Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2018 г. N 09АП-21527/18

г. Москва

04 июня 2018 г.

Дело N А40-233900/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Каменецкого Д.В., Пронниковой Е.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Судебного департамента в Нижегородской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2018 по делу N А40-233900/17, принятое судьей И.А. Блинниковой (120-1882),

по заявлению Управления Судебного департамента в Нижегородской области

к ФАС России,

третьи лица: 1) ООО "Сервис-строй", 2) ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан",

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Челидзе М.Е. по дов. от 04.09.2017,
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Управление Судебного департамента в Нижегородской области (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (ответчик) от 06.09.2017 по делу N К-1149/17.

Решением от 06.03.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявления отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Судебного департамента в Нижегородской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании ответчик поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. От Управления Судебного департамента в Нижегородской области поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие заявителя и третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя ответчика, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Сервис-Строй" на действия аукционной комиссии Управления судебного департамента в Нижегородской области (далее - Аукционная комиссия) при проведении Аукционной комиссией, Управлением судебного департамента в Нижегородской области (далее - Заказчик), ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту здания Варнавинского районного суда по адресу: Нижегородская область, р.п. Варнавино, ул. Комсомольская, д. 15 (номер извещения 0332100002617000089) (далее - Аукцион).

В ходе рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России в действиях Заказчика были выявлены нарушения требований части 5 статьи 67, пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также выдано Предписание об устранении допущенных нарушений.

Полагая решение от 06.09.2017 по делу N К-1149/17 незаконным в части, Управление Судебного департамента в Нижегородской области обратился в суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен ст. 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 24.08.2017 N 0332100002617000089-3 участникам закупки с порядковыми номерами заявок "2", "3", "5", в том числе ООО "Сервис-Строй" отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с тем, что показатели по характеристикам товаров не соответствуют Технической части документации об Аукционе, в том числе: "Доски должны быть из хвойных пород 2 или 3 сорта, толщиной не менее 35 мм*; откосная планка должна быть выполнена из оцинкованной стали не менее 0,6 мм* с полимерным покрытием; водоотлив оконный должен быть выполнен из оцинкованной стали толщиной не менее 0,6 мм* с полимерным покрытием" и другие характеристики товаров, содержащих знак "звездочка".

В соответствии с Технической частью документации об Аукционе установлены требования к применяемым материалам по видам работ.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В инструкции по заполнению заявок на участие в Аукционе установлено: "Показатель характеристики товара, указанный с примечанием звездочка, является показателем характеристики товара с исключенным начальным и/или крайним значением, если инструкцией не предусмотрено иное. Характеристика товара с частями речи "не более", "не менее", "более", "менее", "не выше", "не ниже" "выше", "ниже" с примечанием звездочка после части речи являются конкретной характеристикой товара (и должен быть указан с применением данной части речи). Характеристика товара с частями речи "не более", "не менее", "более", "менее", "не выше", "не ниже" "выше", "ниже" с примечанием звездочка после части речи и указанием значения показателя через дефис являются конкретной характеристикой товара (и должен быть указан с применением данной части речи). Характеристика товара с частями речи "не более", "не менее", "более", "менее", "не выше", "не ниже" "выше", "ниже" с примечанием звездочка после показателя характеристики не является конкретным показателем характеристики товара - необходимо указать конкретное значение показателя характеристики товара".

Вместе с тем, положения инструкции в части примечаний "звездочка" противоречат друг другу, что вводит в заблуждение участников закупки при составлении заявок на участие в Аукционе и не позволяет сформировать заявку на участие в Аукционе.

Кроме того, в ответ на запрос о разъяснении положений документации от 13.07.2017 N 69327 (в части применения примечания "звездочка" при указании параметра "марка по морозостойкости > 25*") Заказчик разместил следующую информацию:

"2. Согласно инструкции: "Показатель характеристики товара, указанный с примечанием звездочка, является показателем характеристики товара с исключенным начальным и/или крайним значением, если инструкцией не предусмотрено иное", далее по тексту "Показатель характеристики товара, указанный с использованием математических символов "<" и "<" и ">" и ">" является конкретным показателем характеристики товара, исключение звездочка после показателя характеристики с математическим символом - необходимость указания конкретного значения показателя товара, с учетом математического символа."

Таким образом, не представляется возможным установить, каким образом участникам закупки необходимо указать в составе заявок показатели характеристик товаров, указанных с примечанием "звездочка" и определить их соответствие требованиям Заказчика.

Как следует из материалов дела, ввиду несоответствия заявок требованиям документации об Аукционе, отклонены заявки участников закупки с порядковыми номерами "2", "3", "5", в том числе ООО "Сервис-Строй". При этом основанием для отклонения явилось указание участниками закупки ненадлежащим образом характеристик товаров, содержащих знак "звездочка".

На основании вышеизложенного, действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе ненадлежащую инструкцию по заполнению заявок на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, а также действия Аукционной комиссии, принявшей решение об отказе в допуске ООО "Сервис-Строй", а также участникам закупки с порядковыми номерами "2", "5" в допуске к участию в Аукционе, нарушают часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно Технической части документации об Аукционе установлены избыточные требования, а также требования результатов испытания товаров, используемых при выполнении работ, например, такие как:

"8. Устройство утепления чердачного перекрытия. Пароизоляция должна быть со следующими техническими характеристиками: сопротивление паропроницанию не менее* 7 м2хчхПа/мг, паропроницаемость не более* 19 г/(м2х24 часа). Гидро-ветрозащитная мембрана должна быть со следующими техническими характеристиками: паропроницаемость не менее* 900 г/ (м2х24 часа).

30. Утепление покрытий плитами из пенопласта полистирольного на битумной мастике. Должен иметь плотность не менее 35 г/мЗ*; прочность на изгиб не менее* 0,35 Мпа.

41. Устройство наружной теплоизоляции зданий с тонкой штукатуркой по утеплителю. Прочность на разрыв не менее* 2000Н/5 см.

43. Армирование поверхности сеткой, армирующей фасадной. Прочность на разрыв не менее* 2000Н/5 см.

49. Монтаж ворот секционных. Сопротивление ветровой нагрузке должно быть не менее 450ПА*" и другие.

Учитывая изложенное, Заказчиком неправомерно установлены требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели химического и компонентного состава товара, а также результатов испытания таких товаров.

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, для представления подробных сведений химического и компонентного состава, а также результате испытаний таких товаров (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе ненадлежащие требования к описанию участниками закупки товаров, используемых при оказании услуг, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава.

На основании вышеизложенное, суд приходит к выводу, что решение ФАС России от 06.09.2017 по делу N К-1149/17 является законным, обоснованным, принятым в пределах полномочий антимонопольного органа. Оснований для отмены обжалуемого акта судом не установлено.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2018 по делу N А40-233900/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Е.В. Пронникова