Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2018 г. N 06АП-2206/18

г. Хабаровск

08 июня 2018 г.

А73-19749/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Вертопраховой Е.В., Тищенко А.П.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Абрамовым Д.А.

при участии в заседании:

от Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края: Кулумбегова К.И., представителя по доверенности от 15.12.2016 N 12;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: не явились;

от Федеральной антимонопольной службы: не явились;

от Краевого государственного бюджетного учреждения "Комсомольская-на-Амуре набережная реки Амур": не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 05.03.2018 по делу N А73-19749/2017

Арбитражного суда Хабаровского края, принятое судьей Маскаевой А.Ю.

по заявлению Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю; Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения и предписания

третье лицо: Краевое государственное бюджетное учреждение "Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур"

УСТАНОВИЛ:

Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края (далее - заявитель, Комитет, уполномоченный орган) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю, (далее - УФАС по Хабаровскому краю) от 11.09.2017 N 7/6982 об отказе в рассмотрении жалобы ООО "Больверк" и признании недействительными пунктов 2-4 решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 13.09.2017 по делу N К-1198/17.

К участию в деле в привлечено Краевое государственное бюджетное учреждение "Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амур" (далее - заказчик).

До принятия судебного акта по существу, Комитет в порядке статьи 49 АПК РФ отказался от требования к УФАС по Хабаровскому краю.

Решением суда от 13.03.2018 производство по делу в части требования к УФАС по Хабаровскому краю на основании статьи 150 АПК РФ прекращено ввиду отказа заявителя по делу от данного требования в соответствии с положениями статьи 49 АПК РФ; требования о признании незаконными пунктов 2 - 4 решения антимонопольного органа от 13.09.2017 и предписания от 18.09.2017 N Г3/1290- 2 удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, ФАС России заявила апелляционную жалобу, в которой просила его отменить и принять новое решение об удовлетворении требований.

По мнению апеллянта, имело место нарушение норм процессуального права, выразившееся в рассмотрении дела с нарушением правил подсудности. Кроме этого, вывод суда об отсутствии в действиях Комитета нарушения части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 44-ФЗ) не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании второй инстанции представитель Комитета не признал позицию заявителя жалобы, указав на законность и обоснованность принятого судебного акта по основаниям, указанным в отзыве.

В судебное заседание апелляционной инстанции иные лица, участвующие в деле, извещенные в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", явку своих представителей не обеспечили.

Исследовав материалы дела, обсудив обоснованность доводов жалобы и отзыва, заслушав пояснения представителя Комитета, апелляционный суд приходит к выводу об отклонении заявленной жалобы в силу следующего.

Как видно из материалов дела, 18.08.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Комитетом государственного заказа Правительства Хабаровского края размещена документация о проведении электронного аукциона на выполнение строительных работ по объекту "Реконструкция набережной реки Амур в г.Комсомольске-на-Амуре, 2,8 км".

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 05.09.2017 заявка ООО "Больверк" признана несоответствующей требованиям документации об аукционе, Закону N 44-ФЗ, в связи с тем, что в заявке общества содержится устав в недействующей редакции.

Данный участник обжаловал действия заказчика в антимонопольный орган, который решением от 13.09.2019 жалобу ООО "Больверк" признал необоснованной (пункт 1), но пришел к выводу, что в действиях заказчика и уполномоченного органа установлено нарушение части 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ, выразившееся в неправомерном указании в документации об аукционе, требований, предусмотренных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570, в связи с чем необходимо выдать предписание (пункты 2, 3, 4).

13.09.2017 в адрес уполномоченного органа, заказчика и аукционной комиссии в целях устранения выявленных нарушений антимонопольным органом выдано предписание N ГЗ/1290-2.

Не согласившись с данным решением и предписанием, Комитет обратился в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии совокупности этих условий. С данным выводом соглашается и апелляционный суд в силу следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 данного Закона заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59).

В соответствии со статьей 63 Закона N 44-ФЗ извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе. В извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются: 1) адрес электронной площадки в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет"; 2) дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в таком аукционе в соответствии с частью 2 статьи 67 настоящего Федерального закона; 3) дата проведения такого аукциона в соответствии с частью 3 статьи 68 настоящего Федерального закона. В случае, если дата проведения такого аукциона приходится на нерабочий день, день проведения такого аукциона переносится на следующий за ним рабочий день; 4) размер обеспечения заявок на участие в таком аукционе; 5) преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28-30 настоящего Федерального закона; 6) требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1 и частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 64 Закона определено, что документация об аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

В силу подпункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно подпункту 2 части 1 этой статьи, если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Согласно части 3 указанной нормы не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Федеральным законом N 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, согласно пункту 4.4.1 проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе, подрядчик обязан в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление Правительства N 570).

По мнению антимонопольного органа, положения данного Постановления Правительства не применены к спорным отношениям и нарушают часть 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ.

Статья 110.2 Закона N 44-ФЗ определяет особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, и контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства.

Частью 2 названной статьи предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Таким образом, данная норма закона носит отсылочный характер и определяет возможность органа исполнительной власти установить соответствующий перечень видов работ.

Виды работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам утверждены Постановлением Правительства N 570, в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 которого, возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке.

Арбитражным судом установлено, что заказчик в проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе, определил, что подрядчик обязан в соответствии с названным Постановление самостоятельно без привлечения других лиц выполнить виды и объем работ, предусмотренные в Приложении 2 к контракту, которые исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении составляют не менее 15 % цены контракта.

Таким образом, Комитет и заказчик обоснованно установили, что часть работ (не менее 15%), подрядчик обязан будет выполнить лично из числа работ.

При этом арбитражный суд верно указал, что заказчик, являясь бюджетным учреждением и заключая гражданско-правовые договоры, обоснованно руководствовался требованиями названного Постановления в силу совокупного анализа его норм с положениями Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что в данном случае антимонопольный орган не доказал того факта, что спорное условие документации включено для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений определенному хозяйствующему субъекту.

Следовательно, это требование к участникам закупки не могут рассматриваться как нарушающее действующее законодательство.

Данная правовая позиция изложена Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243.

Довод апеллянта о нарушении норм процессуального права, выразившихся в рассмотрении дела с нарушением правил подсудности, отклоняется апелляционным судом, поскольку с учетом конкретных обстоятельств дела (принятие первоначально заявления с соблюдением правил о подведомственности и подсудности) рассмотрение дела по существу в данном случае соответствует целям эффективного правосудия, привело к процессуальной экономии и своевременному восстановлению нарушенного права заявителя.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13.03.2018 по делу N А73-19749/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова А.П. Тищенко