Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2018 г. N 15АП-4563/18

город Ростов-на-Дону

01 июня 2018 г.

дело N А32-47339/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей О.Ю. Ефимовой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от АО "НЭСК": Набокова Е.Н., паспорт, по доверенности от 30.12.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.02.2018 по делу N А32-47339/2017 (судья Нигоев Р.А.) по заявлению акционерного общества

"Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "НЭСК-электросети", общества с ограниченной ответственностью "Городская управляющая компания - Краснодар", общества с ограниченной ответственностью "Риф-К" о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - заявитель, АО "НЭСК") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - заинтересованное лицо, управление) о признании недействительным решения от 21.09.2017 по делу N 98/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены акционерное общество "НЭСК-электросети", общество с ограниченной ответственностью "Городская управляющая компания - Краснодар", общество с ограниченной ответственностью "Риф-К".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.02.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, АО "НЭСК" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что состав комиссии УФАС неоднократно менялся на протяжении периода ее работы (26.04.2017, 20.07.2017), приказы о замене членов комиссии, изменении ее состава не издавались, копии приказов в адрес общества не направлялись; в отсутствие председателя комиссии Иващенко И.В. его обязанности исполняла Дегтярева Р.В. - лицо, не утвержденное в установленном законом порядке.

В судебное заседание не явились представители Краснодарского УФАС и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В силу статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие Краснодарского УФАС и третьих лиц.

От Краснодарского УФАС в суд поступил отзыв, в котором указано на законность решения суда.

Представитель АО "НЭСК" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить требования общества.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 21.09.2017 по делу N 98/2016 в действиях АО "НЭСК" установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов ООО "РИФ-К", в связи с нарушением порядка п. 15 Правил N442 путем введения режима полного ограничения потребления электрической энергии на объекта - "нежилое помещение", расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Володи Головатого, 317, в связи с отсутствием надлежащего уведомления ООО "РИФ-К" о предстоящем введении режима ограничения потреблении электрической энергии на объекте (28.11.2016).

Пунктом 2 решения определено предписание АО "НЭСК" не выдавать ввиду возобновления режима электропотребления на объекте - "Нежилое помещение", расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Володи Головатого, 317.

Согласно пункту 3 решено передать материалы дела N 89/2017 по факту нарушения АО "НЭСК" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В решении указано, что между ООО "Риф-К" и АО "НЭСК" заключен и действует договор энергоснабжения N 1198 от 01.08.2013, в соответствии с которым точкой поставки электроэнергии является "Нежилое помещение", расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Володи Головатого, 317.

21.09.2016 сотрудниками АО "НЭСК-электросети" при проведении проверки в соответствии с п. 167Основных положений N 442 проведена проверка на объекте ООО "Риф-К".

По итогам проведенной проверки АО "НЭСК-электросети" составлен Акт от 21.09.2016 N 002060 о неучтенном потреблении электроэнергии. Акт подписан Созаевым М.С.

21.09.2016 в присутствии Созаева М.С. составлен акт вывода из расчетов узла учета электроэнергии. В тот же день составлено предписание от 21.09.2016 N 002040, которое вручено и подписано Созаевым М.С.

В связи с выявлением факта неучтенного потребления электроэнергии по Акту, АО "НЭСК-электросети" составлен расчет потребленной электроэнергии за период с 07.02.2016 (дата когда техническая проверка должна была быть проведена) по 21.09.2016 (дата составления акта) по величине максимальной разрешенной мощности (5 кВт) и количеству часов в расчетном периоде (5448 часов). Объем безучетно потребленной электроэнергии составил 24314 кВт/ч.

АО "НЭСК" после получения Акта и расчета к нему выставило потребителю счет на оплату в размере 200563,67 рублей, а также уведомило, что в случае неисполнения требований по оплате возникшей задолженности по Акту, АО "НЭСК" вынуждено будет инициировать введение полного ограничения режима электропотребления.

По причине неоплаты образовавшейся задолженности АО "НЭСК" по Акту, в отношении ООО "Риф-К" АО "НЭСК" инициировало введение полного ограничения режима электропотребления на объекте, а именно - составлено уведомление об ограничении режима электропотребления от 14.11.2016 N 23.

Согласно уведомлению от 14.11.2016 N 23 ООО "Риф-К" в случае неоплаты образовавшейся задолженности и аванса в срок до 24.11.2016 необходимо самостоятельно ввести ограничение режима потребления электроэнергии на объекте.

В случае неоплаты задолженности и аванса до 27.11.2016 АО "НЭСК" вынуждено ввести полное ограничение режима электропотребления без дополнительного уведомления.

Также в адрес АО "НЭСК-электросети" направлен корешок уведомления - заявки N 7809/1КО от 14.11.2016 о введении с 28.11.2016 режима полного ограничения потребления электрической энергии на объекте.

Согласно акту о введении ограничения режима потребления электроэнергии на объекте 28.11.2016 введено полное ограничение электропотребления.

В свою очередь, из представленных на заседании комиссии по делу N 89/2017 документов следует, что заявитель не был уведомлен о предстоящем ограничении режима электропотребления на объекте.

Согласно копии уведомления от 14.11.2016 N 23 заявитель отказался от подписи на уведомлении о его получении.

Отметка АО "НЭСК" на уведомлении от 14.11.2016 N 23 отказа от подписи заявителя о его получении не является надлежащим способом уведомления о предстоящем введении режима ограничения потребления электроэнергии на объекте.

Также в рамках рассмотрения дела со стороны АО "НЭСК" не представлены документы, подтверждающие, что уведомление от 14.11.2016 N 23 направлено в адрес ООО "Риф-К" заказным почтовым отправлением.

Таким образом, АО "НЭСК" нарушен порядок введения режима ограничения потребления электроэнергии на объекте ООО "Риф-К".

Считая незаконным решение Краснодарского УФАС, АО "НЭСК" оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Наличие данных условий недействительности решения и предписания антимонопольного органа не подтверждено материалами дела.

АО "НЭСК" в соответствии с решением РЭК-ДЦиТ КК от 18.10.2006 N 45/2006-Э "О согласовании границ зон деятельности гарантирующих поставщиков" осуществляет деятельность на территории Краснодарского края в качестве гарантирующего поставщика, в границах зоны деятельности на территории Краснодарского края.

Таким образом, АО "НЭСК" занимает доминирующее положение на рынке услуг энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) в границах балансовой принадлежности электрических сетей в соответствующих точках поставки, в том числе МО г. Краснодар, с долей 100%.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 2 "Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии", утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442) ограничение режима потребления электрической энергии вводится при нарушении своих обязательств потребителем, выразившихся в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа, а для граждан-потребителей за 2 расчетных периода, либо к образованию задолженности потребителя перед энергосбытовой, энергоснабжающей организацией или производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке, в размере, установленном в договоре.

Согласно пункту 7 Правил N 442 Инициатор введения ограничения не позднее чем за 10 дней до заявляемой им даты введения ограничения режима потребления направляет исполнителю уведомление о необходимости введения ограничения режима потребления

В силу пункта 15 Правил N 442 введение ограничения режима потребления в связи с наступлением обстоятельств, указанных в абзацах втором и третьем подпункта "б", подпункте "д" пункта 2 настоящих Правил, осуществляется в следующем порядке:

а) обязательное предварительное письменное уведомление потребителя о планируемом введении ограничения режима потребления (подписывается инициатором введения ограничения или сетевой организацией, если по ее инициативе вводится ограничение режима потребления, и вручается потребителю под расписку либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) с указанием:

размера задолженности по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям;

даты предполагаемого введения частичного ограничения режима потребления, которая не может наступить ранее истечения 10 дней со дня получения уведомления потребителем;

даты полного ограничения режима потребления, подлежащего введению в случае невыполнения потребителем требования о погашении задолженности в указанном в уведомлении размере после введения частичного ограничения.

Таким образом, Краснодарское УФАС пришло к обоснованному выводу о том, что АО "НЭСК" было допущено нарушение порядка введения режима ограничения потребления электроэнергии на объекте ООО "Риф-К", поскольку АО "НЭСК" не представлены документы, подтверждающие, что уведомление от 14.11.2016 N 23 направлено в адрес ООО "Риф-К" заказным почтовым отправлением, как и доказательств вручения уведомления нарочно, поскольку отметка АО "НЭСК" на уведомлении от 14.11.2016 N 23 отказа от подписи заявителя о его получении не является надлежащим способом уведомления о предстоящем введении режима ограничения потребления электроэнергии на объекте.

Оспаривая решение УФАС, АО "НЭСК" ссылается на допущенные управлением процессуальные нарушения, выразившиеся в необоснованном рассмотрении дела различными лицами, не указанными в приказе о формировании комиссии по делу N 89/2017.

Согласно ч. 12 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

Согласно ч. 2 ст. 40 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа.

Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, комиссия антимонопольного органа руководствуется Федеральным законом от 26.07.2006 135-ФЗ "О защите конкуренции",

Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22 декабря 2006 г. N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" утверждены формы документов, которые направляются в адрес лиц участвующих в деле.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 мая 2012 г. N 339 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" не установлена обязанность по направлению процедурных приказов о внесении изменений в состав комиссии по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, нормами действующего законодательства не установлена обязанность по направлению процедурных приказов о внесении изменений в состав комиссии по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также протоколов заседания комиссии в адрес лиц участвующих в деле.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства рассмотрения дела N 89/2017.

Приказом руководителя Краснодарского УФАС России Дегтяревой Р.В. от 09.03.2017 N 68 в отношении АО "НЭСК" возбуждено дело N89/2017 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно приказу в состав комиссии входят члены комиссии: Цуканов-Лубяницкий Г.В. - ведущий специалист-эксперт отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи; Блинов Е.И. - специалист - 1 разряда отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции, Коробкина О.Р. - главный специалист-эксперт отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи; Войченко Е.Г. - заместитель начальника отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи; Иващенко И.В. - заместитель руководителя, начальник отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи -председатель комиссии (далее - состав комиссии) (л.д. 117 том 1).

Приказ о возбуждении дела N 89/2017 направлен в адрес АО "НЭСК" по средствам почтовой связи.

В соответствии с ч. 13 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле.

Определением от 23.03.2017 N 5670/6 назначена дата рассмотрения дела -26.04.2017 в 10:45 ч.

В ходе рассмотрения дела были изданы приказы о внесении изменений в состав комиссии по рассмотрению дела N 89/2017 о нарушении антимонопольного законодательства.

Приказом от 21.04.2017 N 153 о внесении изменений в состав комиссии по рассмотрению дела N 89/2017 о нарушении антимонопольного законодательства, на дату рассмотрения дела N89 (т.е. 26.04.2017) председателем комиссии по рассмотрению дела назначена Дегтярева Р.В.

26.04.2017 на заседании комиссии по рассмотрению дела N 89/2017 вынесены определения об отложении рассмотрения дела и о продлении рассмотрения дела N 89/2017. Председателем комиссии по рассмотрению дела N89/2017 на дату 26.04.2017 являлся - руководитель Управления - Дегтярева Р.В.; членами комиссии являлись: Войченко Е.Г. - заместитель начальника отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи, Коробкина О.Р. - главный специалист-эксперт отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи, Блинов Е.И. - специалист - 1 разряда отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции.

Данный факт подтверждается протоколом заседания комиссии от 26.04.2017 по делу N 89/2017, подписанным председателем комиссии - руководителем Краснодарского УФАС России - Дегтяревой Р.В. (л.д. 208-210 том 1).

Определением от 26.04.2017 N 8956/6 назначена дата рассмотрения дела N89/2017 - 30.05.2017 в 10:00 ч.

30.05.2017 комиссия в составе председателя Иващенко И.В. вынесла определение об отложении рассмотрения делана 20.07.2017.

13.07.2017 руководителем Управления издан приказ о внесении изменений в состав комиссии по рассмотрению дела N 89/2017 о нарушении антимонопольного законодательства: из состава членов комиссии исключен специалист 1 разряда отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Блинова Е.И.; в состав членов комиссии включен специалист-эксперт отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции - Блинова Е.И. (л.д. 205 том 1).

20.07.2017 на заседании комиссии по рассмотрению дела N 89/2017 вынесены определения об отложении рассмотрения дела и о продлении рассмотрения дела N 89/2017.

Председателем комиссии являлся - заместитель руководителя, начальник отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи - Иващенко И.В.; членами комиссии являлись: Блинов Е.И. и Цуканов-Лубяницкий Г.В.

Данный факт подтверждается протоколом заседания комиссии от 20.07.2017 по делу N 89/2017, подписанным председателем комиссии - заместителем руководителя Краснодарского УФАС России - И.В. Иващенко (л.д. 204 том 1).

С учетом приобщенного к материалам дела протокола от 20.07.2017 указание во вводной части определения от 20.07.2017 N 17488/6 об отложении рассмотрения дела N 89/2017, что председателем комиссии выступала Дегтярева Р.В., свидетельствует об опечатке, допущено при изготовлении печатного текста определения.

При этом определение подписано Иващенко И.В. в качестве председателя комиссии (л.д. 200 том 1).

Таким образом, при рассмотрении дела N 89/2017 Краснодарским УФАС не было допущено процессуальных нарушений, влекущих незаконность принятого решения от 21.09.2017.

Как указано, нормами действующего законодательства не установлена обязанность по направлению процедурных приказов о внесении изменений в состав комиссии по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также протоколов заседания комиссии в адрес лиц участвующих в деле.

При этом, суд учитывает, что представители АО "НЭСК" неоднократно знакомились с материалами дела N 89/2017, о чем имеется отметка в листе ознакомления с материалами дела.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм антимонопольного законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований общества, поскольку установленные ст. 201 АПК РФ основания для признания незаконным решения Краснодарского УФАС отсутствуют.

Таким образом, решение суда от 16.02.2018 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.02.2018 по делу N А32-47339/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева