Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2018 г. N 09АП-23754/18

г. Москва

07 июня 2018 г.

Дело N А40-205841/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего Пороховой А.А. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2018

поделуN А40-205841/17 принятое судьей Авагимяном А.Г.

по иску ООО "Строитель-5" (ИНН 9715000654)

к АО "Мосстроймеханизация-5" (ИНН7714025229)

о взыскании 70 419 109 руб. 51 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Решетников А.А. по доверенности от 07.09.2015 г..

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строитель-5" обратилось с учетом уточнения предмета исковых требований к АО "Мосстроймеханизация-5" о взыскании 69 106 413 руб. 20 коп. задолженности и 2 842 356 руб. 24 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 148/3 от 28.05.2015 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2018 по делу N А40-205841/17, в удовлетворении исковых требований отказано.

С решением не согласился истец ООО "Строитель-5", подал апелляционную жалобу, в которой просит, отменить решение и принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя, выводы суда не соответствуют материалам дела.

Ответчик возражал на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2018 по делу N А40-205841/17 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, истец считает, что он свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом на сумму 69 872 572 руб., о чем свидетельствуют акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.01.2016 г.

Ответчиком частично были оплачены выполненные истцом работы, в связи с чем, согласно расчету истца, задолженность ответчика составляет 69 106 413 руб. 20 коп. и до настоящего времени не оплачена.

Вместе с тем, требования истца не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом в судебном заседании установлено, что акты КС-2, КС-3 N 1 от 31.01.2016 г. подписаны неуполномоченными лицами Я. Черняховским и А. Злобиным, поскольку они не обладали полномочиями на подписание вышеуказанных актов, доверенность на вышеуказанных лиц в материалы дела не представлена. Кроме того, на актах КС-2, КС-3 отсутствует печать организации ответчика.

Истцом в материалы дела в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что действия Я. Черняховского и А. Злобина, подписавших акты КС-2, КС-3, явствовали из обстановки, что вышеуказанные лица находились на своем рабочем месте при исполнении своих трудовых обязанностей.

В данном случае, доказательства одобрения совершенной сделки отсутствуют в материалах дела.

Заказчик вправе предъявить в суд свои обоснованные возражения по предъявленным к оплате работам как в случае, если он не подписал акты приемки работ, так и в случае их подписания.

В силу ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

Материалы дела не содержат документов, свидетельствующих о вывозе грунта с объекта.

Имеющиеся в материалах дела документы не подписаны уполномоченным представителем ответчика.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие вывоз грунта на полигон для утилизации, а именно: талоны, подтверждающие сдачу грунта на полигон.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют исполнительные геодезические схемы отражающие состояние места нахождения отвала с указанием его объема и исполнительные геодезические схемы после вывоза грунта из отвала.

В порядке п. 3.2. договора предъявление к приемке работ осуществляется до 20 числа отчетного периода путем передачи истцом ответчику надлежащим образом оформленных акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 в количестве 3-х экземпляров и один экземпляр на электронном носителе. Под надлежащим оформлением понимается подписание каждого экземпляра форм NКС-2, NКС-3 уполномоченным представителем ООО "Строитель-5" с проставлением печати.

Одновременно с предъявлением акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 за отчетный период истец передает ответчику исполнительную документацию (с приложением паспортов, сертификатов на использованные материалы и оборудование, необходимых документов, подтверждающих их закупку/получение, в т.ч товарно-транспортные накладные), документы, свидетельствующие о качестве работ, скрываемых в ходе выполнения последующих работ (акты на скрытые работы).

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства передачи ответчику исполнительной документации, подтверждающей выполнение работ по актам КС-2, КС-3 N 1 от 31.01.2016 г.

В силу п. 3.3. договора надлежащим предъявлением работ к приемке считается направление полного пакета документов, свидетельствующих о качестве, объеме и стоимости выполненных работ, в т.ч. соответствующая исполнительная документация на выполненные работы.

Факт получения документов подтверждается соответствующей отметкой (штампом) ответчика на копии сопроводительного письма (п. 3.4. договора)

Однако истцом обязанность, предусмотренная п. 3.3. и 3.4 договора не исполнена.

Что касается соглашений о порядке взаиморасчетов, представленных ответчиком в качестве доказательства отсутствия задолженности перед истцом, датированных после 27.02.2017 г. (даты введения в отношении истца процедуры наблюдения по делу N А40-176135/16), то суд относится к ним критически, поскольку п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с момента введения процедуры наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования.

При вышеуказанных обстоятельствах, суд пришел к выводу об отказе истцу в удовлетворении требования о взыскании задолженности.

Что касается требования о взыскании 2 842 356 руб. 24 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, то оно также удовлетворению не подлежит, поскольку в удовлетворении требования о взыскании задолженности отказано, тогда как проценты за пользование чужими денежными средствами начислены на вышеуказанную сумму.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Работы, указанные в спорных формах КС-2, КС-3 от 31.01.2016 года были до подачи искового заявления частично приняты и оплачены АО "МСМ-5", что подтверждается формами, КС-2 N 1 от 17.05.2016, КС-2 N 2 от 17.05.2016, КС-2 N 5 от 31.07.2017, либо не выполнялись и не заявлялись Истцом к приемке.

Работы на сумму 38 603 957 (тридцать восемь миллионов шестьсот три тысячи девятьсот пятьдесят семь) руб. 00 коп. оплачены АО "МСМ-5", что подтверждается соглашениями о порядке взаиморасчетов на общую сумму 38 603 237 руб. 28 коп.

Работы на сумму 31 268 615 (тридцать один миллион двести шестьдесят восемь тысяч шестьсот пятнадцать) руб. 36 коп. не предъявлялись Истцом к приемке.

Приемка АО "МСМ-5" выполненных ООО "Строитель-5" работ осуществляется ежемесячно. Отчетный период начинается с первого дня текущего месяца и заканчивается последним днем (включительно) этого месяца, (п. 3.1. Договора).

Предъявление к приемке работ осуществляется до 20 числа отчетного периода путем передачи ООО "Строитель-5" Ответчику надлежащим образом оформленных акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2 (далее - форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (далее - форма N КС-3) в количестве 3-х (трех) экземпляров и один экземпляр на электронном носителе. Под надлежащим оформлением понимается подписание каждого экземпляра форм NКС-2, NКС-3 уполномоченным представителем ООО "Строитель-5" с проставлением печати.

Одновременно с предъявлением акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 за отчетный период ООО "Строитель-5" должно передать АО "МСМ-5" исполнительную документацию (с приложением паспортов, сертификатов на использованные материалы и оборудование, необходимых документов, подтверждающих их закупку/получение, в т.ч товарно-транспортные накладные), документы, свидетельствующие о качестве работ, скрываемых в ходе выполнения последующих работ (акты на скрытые работы), (п. 3.2. Договора).

Факт получения документов подтверждается соответствующей отметкой (штампом) АО "МСМ-5" на копии сопроводительного письма, (п.3.4. Договора)

КС-2, КС-3 от 31.01.2016 года на общую сумму 69 872 572 руб. 00 коп. в АО "МСМ-5" не передавались, частично работы были приняты и оплачены АО "МСМ-5" на основании КС-2 N 6 от 31.07.2017, в материалах дела отсутствуют документы свидетельствующие о передаче форм КС-2, КС-3 от 31.01.2016 года, а также исполнительной документации в адрес АО "МСМ-5", что является нарушением п. 3.2. Договора (порядок приемки - отсутствует сопроводительное письмо, квитанция о почтовом направлении ).

Истец не доказал факт передачи спорных КС-2, КС-3 АО "МСМ-5", на формах КС-2, КС-3 также отсутствуют отметки, свидетельствующие о передаче АО "МСМ-5" всех необходимых документов согласно п.3.2. и п. 3.4. Договора.

Формы КС-2, КС-3 содержат подпись генерального директора и печать ООО "Строитель-5", а также подписи двух лиц: ЯМ. Черняховского и А. Злобина.

А. Злобин не является сотрудником АО "МСМ-5", Черняховский Я.М. не уполномочен АО "МСМ-5" на прием корреспонденции и подписание форм КС-2, КС-3, в материалах дела отсутствует доверенность подтверждающая такие полномочия.

Таким образом факт предоставления форм КС-2, КС-3 АО "МСМ-5" для приемки не подтверждается материалами дела.

Все работы, выполняемые субподрядными организациями АО "МСМ-5" сдаются Министерству обороны РФ, факт выполнения работ (срытых работ) фиксируется Федеральным казенным предприятием "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ", которое выполняет роль Заказчика. Подтверждением такого порядка могут служить имеющиеся в материалах дела документы (том 2 листы с 18 по 88) акты освидетельствования скрытых работ и схемы с привязкой места работ по укладке асфальта, выполняемого ООО "Грин-Компани МВКС", которые подписаны со стороны Федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ", АО "МСМ-5", ООО "Строитель-5", ООО "Грин-Компани МВКС".

Технология разработки грунта в отвал регулируется Сводом правил земляные сооружения, основания и фундаменты актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87. Посредством техники (бульдозер, экскаватор) собирается грунт в отвал. В целях определения объема грунта производится его геодезический обмер отвала.

Представленные в материалы дела документы (т.3 л.д. 21, 32) не содержат подписи должностных лиц Федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ" подтверждающих объемы подлежащего к вывозу грунта; схемы не содержат привязки к месту / объекту.

В материалах дела отсутствуют документ подтверждающие работу бульдозеров и экскаваторов на объекте, без которых выполнение работ невозможно, а также документы, свидетельствующие об утилизации грунта.

Кроме того, если рассматривать объем отвалов, том 3 лист дела 21 и 32, то он составил всего 52 538,02 мЗ, вместо заявляемых к приемке в КС-2, КС-3 119 000 мЗ. Также Истцом не учтено, что из объема 119 000 мЗ, 36 386 мЗ уже приняты АО "МСМ-5" на основании КС-2 N 1 от 17.05.2016, КС-2 N 6 от 31.07.2017 года.

В виду отсутствия в документах привязки к местности и невозможности его определения считаем, что данные документы не могут являться надлежащими доказательствами по делу.

Данные документы не свидетельствуют о факте выполнения работ.

Также в материалах дела отсутствуют исполнительные геодезические схемы отражающие состояние места нахождения отвала с указанием его объема, так и исполнительные геодезические схемы после вывоза грунта из отвала.

Из имеющихся в материалах дела документов представленных Истцом в качестве исполнительной документации доказывающей вывоз грунта (том 3 лист дела 22 и 34) следует, что ООО "МегаТрансСтрой" вывезло 14 894 мЗ, однако Акты выполненных работ говорят о значительно большем объеме.

Материалами дела не подтверждено выполнение работ ООО "МегаТрансСтрой".

По утверждению Истца его субподрядчиками выполнено работ по ямочному ремонту асфальта на площади 8 493м2, тогда как АО "МСМ-5" поручало ООО "Строитель-5" выполнить работы на площади 6 890м2 иных площадей для выполнения ямочного ремонта не имелось физически.

Из анализа представленных ООО "Строитель-5" документов КС-2, актов выполненных работ следует их противоречивость друг другу (не понятно какая именно субподрядная организация выполняла работы и выполняла ли вообще) и отсутствует исполнительная документация.

Формы КС-2 N 6 на сумму 4 149 870, N 4 на сумму 5 830 000 - были приняты и оплачены АО "МСМ-5", что подтверждается подписанными между АО "МСМ-5" и ООО "Строитель-5" формами КС-2 N 6 от 30.07.2017, N 1 от 17.05.2016 года, N 2 от 17.05.2016 года.

К письму не была приложена исполнительная документация, в пункте 7 приложения к письму указана только копия расписки исп. документации без самой документации.

Довод Истца о зачетах не относится к предмету настоящего спора, зачеты проводились на основании обязательства АО "МСМ-5" по оплате форм КС-2 N 2 от 17.05.2016 года, КС-2 N 6 от 31.07.2017 года и не могут повлиять на требования, заявленные Истцом по КС-2 от 31.01.2016 года.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2018 по делу N А40-205841/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев