложенным, доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, так как материалами дела подтверждается совершение заявителем вмененного антимонопольного правонарушения, при этом нарушений квалификации УФАС по Москве не было допущено.

Ссылка Общества на судебную практику также отклоняется, так как в данном случае в силу ст. 69 АПК РФ она не имеет преюдициального значения для разрешения настоящего спора.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует законодательству и материалам дела, в то время как выданное на его основании предписание направлено на восстановление нарушенных прав ПАО "СИБУР Холдинг" и АО "СИБУР-Транс" в административном порядке в соответствии со ст. 11 ГК РФ, ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для частичного удовлетворения заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2018 по делу N А40-145509/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

П.В. Румянцев Т.Б. Краснова