Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 09АП-18658/18

г. Москва

30 мая 2018 г.

Дело N А40-199063/17

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МСК ЭГИДА" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.02.2018 по делу N А40-199063/17, принятое судьей Картавой О.Н. (3-1880)

по иску ООО "МСК Эгида" к ответчику ЗАО "Моспромстройинжиниринг" о взыскании 3 093 108, 47 руб.

при участии:

от истца: Борисенко Ю.Ю. по доверенности от 12.09.2017,

от ответчика: Николаева А.Н. по доверенности от 31.08.2017, Мамедов М.М. на осн. решения от 26.03.2018.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МСК Эгида" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ответчику ЗАО "Моспромстройинжиниринг" с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании суммы основного долга по Договору подряда N ПЦ-03 от 14.10.2015 в размере 2 713 889 руб. 33 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2018 по делу N А40-199063/17, в иске отказано.

С решением не согласился истец ООО "МСК Эгида", подал апелляционную жалобу, в которой просит, отменить решение и принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя, выводы суда не соответствуют материалам дела.

Истец поддержал доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2018 по делу N А40-199063/17 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 14.10.2015 между ответчиком (Генподрядчиком) и истцом (Подрядчиком) заключён Договор подряда N ПЦ-03 (далее Договор) на выполнение истцом иными силами из собственных материалов общестроительных и отделочных на Объекте: "Перинатальный центр в г. Наро-Фоминск по адресу: М.О. Наро-Фоминск, ул. Калинина".

С 20.10.2015 истец приступил к выполнению на Объекте в рамках Договора работ, оговоренных Сторонами в Приложении N 1 к Договору, по кирпичной кладке на этажах и кровле на сумму 552 030 руб. и устройству перегородок из ПГП влагостойкая на 4,5 этажах и в пищеблоке на сумму 2 541 078, 47 руб. Общая сумма выполнения составила 3 093 108, 47 руб.

Результат выполненной работы ответчик принял, ответственными представителями Генподрядчика, Заказчика, Авторского и Технического надзора подписаны акты освидетельствования скрытых работ. Объём и стоимость выполненных работ подтверждается подписанными в одностороннем порядке актом формы КС-2 и справкой формы КС-3, в которых виды, цена работ соответствуют Приложению N 1 к Договору.

Факт выполнения данных работ истцом также подтверждается протоколами производственных совещаний ответчика по вопросу строительства Объекта, проводимых ответчиком на Объекте еженедельно, в которых ответчик давал указания истцу, а именно: приступить к выполнению работ, увеличить число каменщиков, завершить кирпичную кладку и т.п. (протоколы N N 1, 2, 3, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17. 18, 19, 1 от 22.12.15).

Объект построен и эксплуатируется, что подтверждается заключением Главстройнадзора Московской области от 10.05.2017 N 01-29-069300-8-01 о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов, иных правовых актов и проектной документации. Данное обстоятельство подтверждает, что весь объем работ и их результат принят ответчиком и имеет потребительскую ценность.

Между тем, ответчик в нарушение пп. 4.6 и 6.6 Договора, без объяснения причин и, не дав мотивированного отказа, формы КС-2 и КС-3 на данные работы подписать и оплатить уклонился.

Ответчик выполненные истцом работы принял, замечаний по качеству, цене и их видам не предоставил. Между тем, в нарушение условий Договора по некоторым выполненным работам ответчик уклонился от подписания форм КС-2 и КС-3, мотивированного отказа не представил, работы в установленный договором срок не оплатил. На претензию истца ответа в нарушение п.12 Договора не направил.

Истец считает, что, получив формы КС-2, КС-3 ответчик в силу ст. ст. 720, 753 ГК РФ и пунктов 4.6, 6.6 Договора обязан был либо их подписать, либо предоставить мотивированный отказ. Поскольку возражения в отношении объёма и качества выполненных работ ответчиком не заявлены и результат работ принят ответчиком, истец полагает обоснованным требование по оплате данных работ.

В доводах истца существуют противоречия. По данным Акта сверки взаимных расчетов за период 2016 между Истцом и Ответчиком, задолженность ЗАО "Моспромстройинжиниринг" перед ООО "МСК Эгида" по Договору составляет 1 618 234,08 рублей. По каким-либо иным работам на сумму 3 093 108,47 рублей за декабрь 2016 у сторон претензий друг к друг на конец декабря 2016 не было.

Требования о взыскании суммы 1 618 234,08 рублей Истец заявил в рамках дела А40-199114/17. Никакой дополнительный объем работ по Договору Истцу не заказывался, Истцом не выполнялся и оплате со стороны ЗАО "Моспромстрой инжиниринг" не подлежит.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что исковые требования по заявленным истцом основаниям являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Так, между обществом ЗАО "Моспромстройинжиниринг" (Генподрядчик) и обществом "МСК Эгида" (Подрядчик) 14.10.2015 заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ N ПЦ-03. К указанному договору подряда сторонами было заключено дополнительное соглашение N 1.

В соответствии с п. 2 рассматриваемого Договора Подрядчик обязался выполнить общестроительные и отделочные работы на объекте: "Перинатальный центр в г. Наро-Фоминск по адресу: МО г. Наро-Фоминск, ул. Калинина" в соответствии с проектной документацией, проекта производства работ (ППР), техническими свидетельствами.

Согласно п. 2.1 Договора оплате подлежат фактические объемы работ, выполненные в соответствии с условиями Договора.

В соответствии с п. 3.2 срок начала работ 20 октября 2015, срок окончания работ 19 октября 2016.

Генподрядчик письмом от 09.12.2016 N НФ-287/С запросил в срок до 15.12.2016 предъявить "финальное" выполнение работ за декабрь 2016 года для согласования объемов и проверки исполнительной документации, а также в срок до 15.12.2016 предоставить Акт приемки выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

ООО "МСК Эгида" 31.12.2016 представлены подписанные без замечаний:

- Акт сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 N 5 за декабрь 2016 и Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 5 за декабрь 2016, с выполненным объемом по строительству "Перегородок гипсобетонных пазогребневых толщиной 100 мм (влагостойкая), производство КНАУФ"

-9 435,90 метров квадратных, "Перегородка кирпичная толщ. 120 мм из полнотелого кирпича М100 на цем песч. растворе" -1 340 метров квадратных.

В судебном порядке указанные документы с заявленными объёмами работ не оспорены.

По результатам 2016 года подписан двухсторонний Акт сверки взаиморасчетов.

Таким образом, выполненных и предъявленных к оплате в мае 2017 года обьемов работ по Акту КС-2 N 6 за декабрь 2016 не имелось.

Договором, стороны установили порядок фиксации объемов выполненных работ и порядок оплаты.

В соответствии с п. 5.32 раздела 5 "Права и обязанности Подрядчика" Договора, Подрядчик обязан ежемесячно, в период с 23 по 25 числа отчетного месяца предоставлять на рассмотрение Генподрядчику Акт приемки выполненных работ по форме КС-2, с визой ответственного представителя Генподрядчика и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КСЗ. К формам КС-2, КС-3 Подрядчик прикладывает сметный расчет с расшифровкой объемов выполненных работ по рабочей документации.

В случае расхождения сметного расчета фактическому выполнению, Стороны осуществляют его корректировку без увеличения предельной стоимости работ, определенной п. 2.1 Договора. При выполнении соответствующих работ к формам КС-2, КС-3 прикладываются в трех экземплярах комплект исполнительной документации, акты скрытых работ, отчет о расходе давальческих материалов, документы, подтверждающие качество использованных материалов и оборудования (заверенные производителем, либо органом выдавшим этот сертификат, копии сертификатов соответствия, паспортов качества, гигиенических сертификатов или санитарно-эпидемиологических заключений, отчеты о проведенных испытаниях, исполнительные схемы и проч.).

В разделе 6 "Порядок сдачи и приемки выполненных работ" Договора, в пункте 6.1 указано, что приемка выполненных работ производится сторонами ежемесячно.

В соответствии с п. 6.2 Договора перед предъявлением к сдаче месячных объемов работ ответственные представители Подрядчика и Генподрядчика в срок до 23 числа отчетного месяца подписывают акт объемов выполненных работ за отчетный период.

В соответствии с п. 6.3 Договора на основании оформленного Сторонами акта обьемов выполненных работ за отчетный период Подрядчик составляет Акт о приемке выполненных работ (по форме N КС -2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3) в количестве не менее 3-х экземпляров, из расчета два экземпляра для Генподрядчика.

В соответствии с п. 6.4 Договора перед сдачей выполненных работ Подрядчик подтверждает у ответственного представителя Генподрядчика на объекте фактически выполненные объемы работ указанные в Акте приемки работ (по форме N КС-2).

Таким образом, Стороны договорились о порядке приемки работ, дополнительного соглашения об изменении порядка приемки работ не заключалось.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Следовательно, выводы о выполнении работ могут быть основаны исключительно подписанных на объекте строительства Актах приемки выполненных работ КС-2, КС-3, что должно гарантировать надлежащую приёмку работ и исключение случаев приёмки работ ненадлежащего качества или невыполненных работ-.

Однако, в нарушение условий Договора, Апеллянт предъявляет объемы выполненных работ на основании проектной документации от 09.08.2013, изготовленной по заказу общества Энка ИншаатВеСанайи А. III., протоколов совещаний и электронной переписки с должностными липами ЗАО "Моспромстройинжинирииг".

В материалах дела имеются Протоколы совещаний, которые указывают на необходимость выполнения работ, а также своевременное и полное предоставление исполнительной документации, при этом пи в одном протоколе совещаний не указано на количество и объем выполнения.

Так, например, в Протоколе совещания N 11 указано: ООО "МСК Эгида": 1) Представить ежемесячный график выполнения работ по устройству перегородок до 25.11.2015, 31.10.2015, 27.10.2015, 23.10.2015); 2) закончить кирпичную кладку на кровле до 01.12.2015. Аналогичные сведения отражены во всех имеющихся в материалах дела протоколах совещаний.

Таким образом, протоколы совещаний не могут служить доказательством выполнения работ по Акту выполненных работ КС-3 N" 6 за декабрь 2016.

Относительно электронной переписки с начальником сметно-договорного отдела Горшковой И.А. и Маруниным А. за 2016 и 2017 годы, сообщается следующее.

Ведомости с подтвержденными на объекте, выполненными работами, в количестве 2-х экземпляров оригиналов для Генподрядчика, подписанные на строительном объекте уполномоченным должностным лицом организации, направляются в ЗАО "Моспромстройинжинирииг" с сопроводительным письмом нарочно, либо ценным письмом.

Направление документов, подлежащих оплате, либо подтверждающих выполненный объем работ, по электронной почте, не предусмотрено в документообороте организации. В этой связи, ссылка Истца о надлежащем уведомлении, путем направления ведомости по электронной почте противоречит фактическим обстоятельствам.

Акты освидетельствования скрытых работ за 2015 год объемов не предусматривают фиксацию в виде квадратных метров, а указывают на место осуществления работ по проекту и материал из которого изготавливается объект.

Фиксация объема в метрах квадратных предусмотрена в Актах сдачи приемки работ КС-2.

Работы фактически не могли быть исполнены.

Предоставление спорного Акта N 6 противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку в декабре 2016 года кирпичной кладки стен не могло быть произведено, поскольку в декабре 2016 года уже были сданы фасады, производились отделочные работы (Акт приемки фасада здания от 30.12.2016) и необходимость в кладке стен у Генерального подрядчика отсутствовала.

Также работы не могли быть выполнены в мае 2017 года, так как 10.05.2017 года объект был введен в эксплуатацию.

Также судом первой инстанции мотивированно установлено, что никакой дополнительный объем работ по Договору не заказывался, Истцом не выполнялся и оплате со стороны ЗАО "Моспромстройинжиниринг" не подлежит.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, само по себе заявление участника процесса о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2018 по делу N А40-199063/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк