Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2018 г. N 17АП-5516/18

г. Пермь

06 июня 2018 г.

Дело N А60-57455/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июня 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Жуковой Т.М.,

судей Макарова Т.В., Семенова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Некрасовой А.С.,

при участии:

от истца - публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком": Французова Н.В. (паспорт, доверенность от 12.02.2016), Иванова И.А. (паспорт, доверенность от 20.01.2016),

от ответчика - закрытого акционерного общества "Тагил Телеком": Фролова В.В. (директор) паспорт, протокол от 12.04.2017), Трянзина Г.П. (паспорт, доверенность от 07.03.2018), Медведев А.М. (паспорт, доверенность от 28.05.2018),

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца - публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 марта 2018 года

по делу N А60-57455/2017,

принятое судьей Ю.С. Колясниковой,

по иску публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к закрытому акционерному обществу "Тагил Телеком" (ОГРН 1026601382114, ИНН 6623003240)

о возложении обязанности устранить препятствия в пользовании линейно-кабельным сооружением,

установил:

публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Тагил Телеком" (далее - ответчик) об обязании устранить препятствия в пользовании линейно-кабельным сооружением АТСЭ-43 (кабельная канализация) в г. Нижний Тагил Свердловской области путем выноса кабеля связи на участке от колодца N 457 по ул. Карла Либкнехта, д. 20 до колодца N 632 по ул. Мира, д. 63-65 протяженностью 0,873 км в месячный срок с момента вступления решения в законную силу; взыскании судебной неустойки в случае просрочки исполнения судебного решения в размере 1000 рублей за каждый день просрочки в течении первого месяца, со второго месяца по 2000 рублей за каждый день просрочки до исполнения решения суда.

Решением Арбитражный суд Свердловской области от 05 марта 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись, истец обратился в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что суд неправильно применил нормы материального и процессуального права, в силу чего, выводы суда, содержащиеся в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом и имеющимся в деле доказательствам и, как следствие, решение должным образом не обосновано; обжалуемое решение основано на неполном объеме исследованных фактических обстоятельств и доказательств, с нарушением правил последовательного толкования условий договора, предусмотренных статьей 431 ГК РФ. Указывает, что соглашение в письменной форме об изменении объекта договора "Размещения кабеля в каналах телефонной канализации" N 230 от 31.03.2006 между сторонами в соответствии со ст.452 ГК РФ оформлено не было. Отмечает, что, отклонив ходатайства о проведении судебной экспертизы в нарушение норм АПК РФ, суд первой инстанции лишил истца возможности реализации принадлежащих ему процессуальных прав и обязанностей по доказыванию своих требований. Считает, что, не привлекая Лялина О.В. и Дмитриевского К.Л. в качестве свидетелей, не предупредив их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, лишив возможности истца задать вопросы данным лицам, суд на основании ч. 5 ст. 69 АПК РФ положил данные показания в основу вынесенного решения.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу, соответствуют выводам суда первой инстанции.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и заявили ходатайства о приобщении дополнительных доказательств и назначении судебно-технической экспертизы документа.

В соответствии с п.2 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с п.26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Приложенные к ходатайству доказательства в суд первой инстанции истцом, своевременно извещенным о судебных заседаниях, представлены не были.

Обстоятельство, которое ответчик приводит в обоснование невозможности представления дополнительных доказательств (несвоевременное представление документов ответчиком) уважительным не является, поскольку ходатайств об истребовании судом данных доказательств в материалах дела не имеется, с учетом того, что дело рассматривалось в суде с 27 октября 2017 года по 28 февраля 2018 года, то есть 4 месяца. Следовательно, приложенные дополнительные доказательства могли быть представлены в суд первой инстанции.

Таким образом, заявителем не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции документов, приложенных к ходатайству, а также не представлено доказательств наличия каких-либо причин, препятствующих представлению документов в суд первой инстанции.

Следовательно, в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств следует отказать на основании п.2 ст.268 АПК РФ.

В ходе судебного заседания апелляционного суда представителями истца заявлено также ходатайство о назначении экспертизы.

В соответствии с ч.3 ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В п.26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Согласно п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (ч.1 ст.164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (ст.165 Кодекса). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч.2 и 3 ст.268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2 статьи 65 АПК РФ).

Задачей подготовки дела к судебному разбирательству является определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 133 АПК РФ).

В целях единообразного толкования и применения норм материального и процессуального права судье необходимо в каждом случае при подготовке дела к судебному разбирательству проанализировать судебную практику применения законодательства, регулирующего спорные правоотношения. В процессе подготовки дела к судебному разбирательству судья определяет предмет доказывания. При определении того, какие факты, указанные сторонами, имеют юридическое значение для дела и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд должен руководствоваться нормами права, которые регулируют спорные правоотношения. Соответствующие разъяснения практики применения норм процессуального права даны в пунктах 7, 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству".

Согласно установленным арбитражным процессуальным законом требованиям при разрешении ходатайства о назначении экспертизы суд первой инстанции учел характер спорного правоотношения, содержание норм материального права, подлежащих применению при рассмотрении настоящего дела и не нашел оснований для удовлетворении ходатайства и назначении по делу соответствующей экспертизы, мотивы отказа, изложенные судом первой инстанции в обжалуемом решении, суд апелляционной инстанции признает обоснованными.

Таким образом, судом первой инстанции было обоснованно отклонено ходатайство о назначении экспертизы.

Принимая во внимание избранный способ защиты, избранный истцом, характер и особенности настоящего дела, представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проведение экспертизы, не направлено на достижение определяемых нормами главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации целей в рамках того предмета спора, который принят судом к рассмотрению.

В силу изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что необходимость в назначении экспертизы отсутствует.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, обращаясь с исковым заявлением, общество "Ростелеком" указывает на то, что ему на праве собственности принадлежит линейно-кабельное сооружение АТСЭ-43 (кабельная канализация), расположенная по адресу: Свердловская область г. Нижний Тагил на участке от колодца N 457 по ул. Карла Либкнехта, д. 20 до колодца N 632 по ул. Мира, д. 63-65 протяженностью 0,873 км.

По мнению истца, общество "Тагил Телеком" разместило кабель связи, в указанной кабельной канализации, без законных на то оснований.

Поскольку размещение кабеля связи общества "Тагил Телеком", по мнению истца, препятствует пользованию и распоряжению имущества собственника последний направил в адрес общества "Тагил Телеком" претензию, в которой просил освободить участок указанной кабельной канализации.

В связи с тем, что претензия осталась без ответа, кабель связи ответчиком не вынесен, общество "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения (отмены) обжалуемого судебного акта не имеется, в связи со следующим.

В силу ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Способы защиты гражданских прав приведены в ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав.

Избранный заявителем способ судебной защиты нарушенного права должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения, а в результате применения соответствующего способа судебной защиты нарушенное право должно быть восстановлено.

В соответствии со ст. 301 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения.

Согласно ст. 304 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск).

В силу ст. 305 Гражданского кодекса Российской Федерации права, предусмотренные ст. ст. 301 - 304 настоящего Кодекса, принадлежат также лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором. Это лицо имеет право на защиту его владения также против собственника.

В п. 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено, что в силу статей 304, 305 Гражданского кодекса Российской Федерации иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение.

Такой иск подлежит удовлетворению и в том случае, когда истец докажет, что имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика.

Таким образом, исходя из буквального толкования вышеприведенных норм права негаторный иск имеет место в том случае, когда нарушение права собственности третьими лицами выражаются в воспрепятствовании собственнику осуществлять принадлежащие ему правомочия собственника, а целью негаторного иска является устранение для собственника или лица, не являющегося собственником, но владеющим имуществом на предусмотренном законом или договоре основании, препятствий в пользовании имуществом.

При предъявлении негаторного иска истец должен доказать наличие у него права собственности на имущество или иного основания, предусмотренного законом, по поводу пользования которым подается иск, факт создания ответчиком препятствий в осуществлении истцом правомочий по пользованию этим имуществом, а также отсутствие у ответчика законных оснований по пользованию спорным имуществом. При доказанности указанных обстоятельств негаторный иск подлежит удовлетворению.

В обоснование наличия права собственности на линейно-кабельное сооружение АТСЭ-43 (кабельная канализация), расположенное по адресу: Свердловская область г. Нижний Тагил на участке от колодца N 457 по ул. Карла Либкнехта, д.20 до колодца N 632 по ул. Мира, д. 63-65 протяженностью 0,873 км, истец представил свидетельство о праве собственности от 30.01.2006 N 66АВ128467 на линейно-кабельные сооружения связи АТСЭ-43 (кабельная канализация), адрес: г. Нижний Тагил ул. Карла Либкнехта, д. 20.

Более подробная детализация расположения линейно-кабельное сооружение АТСЭ-43 (кабельная канализация) содержится в представленном истцом техническом плане линейно-кабельного сооружения связи - линейнокабельные сооружения связи АТСЭ-43 (кабельная канализация) по состоянию на 19.12.2005, с приложением N 1 - план-схема расположения объекта на территории Свердловской области, г. Нижний Тагил, ул. Карла Маркса, 12, приложением N 2 - экспликация к плану линейно-кабельного сооружения связи, содержащего состав линейно-кабельного сооружения связи АТСЭ-43.

По итогам проведенного актирования сторонами в материалы дела представлен акт от 19.01.2018 обследования телефонной канализации на участке от дома N 20 по ул. Карла Либкнехта до дома N 63 по пр. Мира в г.Нижнем Тагиле с приложением схемы размещения и обозначенными колодцами. Кроме того, во исполнение определения суда от 19.01.2018 истцом в материалы дела представлены пояснения по нумерации колодцев от 22.01.2018 N 05/05/630-18, в котором содержатся номера колодцев с N 457 по N 632 с привязкой к рядом расположенным зданиям.

Проанализировав указанные документы, суд пришел к правильному выводу о том, что колодцы, перечисленные в пояснениях истца от 22.01.2018 N 05/05/630-18, совпадают по расположению с колодцами, представленными на схеме размещения, являющейся приложением к акту от 19.01.2018, в котором не содержится указания на конкретные номера.

Кроме того, судом установлено, что месторасположение колодцев, перечисленных в пояснениях истца от 22.01.2018 N 05/05/630-18, совместном акте от 19.01.2018 территориально соотносится с данными экспликации к плану линейно-кабельного сооружения связи, содержащего состав линейнокабельного сооружения связи АТСЭ-43.

Таким образом, суд, проанализировав представленные документы, пришел к правильному выводу о том, что истцу на праве собственности принадлежит линейно-кабельное сооружение АТСЭ-43 (кабельная канализация), расположенное по адресу: Свердловская область г. Нижний Тагил на участке от колодца N 457 по ул. Карла Либкнехта, д. 20 до колодца N 632 по ул. Мира, д. 63-65 протяженностью 0,873 км.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что на спорном участке проложен кабель связи, принадлежащий ответчику. Сторонами по делу составлен совместный акт осмотра от 19.01.2018 с приложением схемы расположения.

Согласно указанному акту волоконно-оптический кабель связи ответчика проложен в телефонной канализации от дома N 20 по ул. Карла Либкнехта по правой стороне ул. Победы вдоль домов N 46, 42, 40, 30, 26, 22 и далее по правой стороне пр. Мира до дома N 63.

Количество каналов телефонной канализации на каждом участке подтверждается схемой, являющейся неотъемлемой частью акта от 19.01.2018.

На указанной схеме отмечены количество каналов телефонной канализации, а также каналы, в которых размещен кабель ответчика.

Акт от 19.01.2018 подписан представителя сторон по делу без замечаний и возражений. Ответчиком приобщены к материалам дела фотографии каналов на спорном участке (п. 3 акта от 19.01.2018).

Согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) на территории Российской Федерации организации связи создаются и осуществляют свою деятельность на основе единства экономического пространства, в условиях конкуренции и многообразия форм собственности. Государство обеспечивает организациям связи независимо от форм собственности равные условия конкуренции.

При градостроительном планировании развития территорий и поселений, их застройке должны определяться состав и структура объектов связи - сооружений связи, в том числе линейно-кабельных сооружений, отдельных помещений для размещения средств связи, а также необходимые мощности в инженерных инфраструктурах для обеспечения функционирования средств связи (п. 1 ст. 6 Закона о связи).

В силу п. 3 ст. 6 Закона о связи организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В случае, если недвижимое имущество, принадлежащее гражданину или юридическому лицу, в результате осуществления строительства, эксплуатации средств связи и сооружений связи не может использоваться в соответствии с его назначением, собственник или иной владелец в судебном порядке вправе требовать расторжения договора с организацией связи об использовании этого имущества.

Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений (п. 5 ст. 6 Закона о связи).

Ответчик - общество "Тагил Телеком" является оператором связи, деятельность в области связи является основным видом деятельности. Данный факт сторонами не оспаривается, а, следовательно, не подлежит доказыванию (ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование доводов о наличии законных оснований для размещения кабеля связи на спорном объекте ответчик ссылается на наличие договора аренды от 31.03.2006 N 230 (т.1 л.д.177-181).

Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к выводу о том, что между истцом и ответчиком имеются отношения по сдаче в аренду каналов телефонной канализации для прокладки (размещения) кабеля (-лей) связи арендатора (п. 1.1 договора). Участки прокладки кабеля указаны в приложении N 1 к договору.

Стоимость аренды определяется по единым тарифам, установленным арендодателем в одностороннем порядке (п. 3.1 договора).

Указанный договор подписан директором Домниным В.Б. со стороны истца, директором Фроловым В.В. со стороны ответчика.

В приложении N 1 к договору от 31.03.2006 N 230 указаны участки телефонной канализации, в том числе в п. 3 поименован участок РШ-415 - ул. Краснознаменная, 134.

В материалы дела представлен приказ директора общества "Тагил Телеком" от 18.07.2006 N 19 о внесении изменений в планы прокладки оптиковолоконного кабеля связи в телефонной канализации, согласно которого не прокладывается кабель на участке РШ-415 - ул. Краснознаменная, 134, а подлежит прокладыванию на участке АТС-24 - ул. Космонавтов, 32 - пр. Мира, с приложением схемы изменения.

Согласно письму директора общества "Тагил Телеком" от 31.08.2006 N 291/06 указанные изменения были направлены на согласование директору общества "Ростелеком" В.Б. Домнину.

Кроме того, в материалы дела представлена выкопировка из технических условий от 28.12.2006 N 30-25/4620 согласно которой согласована прокладка кабеля ответчика по существующей телефонной канализации истца на участке по ул. Космонавтов до ул. Победы Кол. N 458 - по ул. Победы кол. N 418- N 108-N 629 - до пересечения пр. Мира кол N 629 - по пр. Мира до пересечения с ул. Циолковского кол. N 616. Оригинал документы был представлен в судебном заседании на обозрение суда и истца.

В материалы дела также ответчиком представлена и иная переписка, подтверждающая наличие кабеля ответчика на спорном участке, в том числе письмо от 16.04.2007 N 84/07 с уведомлением о его получении истцом, переписка по результатам инвентаризации, проведенной обществом "Ростелеком".

Доказательств направления истцом возражений относительно размещения кабеля ответчика на спорном участке в ответ на письма ответчика не представлено.

В доказательство возмездности договора аренды от 31.03.2006 N 230 ответчиком представлено письмо от общества "Ростелеком" о направлении счетов-фактур, в котором имеется ссылка на договор аренды от 31.03.2006 N 230, а также лицевой счет N 566000785511, а также акт оказания услуг по указанному договору с наименованием услуги: размещение кабеля в телефонной канализации.

Платежными поручениями от 15.11.2017 N 1441; от 19.10.2017 N 1283; от 18.09.2017 N 1140; от 18.08.2017 N 1008; от 19.07.2017 N 866; от 15.06.2017 N 712; от 22.05.2017 N 610; от 18.04.2017 N 452; от 21.03.2017 N 320; от 15.02.2017 N 167; от 16.01.2017 N 43, представленными в материалы дела подтверждается оплата ответчиком истцу по договору аренды N 230 от 31.03.2006.

Таким образом, законность размещения кабеля связи ответчика на спорном участке кабельной канализации подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: Приказом N 19 от 18.07.2006 о принятии решения проложить кабель связи, в том числе и на спорном участке (т.1 л.д.182-183); Письмом N 291/06 от 31.08.2006 (с отметкой истца о получении) об изменении фактически используемых участков кабельной канализации по договору N 230 от 31.03.2006 (т.1 л.д. 184); Запросом N 357/06 от 14.12.2006 (с отметкой истца о получении) тех. условий на прокладку кабеля связи в кабельной канализации, в том числе и на спорном участке (т.4 л.д. 89, т.3 л.д. 115); Техническими условиями, выданными ответчику и заверенными истцом N 30-25/4620 от 28.12.2006 на прокладку кабеля связи в кабельной канализации, в том числе и на спорном участке (т.4 л.д. 87-88,т.1 л.д. 185-186); Рабочим проектом "Мультисервисная сеть связи "Тагил Телеком" со схемами прокладки кабеля связи в кабельной канализации, где на листе 3 "Схема прокладки волоконно-оптического кабеля" 2007-189-ПГ-ЛГ4-03 проекта изображена схема прокладки кабеля связи на спорном участке, со штампом истца и его согласованием (т.1 л.д. 190-192); Экспертным заключением ФГУ "Центр МИР ИТ" Федерального агентства связи N 1496/08 от 29.05.2008 по Рабочему проекту "Мультисервисная сеть связи "Тагил Телеком" о соответствии проекта требованиям нормативных документов (т. 1 л.д. 187-189); Приказом N 11 от 10.04.2007 о включении в оплату услуг по договору N 230 спорного участка кабельной канализации (т.1 л.д. 193); Уведомлением N 84/07 от 16.04.2007 (с уведомлением о получении) о завершении работ по прокладке кабеля связи в кабельной канализации и включении участка АТС24-пр.Мира в договор N 230 от 31.03.2006 (в том числе спорного участка) (т.1 л.д. 194-197); Разрешением на эксплуатацию сети связи ответчика, включая спорный участок, выданным Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологиях и массовых коммуникациях (Роскомнадзор) N 66-57017-13/1634 от 03.06.2008 (т.1 л.д. 42-45); Письмом ответчика в Роскомнадзор N 252/13 от 25.04.2013 и ответом на него N 3166-11/66 от 26.04.2013 (т.3 д.д. 34-35); таблицей сверки участков кабельной канализации, на которых размещены кабели связи ответчика, составленной истцом и ответчиком в июне 2017 года, подтверждающей принадлежность спорного участка договору N 230 от 31.03.2006 (т.3 л.д. 107-113), представленными платежными поручениями.

На основании изложенного, поскольку факт размещения кабеля ответчика на спорном участке, факт наличия договорных отношений между сторонами по аренде кабельной канализации, факт произведенной оплаты подтверждены материалами дела, доказательств того, что полученная оплата произведена по иным объектам истцом не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что кабель ответчика на спорном участке размещен на основании договора аренды, заключенного сторонами.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы истца о том, что им запланирована модернизация на спорном участке кабельной канализации, поскольку доказательств невозможности модернизации с учетом размещенного кабеля ответчика не представлено (ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п.22 "Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре (кабельной канализации) для размещения сетей электросвязи", утвержденными постановлением Правительства РФ от 29 ноября 2014 года N 1284 истец обязан не позднее 1 (одного) рабочего дня с момента появления планов фиксировать в "Реестре заявлений о предоставлении доступа к инфраструктуре" сведения о своих планах, в том числе долгосрочных, по задействованию инфраструктуры для размещения сетей электросвязи. Реестр обязателен для публикации в сети Интернет и общедоступен по адресу http://ndd.rostelecom.ni/access requests.

В Реестре заявлений о предоставлении доступа к инфраструктуре, сведения о планах истца, в том числе долгосрочных, по задействованию инфраструктуры для размещения своих сетей электросвязи на спорном участке, отсутствуют (т.1 л.д. 175-176).

Также суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что из рабочей документации истца о "Расширении сети PON в г. Нижний Тагил, p-он "Красный камень". Линейные сооружения.", представленной в материалы дела, следует, что в целях развития указанного района г.Нижнего Тагила истцом предполагается проложить на спорном участке не более 3 (трех) волоконно-оптических кабелей связи. Диаметр одного кабеля связи составляет 15.9 мм (площадь поперечного сечения составляет 196 кв. мм), диаметр одного канала кабельной канализации составляет 100 мм (площадь поперечного сечения составляет 7854 кв. мм). Соответственно, таких кабелей связи только в один канал телефонной канализации можно проложить до 40 штук (7854 кв.мм /196 кв.мм = 40 шт.). По технологии производства работ загрузка канала не должна превышать 50%, то есть практическая загрузка составляет до 20 кабелей связи на один канал, из чего следует, что прокладка трех дополнительных кабелей связи никоим образом не повысит загрузку каналов кабельной канализации на данном участке, в связи с чем, суд делает вывод, что доказательств наличия препятствий в пользовании кабельной канализацией истцом не представлено.

Также, фотографии каналов кабельной канализации на спорном участке, представленные в материалы по делу и Акт совместного обследования кабельной канализации на спорном участке от 19.01.2018 показывают, что на спорном участке кабельная канализация имеет до 13 каналов, большая часть которых не занята, а используемые каналы кабельной канализации на спорном участке не загружены полностью (т.3 л.д.130-150,37-39, приложение N 1).

Таким образом, доказательств того, что ответчик создает истцу препятствия в осуществлении правомочий собственника в материалах дела не имеется.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что соглашение в письменной форме об изменении объекта договора "Размещения кабеля в каналах телефонной канализации" N 230 от 31.03.2006 между сторонами в соответствии со ст.452 ГК РФ оформлено не было, отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, руководствуясь статьями 309, 435, 606, 614, положениями пунктов 2, 3 статьи 434, пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, данными в пункте 58 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в пункте 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" суд апелляционной инстанции также как и суд первой инстанции пришел к выводу о том, что между сторонами было достигнуто соглашение об изменении договора аренды от 31.03.2006 N 230 в части спорного участка телефонной канализации.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что судом неправомерно отказано в назначении экспертизы, отклоняются судом апелляционной инстанции, в связи со следующим.

В силу статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Совокупности доказательств, представленных в материалы дела, суд первой инстанции посчитал достаточным для полного, всестороннего и объективного рассмотрения настоящего спора по существу и для принятия решения по результатам рассмотрения данного спора, у суда отсутствовали основания для назначения экспертизы.

Учитывая фактические обстоятельства дела, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отказал истцу в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что не привлекая Лялина О.В. и Дмитриевского К.Л. в качестве свидетелей, не предупредив их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, лишив возможности истца задать вопросы данным лицам, суд неправомерно на основании ч. 5 ст. 69 АПК РФ положил данные показания в основу вынесенного решения, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку сам по себе правовых последствий не влечет, так как отказ в удовлетворении иска явился результатом оценки совокупности доказательств (ст. 64, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Тот факт, что в рамках разрешения дела в качестве свидетелей не были допрошены Лялина О.В. и Дмитриевского К.Л., не ставит под сомнение обстоятельства, установленные в ходе производства по делу судом первой инстанции, собранные доказательства обоснованно признаны достаточными для рассмотрения дела по существу.

В пункте 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Однако ходатайства о вызове свидетелей от истца ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции не поступало.

Согласно пункту 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов свидетеля является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора. Поскольку у суда не возникло сомнений относительно достоверности представленных обществом доказательств подтверждающих факт неполной оплаты за поставленный товар, то необходимость в вызове непосредственно в судебное заседание и опросе свидетелей, отсутствовала.

Таким образом, нотариальные пояснения были исследованы судом как письменное доказательство.

Суд апелляционной инстанции считает иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выражают несогласие заявителя с произведенной судом оценкой установленных по делу обстоятельств и содержат его собственное мнение относительно данных обстоятельств, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 71 АПК.

Учитывая, что заявитель в апелляционной жалобе не ссылается на доказательства, и не приводит доводы, которые бы не были учтены и оценены судом первой инстанции, равно как и доказательства, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционный суд приходит к мнению о том, что спор рассмотрен судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, не имеется правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст.270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы взыскивается с заявителя согласно ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 марта 2018 года по делу N А60-57455/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Т.М. Жукова

Судьи

Т.В. Макаров В.В. Семенов