Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2018 г. N 09АП-14210/18

г. Москва

06 июня 2018 г.

Дело N А40-158266/17

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Красновой Т.Б., Румянцева П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бегзи А.М.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Управления ФАС по г.Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2018 г. по делу N А40-158266/17 (120-1336) судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ПАО "МОЭК"

к Управлению ФАС по г.Москве

третье лицо: ООО "Доходный дом"

о признании незаконным и отмене постановления

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Казакевич Т.Д. по дов. от 23.63.2018, Казимиров М.С. по дов. от 26.02.2018;

от ответчика: Кадымов Ф.Ф. по дов. от 27.02,2018;

от третьего лица: Лукманова Е.О. по дов. от 31.05.2018;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 09.08.2017 г. N 4-9.21-149/77-17.

Решением арбитражного суда от 07.02.2018 г. заявленные требования удовлетворены, суд сделал вывод о недоказанности обстоятельств послуживших основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, Управление в апелляционной жалобе просит его отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований. Считает, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства дела.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что суд правильно применил нормы материального права.

ООО "Доходный дом" в апелляционной жалобе просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, изложили свою позицию, указанное в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "Доходный дом" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.2 ст.208 АПК РФ и ч.1 ст.30.3 КоАП РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 09.08.2017 г. по делу об административном правонарушении N 4-9.21-149/77-17 ПАО "МОЭК" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.9.21 КоАП РФ нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Исходя из приведенной нормы, ее диспозицией охватываются любые правонарушения, связанные с несоблюдением субъектами, поименованными в названной статье, правил подключения (технологического присоединения) к сетям коммунальной инфраструктуры.

ООО "Доходный Дом" обратилось в ПАО "МОЭК" с заявкой на подключение к системам теплоснабжения гостиницы с апартаментами, расположенными по адресу: г.Москва, Дмитровское шоссе, мкр.9 (далее - Объект), с подключаемой тепловой нагрузкой - 2, 335 Гкал/ч.

По данной заявке выдан договор N 10-11/16-471 и условия подключения N Т-УП1-01-160411/0, в которых определены диаметры и способы прокладки тепловых сетей в целях подключения Объекта.

Необходимость строительства тепловых сетей с использованием диаметров труб и с использованием способов прокладки, предусмотренных в условиях подключения N Т-УШ-01-160411/0 обосновывается: гидравлическим расчетом, справкой о параметрах, данными топографических схем и предварительной схемой подключения Объекта, которая предусматривает прокладку тепловой сети на участке от камеры 3224/2 до камеры 3224/1.

Необходимость прокладки данного участка сети, как в бесканальном, так и в канальном варианте обусловлена техническими и градостроительными актами, а именно "СП 124.13330.2012. Свод правил. Тепловые сети. Актуализированная редакция СНиП 41-02-2003" (утв. приказом Минрегиона России от 30.06.2012 N 280) и СНиП N41-105-2002 "Проектирование и строительство тепловых сетей бесканальной прокладки из стальных труб", в соответствии с которыми бесканальная прокладка проектируемых тепловых сетей предусмотрена при пересечении газонов, а канальная прокладка - при пересечении местных проездов, дворовых территорий, детских площадок.

В предварительной схеме подключения тепловая сеть, необходимая для подключения Объекта, пересекает как газон, так и местные проезды, пешеходные зоны, микротоннель - в связи с этим, в условиях подключения N Т-УШ-01-160411/0 предусмотрен как канальный, так и бесканальный способ прокладки.

Таким образом, условия подключения N Т-УШ-01-160411/0 подготовлены ПАО "МОЭК" в строгом соответствии с техническими и градостроительными нормами, а также законодательством в сфере теплоснабжения.

ООО "Доходный Дом" не согласилось с предложенными ПАО "МОЭК" условиями подключения, полагая, что существует техническая возможность осуществить подключение Объекта иным способом - менее затратным для ООО "Доходный Дом".

По смыслу Правил подключения к системам теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 г. N 307 (далее - Правила подключения), весь комплекс мероприятий по подключению объектов капитального строительства к системам теплоснабжения обеспечивается за счет платы за подключение, которая вносится после заключения договора. Таким образом, на этапе подготовки договора о подключении теплоснабжающая организация осуществляет подготовку условий подключения руководствуясь общедоступными источниками данных, а также сведениями, представленными заявителем, поскольку проведение проектных изысканий возможно только на этапе исполнения договора о подключении.

Заявка, по которой выдан договор о подключении N 10-11/16-471 аннулирован ООО "Доходный Дом".

В период с 01.11.2016 по 16.04.2017г.г. между ПАО "МОЭК" и ООО "Доходный Дом" осуществлялись переговоры об обоснованности выполнения технологических мероприятий в рамках подключения Объекта к системам теплоснабжения.

По результатам консультаций, проведенных между инженерами и проектировщиками ПАО "МОЭК" и ООО "Доходный Дом", заявителем 17 апреля 2017 г. подана новая заявка на подключение.

25 апреля 2017 г. письмом исх. N 25-04/17 ООО "Доходный Дом" представило в адрес ПАО "МОЭК" проектные решения (направлена схема прокладки тепловых сетей к зданию с указанием возможного варианта прокладки тепловой сети), по результатам рассмотрения которых ПАО "МОЭК" убедилось в возможности использования предлагаемого ООО "Доходный Дом" способа прокладки тепловой сети от другой камеры на другом участке территории.

В связи с представленными проектными решениями ПАО "МОЭК" в соответствии с новой заявкой подготовило условия подключения N Т-УШ-01-170413/3, в которых предусмотрен только бесканальный способ прокладки тепловой сети до точки подключения Объекта (при этом сама схема подключения изменена, тепловая сеть проходит по другому участку территории), а также изменен диаметр тепловой сети в связи с уменьшившейся нагрузкой (1,965 Гкал/ч).

В условиях подключения N Т-УП1-01-170413/3 предусмотрен только бесканальный способ прокладки в связи с тем, что на участке территории, где планируется строительство указанной тепловой сети, отсутствуют пешеходные зоны, местные проезды или иные объекты, которые вызывают необходимость использования канального типа прокладки тепловых сетей.

Таким образом, условия подключения N Т-УП1-01-170413/3 также подготовлены в строгом соответствии с техническими и градостроительными нормами. При этом ПАО "МОЭК" не имело возможности предусмотреть данные проектные решения при рассмотрении первой заявки на подключение, поскольку в распоряжении теплоснабжающей организации отсутствовали топографические схемы и иная техническая документация, на основании которых возможно предложить данные проектные решения.

Плата за подключение в договоре о подключении рассчитывается в соответствии с Основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 (далее -Основы ценнообразования), и Методическими указаниями по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 N 760-э (далее - Методические указания).

Согласно пункту 164 Методических указаний плата за подключение дифференцируется по диапазонам диаметров тепловых сетей и по типу прокладки тепловых сетей: подземная (канальная и бесканальная) или надземная (наземная).

Изменение цены в договоре N 10-11/17-384 по сравнению с договором N 10-11/16-471 обусловлено изменением типа прокладки участка тепловой сети. В свою очередь, способ прокладки участка тепловой сети изменился в соответствии с проектным решением, представленным ООО "Доходный Дом" заявитель предложил подключение по иной схеме на другом участке территории.

ПАО "МОЭК" в каждом выданном договоре предусматривало размер платы в строгом соответствии с Методическими указаниями и Основами ценообразования. Таким образом, нарушений законодательства РФ, в том числе, навязывания невыгодных условий со стороны ПАО "МОЭК" не допущено.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что то обстоятельство, что ООО "Доходный Дом" предложило иные проектные решения для подключения Объекта, не может являться основанием для привлечения ПАО "МОЭК" к административной ответственности, поскольку, во-первых, у ПАО "МОЭК" отсутствовали необходимые документы для разработки соответствующего решения, во-вторых, решение, предложенное ПАО "МОЭК", полностью соответствует всем строительным нормам и правилам. В этой связи изменение цены договора N 10-11/17-384 по сравнению с договором N 10-11/16-471 произошло из-за особенностей расчета платы за подключение.

Из изложенного следует, что ПАО "МОЭК" не навязывало ООО "Доходный Дом" невыгодные условий при заключении договора о подключении N 10-11/16-471.

Антимонопольный орган ошибочно возлагает на ПАО "МОЭК" обязанности по подготовке и направлению в адрес заявителя проектной документации на этапе подготовки договора о подключении.

Антимонопольный орган полагает, что на основании пунктов 36 и 37 Правил подключения теплоснабжающая организация обязана разработать проектную документацию и в соответствии с пунктом 14 Правил подключения направить её заявителю.

Между тем, данный вывод противоречит порядку технологического присоединения, установленного Правилами подключения.

Пункт 14 Правил подключения регулирует порядок и сроки выдачи договора о подключении заявителю и относится к разделу III Правил подключения "Порядок заключения договора о подключении".

Пункты 36 и 37 Правил подключения относятся к разделу IV - "Порядок исполнения договора о подключении". Сами пункты 36 и 37 содержат права исполнителя (теплоснабжающей организации) и обязанности заявителя.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что во-первых, пункты 36 и 37 не содержат положений, которые обязывают теплоснабжающую организацию подготавливать и направлять заявителю проектную документацию. Во-вторых, их действие относится к исполнению уже заключенного договора о подключении.

Ни в положениях пункта 14, ни в положениях пунктов 36 и 37 Правил подключения не содержится норм, обязывающих теплоснабжающую организацию направлять в адрес заявителя проектную документацию.

В соответствии с пунктом 28 Правил подключения мероприятия по фактическому подключению содержат, в том числе, подготовку и выдачу исполнителем условий подключения; разработку исполнителем проектной документации в соответствии с условиями подключения; осуществление исполнителем фактического подключения объекта к системе теплоснабжения.

Таким образом, только после подписания между сторонами договора о подключении стороны приступают к выполнению условий подключения, в том числе и разработке проектной документации. При этом данные мероприятия в полной мере обеспечивается за счет платы за подключение, то есть их исполнение на этапе подготовки договора невозможно в силу того, что договор о подключении еще не заключен, а плата за подключение не внесена заявителем.

Кроме того, даже на этапе исполнения договора о подключении обязанность теплоснабжающей организации по передаче проектной документации заявителю отсутствует.

Антимонопольный орган утверждает, что ПАО "МОЭК" не вправе по своей инициативе изменять способ прокладки тепловой сети.

Руководствуясь ошибочным утверждением о том, что теплоснабжающая организация обязана направлять в адрес заявителя проектную документацию, антимонопольный орган приходит к неверному выводу, что на этапе подготовки договора о подключении теплоснабжающая организация обязана определять точную схему подключения Объекта.

Согласно пунктам 27, 28 Правил подключения теплоснабжающая организация обязана выполнить мероприятия по созданию тепловых сетей до точки подключения Объекта. В соответствии с пунктом 32 Правил подключения, неотъемлемой частью договора о подключении являются условия подключения. В положениях приведенного пункта, как и в других пунктах Правил подключения, не предусмотрена необходимость закрепления в договоре точной схемы подключения Объекта.

При этом Московское УФАС России в Постановлении указывает, что теплоснабжающая организация не имеет права по своему усмотрению изменять способ прокладки тепловой сети.

Суд достоверно установил, что общество не изменяло способ прокладки тепловой сети по своему усмотрению, а руководствовался при подготовке условий подключения имеющимися инженерно-техническими решениями. В зависимости от данных решений определялась схема подключения объекта: в условиях подключения N Т-УП1-01-160411/0 - на одном участке территории, в условиях подключения Т-УП1-01-170413/3 - по иной схеме на другом участке территории. Исходя из схемы подключения в соответствии со строительными нормами и правилами, указанными выше, определяется способ прокладки тепловой сети (канальный, бесканальный или оба типа прокладки).

Кроме того, определение схемы подключения конкретного объекта к системам теплоснабжения осуществляется именно теплоснабжающей организацией с учетом требований, установленных частью 8 статьи 23 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), а именно: обеспечением надежности теплоснабжения потребителей; минимизацией затрат на теплоснабжение в расчете на каждого потребителя в долгосрочной перспективе; приоритетом комбинированной выработки электрической и тепловой энергии с учетом экономической обоснованности и др.

Из приведенных положений Закона о теплоснабжении и Правил подключения следует, что именно теплоснабжающая организация определяет схему подключения исходя из принципов экономичности, минимизации затрат и т.д.

Исходя из приведенных принципов, были подготовлены условия подключения N Т-УП1-01-160411/0. Тот факт, что ООО "Доходный Дом" предложило иное инженерно-техническое решение, в соответствии с которым удалось снизить затраты заявителя и которое было принято ПАО "МОЭК", не может свидетельствовать о навязывании со стороны ПАО "МОЭК" невыгодных условий договора о подключении.

Таким образом, антимонопольный орган вменяет ПАО "МОЭК" в вину действия, которые не просто не запрещены законом, а прямо отнесены к обязанностям теплоснабжающих организаций.

Факт нарушения законодательства со стороны ПАО "МОЭК" не доказан антимонопольным органом.

Согласно ст.26.1 КоАП РФ обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении, являются: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, за которые нормами КоАП РФ или закона субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Состав любого административного правонарушения должен содержать совокупность следующих элементов:

объект противоправного посягательства; субъект правонарушения (юридическое лицо);

объективная сторона (содержание правонарушения); субъективная сторона (наличие вины).

Отсутствие любого из указанных элементов свидетельствует об отсутствии состава административного правонарушения в целом, и, как следствие, отсутствии оснований для привлечения лица к административной ответственности.

Вместе с тем антимонопольным органом принято решение о привлечении ПАО "МОЭК" к административной ответственности в отсутствие как объективной, так и субъективной стороны правонарушения.

Объективная сторона вменяемого ПАО "МОЭК" правонарушения может быть признана сформированной, только если доказаны в совокупности: факт наличия в действиях правонарушителя деяния, запрещенного законом, наступление неблагоприятных последствий от содеянного и причинно-следственная связь между содеянным и наступившими неблагоприятными последствиями.

Антимонопольный орган не приводит ни одной нормы закона, которая была бы нарушена ПАО "МОЭК". В Постановлении даётся неверное толкование порядка технологического присоединения, указывается на необходимость совершения теплоснабжающей организацией действий, не предусмотренных законом.

Частью 2 ст.2.1 КоАП РФ установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но им не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд обоснованно исходил из того, что в материалы дела представлены документы и письменные пояснения, свидетельствующие о соблюдении ПАО "МОЭК" требований действующего законодательства. Общество не отказывало в заключении договора о подключении и не навязывало технологически и экономически невыгодные условия. Действия ПАО "МОЭК" осуществлялись исходя из обращений заявителя в рамках законодательства в сфере теплоснабжения.

Подписанный между сторонами договор о подключении N 10-11/17-384 (без разногласий), подтверждает указанные обстоятельства, что свидетельствует о добросовестном поведении исполнителя. Права и законные интересы ООО "Доходный дом" не нарушены.

Таким образом, обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению законодательства РФ, что свидетельствуют об отсутствии в действиях исполнителя вины и как следствие состав административного правонарушения.

В действиях ПАО "МОЭК" отсутствуют признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.9.21 КоАП РФ.

Согласно пункту 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" если при рассмотрении жалобы будет установлено, что в действиях лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, не содержится состава административного правонарушения либо отсутствовало само событие административного правонарушения, то такое постановление подлежит отмене с вынесением решения о прекращении производства по делу в соответствии с пунктом 1 либо пунктом 2 статьи 24.5 КоАП РФ".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод о недоказанности факта совершения обществом административного правонарушения.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2018 г. по делу N А40-158266/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

П.В. Румянцев Т.Б. Краснова