Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2018 г. N 19АП-3903/17

г. Воронеж

31 мая 2018 г.

Дело N А14-12017/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 мая 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Алферовой Е.Е.,
судей	Ушаковой И.В.,
	Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Герасимовой Ю.С.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ПРОфэшн": Романов М.Ю., представитель по доверенности б/н от 27.09.2016;

от открытого акционерного общества "Цум-Воронеж": Маслин В.Н., представитель по доверенности б/н от 28.11.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "Центральный универмаг": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Капитан": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Прома": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПРОфэшн" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.11.2017 по делу N А14-12017/2016 (судья Соболева Е.П.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ПРОфэшн" (ОГРН 1127747083177, ИНН 7733820198), г. Москва, к обществу с ограниченной ответственностью "Капитан" (ОГРН 1073668008633, ИНН 3665065691) г. Воронеж, открытому акционерному обществу "Цум-Воронеж" (ОГРН 1023601582916, ИНН 3650001455), г. Воронеж, при участии в деле третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Прома", г. Москва, общества с ограниченной ответственностью "Центральный универмаг", г. Воронеж, о взыскании 32 106 838 руб. 47 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПРОфэшн" обратилось в суд с иском к ООО "Капитан" (далее - Ответчик N 1) и ОАО "Цум-Воронеж" (далее - Ответчик N 2):

- о взыскании с ООО "Капитан" в пользу ООО "ПРОфэшн" задолженности по Договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 между ООО "ПРОфэшн" и ООО "Капитан" (далее - Основной договор) в размере 17 920 000 руб., в т.ч. 11 200 000 руб. основного долга и 6 721 000 руб. неустойки, а также неустойки с 22.09.2017 по дату исполнения судебного акта в размере 0,1 % от суммы неуплаченной задолженности за каждый день просрочки;

- о взыскании с ООО "Капитан" в пользу ООО "ПРОфэшн" расходов на поездку по маршруту Москва - Больнья - Милан - Москва в размере 211 050,22 руб., в т.ч. 140 888,00 руб. основного долга и 70 162,22 руб. неустойки, а также неустойки с 22.09.2017 по дату исполнения судебного акта в размере 0,1 % от суммы неуплаченной задолженности за каждый день просрочки;

- о взыскании с ОАО "ЦУМ-Воронеж" в пользу ООО "ПРОфэшн" задолженности по Договору оказания услуг N 0006/2015 от 24.02.2016 (далее - Договор об организации работы ТЦ) между ООО "ПРОМА" и ОАО "ЦУМ-Воронеж" в размере 5 072 941,50 руб., в т.ч. 4 611 765,00 основного долга и 461 176,50 руб. неустойки;

- о взыскании с ОАО "ЦУМ-Воронеж" в пользу ООО "ПРОфэшн" задолженности по Договору на оказание маркетинговых услуг N 059/1 от 24.02.2016 между ООО "ПРОфэшн" и ОАО "ЦУМ-Воронеж" (далее - Договор на оказание маркетинговых услуг) в размере 391 250 руб., в т.ч. 250 000 руб. основного долга и 141 250 руб. неустойки, а также неустойки с 22.09.2017 по дату исполнения судебного акта в размере 0,1 % от суммы неуплаченной задолженности за каждый день просрочки;

- о взыскании с ООО "Капитан" в пользу ООО "ПРОфэшн" убытков, причиненных ООО "ПРОфэшн" неисполнением ООО "Капитан" обязательств по Основному договору, в размере 11 958 756 руб.;

- о взыскании с ООО "Капитан" в пользу ООО "ПРОфэшн" процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, на сумму, присужденную ко взысканию с ООО "Капитан" в пользу ООО "ПРОфэшн", с момента вынесения решения суда до момента исполнения решения суда;

- о взыскании с ОАО "ЦУМ-Воронеж" в пользу ООО "ПРОфэшн" процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, на сумму, присужденную ко взысканию с ОАО "ЦУМ-Воронеж" в пользу ООО "ПРОфэшн", с момента вынесения решения суда до момента исполнения решения суда (с учетом уточнения принятого в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 16.11.2017 по делу N А14-12017/2016 в удовлетворении исковых требований частично отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на принятие оказанных услуг ООО "Капитан", а также на то, что ООО "Капитан" должно доказать факт того, что оказанные услуги не соответствуют по объему или качеству условиям договора, также ссылается на заключенность договора между ОАО "ЦУМ-Воронеж" и ООО "ПРОфэшн", наличие убытков.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители общества с ограниченной ответственностью "Центральный универмаг", общества с ограниченной ответственностью "Капитан", общества с ограниченной ответственностью "Прома" не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

От ОАО "ЦУМ-Воронеж" поступил отзыв на апелляционную жалобу, который суд приобщил к материалам дела.

От ООО "ПРОфэшн" поступили письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

От ООО "ПРОФэшн" поступило ходатайство о вызове в качестве свидетелей Белькевич Т.А., Орловой О.В., Давидовской К., Колыхалина В.М., Лучко Е., Лепендина С.В., Маляновой А.Н.

Согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Суд самостоятельно определяет, какие доказательства имеют отношение к рассматриваемому делу, и оценивает их в совокупности с позиций относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

Суд, руководствуясь ст. ст. 88, 159, 184, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство общества с ограниченной ответственностью "ПРОФэшн" о вызове в качестве свидетеля Белькевич Т.А., Орловой О.В., Давидовской К., Колыхалина В.М., Лучко Е., Лепендина С.В., Маляновой А.Н.

В судебном заседании были допрошены свидетели Белькевич Т.А., Орловой О.В., Лучко Е.В., Маляновой А.Н., предупрежденные об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний на основании ст. 307-308 УК РФ.

Свидетель Орлова О.В. пояснила, что, со слов Лепендина С.В., Лучко Е.В. занималась всеми юридическим вопросами, в том числе по подписанию и согласованию условий договоров.

Отвечая на вопрос представителей общества с ограниченной ответственностью "ПРОФэшн", Орлова О.В. пояснила, что договор оказания услуг N 0006/2015 от 24.02.2016 между ООО "Прома" и ОАО "Цум-Воронеж", договор N 059/1 от 24.02.2016 между ООО "ПРОФэшн" и ОАО "Цум-Воронеж" представители ООО "ПРОФэшн" считают согласованным по всем условиям и соответственно заключенным, поскольку от Лучко Е.В. по электронной почте пришел договор с правками, который ООО "ПРОФэшн" подписал.

Малянова А.Н. пояснила суду, что право заключать договоры от имени ООО "ПРОФэшн" у нее не было. Она присылала документы Лучко Е.В., которая в свою очередь пересылала ей согласованные и подписанные договоры. Каких-либо документов, удостоверяющих ее полномочия, помимо договора, не было.

Как следует из показаний Лучко Е.В. у нее не было полномочий на заключение и подписание договоров. Оферту она не направляла.

Ответить на вопрос представителя общества с ограниченной ответственностью "ПРОФэшн" о согласовании условий договоров между ОАО "Цум-Воронеж" и поставщиками одежды свидетель Лучко Е.В. не смогла.

Белькевич Т.А. пояснила суду, что исполнение по договору с ОАО "Цум-Воронеж" было, работы осуществлялись еще на этапах согласования условий, то есть в декабре 2015 года - январе 2016 года. По мнению ООО "ПРОФэшн", договоры между ООО "ПРОФэшн" и ОАО "Цум-Воронеж" заключены, поскольку ООО "ПРОФэшн" получали технические задания, а также соответствующая информация распространена в средствах массовой информации.

При этом, на вопрос какие полномочия предоставлены ей по доверенности от ООО "ПРОФэшн", свидетель ответить не смогла. Направить акцепт, оферту она вправе, так как является собственником ООО "ПРОФэшн".

От ООО "ПРОФэшн" поступило ходатайство о назначении лингвистической экспертизы.

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство о назначении лингвистической экспертизы, с учетом мнения участников спора, руководствуясь ст. 268, 82 АПК РФ, с учетом разъяснений, данных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в его удовлетворении отказал по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснений возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает у суда обязанности ее назначить.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В данном случае суд апелляционной инстанции с учетом характера спорных отношений, собранных по делу доказательств и круга обстоятельств, подлежащих доказыванию и имеющих значение для правильного рассмотрения настоящего дела, а также показаний свидетелей, исходя из которых, у данных лиц отсутствовали полномочия на подписания договора, пришел к выводу, что основания для удовлетворения заявленного ходатайства о проведении по делу экспертизы отсутствуют.

Кроме того, правовое значение заключение экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

От ООО "ПРОфэшн" поступило ходатайство о проведении выездного судебного заседания.

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство ООО "ПРОфэшн" о проведении выездного судебного заседания руководствуясь ст. 268, 135 АПК РФ с учетом разъяснений, данных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в его удовлетворении отказал по следующим основаниям.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 135 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при подготовке дела к судебному разбирательству судья рассматривает вопросы о возможности проведения выездного судебного заседания.

Необходимость проведения такого заседания, его целесообразность, невозможность рассмотрения дела по существу и принятия законного судебного акта должны быть документально обоснованы.

В информационно-методическом письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.04.1997 N 6 "О деятельности арбитражных судов по предупреждению правонарушений в сфере экономики" указано, что арбитражные суды вправе организовывать в необходимых случаях выездные судебные заседания. Необходимые случаи определяются на основании внутреннего убеждения суда с учетом приведенных заявителем обоснований и доказательств.

В данном случае суд апелляционной инстанции с учетом характера спорных отношений, собранных по делу доказательств и круга обстоятельств, подлежащих доказыванию и имеющих значение для правильного рассмотрения настоящего дела, пришел к выводу, что основания для удовлетворения заявленного ходатайства о проведении выездного судебного заседания отсутствуют.

Заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель открытого акционерного общества "Цум-Воронеж" возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "ПРОфэшн" и ООО "Капитан" заключен договор возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 (далее - основной договор) (т.4, л.д. 71-75).

В соответствии с п. 1.1 основного договора, заказчик (ООО "Капитан") поручает, а исполнитель (ООО "ПРОфэшн") принимает на себя обязательства по оказанию информационно-аналитических и консультационных услуг в области стратегического менеджмента компании, созданию концепции и подготовке к реализации проекта Торгового Центра ЦУМ в г. Воронеж, расположенного по адресу: 394000, г.Воронеж, проспект Революции, д. 38, а заказчик обязуется принять услуги и оплатить исполнителю стоимость услуг в порядке и на условиях, определенных названным договором и приложениями к нему.

В приложении N 1 к основному договору конкретизировано, что предметом договора является оказание следующих услуг:

1. проведение переговоров и определение выгодных условий сотрудничества с брендами 2,3,4 этажи;

2. предоставление рекомендаций для планировки размещения брендов, проходов, служебных помещений, торгового оборудования 2,3 этажи;

3. предоставление технического задания, определяющего типы торгового оборудования поставщиков, стандарты выкладки товаров 2,3 этажи;

4. разработка ассортимента и складских запасов, количества брендов должно быть достаточно для заполнения всей площади универмага 2,3 этажи;

5. проведение с брендами переговоров на заполнение 2, 3,4 этажей ЦУМа, около 80 брендов в формате закупок, в формате аренды;

6. получение от представителей брендов документов (включая электронную переписку), подтверждающих готовность сотрудничества по проекту ЦУМ в г. Воронеж, в том числе по товарам Весна/Лето 2016 г.;

7. планирование бюджета закупок для каждого бренда, включая ассортимент, количество, выкладку.

В соответствии с п. 3.1 договора, п.5 приложения N 1 стоимость услуг, оказываемых исполнителем по указанному договору, составляет 14 200 000 руб.

Согласно п.6 приложения N 1 оплата услуг исполнителя осуществляется заказчиком в следующем порядке:

- в период с 11 ноября по 25 декабря 2015 года заказчик оплачивает сумму в размере 1 200 000 руб. - в течение 3 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта оказанных услуг;

- в период с 23 ноября 2015 года по 23 февраля 2016 года заказчик производит ежемесячные платежи в сумме 3 000 000 руб. в следующем порядке: авансовый платеж в сумме 1 800 000 руб. - в срок до 23 числа месяца текущего месяца; оставшаяся сумма в размере 1 200 000 руб. - в течение 3 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта оказанных услуг.

В пункте 3.3 основного договора стороны предусмотрели, что обязательства сторон по договору признаются выполненными в полном объеме и надлежащим образом при условии подписания сторонами акта оказанных услуг и перечисления на расчетный счет исполнителя денежных средств в соответствии с разделом 3 данного договора и приложениями к нему.

Порядок приемки оказанных услуг определяется сторонами в приложениях к договору (пункт 3.4 основного договора).

Пунктом 3 приложения N 1 к основному договору предусмотрено, что приемка услуг производится путем презентации информации, направляемой исполнителем уполномоченному контактному лицу, указанному в пункте 1.3 договора по электронной почте, после чего стороны составляют акт оказанных услуг на основании утвержденного заказчиком отчета. Отчет утверждается в течение 3 рабочих дней с момента его получения заказчиком. Акт подписывается заказчиком в течение 3 рабочих дней с даты утверждения отчета. Акт, подписываемый по итогам отчета за март, является итоговым актом приемки оказанных услуг по настоящему приложению в полном объеме.

В случае не подписания заказчиком в установленный срок акта оказанных услуг или не предоставления письменного мотивированного отказа от приемки, услуги считаются принятыми в соответствии с условиями настоящего договора на основании одностороннего отчета исполнителя о результатах фактически оказанных услуг, направляемого заказчику по электронной почте, факсом либо иным способом, позволяющим достоверно установить факт получения заказчиком такого отчета (пункт 4 приложения N 1 к основному договору).

Согласно пункту 4.1 основного договора договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по договору, но не позднее 23.03.2016. Окончание действия договора не влечет прекращение обязательств сторон, не исполненных в течение срока действия договора.

В случае, если реализация проекта (срок оказания услуг) задерживается (более чем на 30 календарных дней) по вине заказчика, по причине отсутствия своевременной реакции на обращения исполнителя (более 3 рабочих дней на каждый запрос), при условии документального подтверждения данного факта, услуги исполнителя подлежат оплате в полном объеме вне зависимости от факта оказания услуг (пункт 8 приложения N 1 к основному договору).

Согласно пункту 10 приложения N 1 к основному договору в случае, если оплата услуг исполнителя задерживается более чем на 3 рабочих дня, исполнитель вправе приостановить оказание услуг, уведомив об этом заказчика в течение 1 рабочего дня.

Как следует из пояснений представителя истца во исполнение условий указанного основного договора ООО "ПРОфэшн" оказало следующие услуги ООО "Капитан":

- проведение переговоров и определение выгодных условий сотрудничества с брендами 2,3,4 этажи (подтверждается отчетом N 1 (т. 4, л.д. 17) и двусторонним актом N 830 от 23.11.2015 (т. 4, л.д. 25), направлены электронным письмом (т. 3, л.д. 20), 24.11.2015 вручены лично и подписаны);

- предоставление рекомендаций для планировки размещения брендов, проходов, служебных помещений, торгового оборудования 2,3 этажи, предоставление технического задания, определяющего типы торгового оборудования поставщиков, стандарты выкладки товаров 2,3 этажи (подтверждается отчетом N 2 (т.4, л.д. 28) и двусторонним актом N 875 от 23.12.2015 (т.4, л.д. 36), 29.12.2015 вручены лично и подписаны);

- разработка ассортимента и складских запасов, количества брендов должно быть достаточно для заполнения всей площади универмага 2,3 этажи, проведение с брендами переговоров на заполнение 2, 3, 4 этажей ЦУМа, около 80 брендов в формате закупок, в формате аренды (в подтверждение представлены отчет N 3 (т.4, л.д. 49) и односторонний акт N 43 от 25.01.2016 (т.4, л.д. 52), направлены электронным письмом (т. 3 л.д. 149), почтовым отправлением 15.03.2016 (т. 2, л.д. 35-38), доставлены 16.03.2016, 04.02.2016 была попытка вручить лично, но заказчик уклонился от подписания);

- получение от представителей брендов документов (включая электронную переписку), подтверждающих готовность сотрудничества по проекту ЦУМ в г. Воронеж, в том числе по товарам Весна/Лето 2016 г. (в подтверждение представлены отчет N 4 (т. 4, л.д. 53) и акт N 181 от 25.02.2016 (т.4, л.д. 56), направлены электронным письмом (т. 3 л.д. 150) и почтовым отправлением 15.03.2016 (т. 2, л.д. 35-38), доставлены 16.03.2016);

- планирование бюджета закупок для каждого бренда, включая ассортимент, количество, выкладку (в подтверждение представлены пакеты документов по контрагентам (тома 4-8).

Ответчиком производилась частичная оплата оказанных истцом услуг.

Ответчик встречное обязательство по оплате оказанных истцом услуг в полном объеме не исполнил, в результате чего за ответчиком образовалась задолженность, размер которой по расчетам истца составил 11 200 000 руб.

Подробный расчет задолженности по договору N 154/2015 от 11.11.2015 приведен истцом в ходатайстве об уточнении исковых требований (т.14, л.д.82-83).

На основании пункта 6.2 основного договора истцом рассчитана неустойка за период с 24.11.2015 по 21.09.2017 в размере 6 721 000 руб.

В связи с неисполнением ООО "Капитан" взятых на себя обязательств, ООО "ПРОфэшн" была составлена претензия N 41 от 11.03.2016, направленная в адрес ООО "Капитан" 15.03.2016 (т.2, л.д.35-37).

В ответ на указанную претензию по основному договору обществом с ограниченной ответственностью "Капитан" указано следующее (ответ от 25.03.2016 на претензию N 41 от 11.03.2016, т.2, л.д.39-42):

1) относительно услуги "проведение переговоров и определение выгодных условий сотрудничества с брендами 2,3,4 этажи" заказчик считает, что:

- выгодных условий предоставлено не было, условия сотрудничества с брендами, например с брендом Армани были предоставлены через иностранное физическое лицо, осуществляющее посреднические услуги, сумма закупки и условия оплаты по "документу", составленному на английском языке, который был переведен собственными силами Заказчика, в разы превышает суммы закупок для европейских стран. Обоснование условий отсутствуют. Контракта по франчайзингу нет. Оплата валютной сделки без договора и паспорта сделки не допустима. Расчетов, на основании которых составлен бюджет закупок FW16, также нет, как нет расчетного файла, утвержденного и подписанного Армани и Заказчиком;

- схема работы по заключению договора с контрагентом состоит из следующих этапов: проведение переговоров с самим брендом или уполномоченным юридическим лицом, получение контракта, изучение, комментарии, переговоры по контракту, встречные предложения (при наличии), встреча и обсуждение условий, согласование P&L и бюджета закупок, подписание контракта, оплата дизайн - проекта и 30% предоплаты, начало фактического сотрудничества;

- для размещения брендов на 4 этаж ТЦ переговоров проведено не было, рекомендаций и предложений заказчиком не получено;

2) относительно услуги "предоставление рекомендаций для планировки размещения брендов, проходов, служебных помещений, торгового оборудования 2,3 этажи" заказчик считает, что исполнителем предоставлена некоммерческая планировка с наличием "слепых" зон, которые заведомо ухудшают результаты проекта. Не предоставлена схема зонирования по мужской и женской линиям. Нет концептуальных решений по размещению кассовых и примерочных зон. Не предоставлена информация по соотношению торговых и общих площадей, что не позволяет сделать расчеты коммерческих и экономических показателей проекта;

3) относительно услуги "предоставление технического задания, определяющего типы торгового оборудования поставщиков, стандарты выкладки товаров 2.3 этажи" заказчиком сделаны следующие замечания: техническое задание заказчику не предоставлено, также не предоставлены стандарты выкладки товара, что не позволяет сделать расчеты коммерческих и экономических показателей проекта, бюджета закупок, так как нет понимания наполнения на 1 кв.м. в количественном выражении;

4) относительно услуги "разработка ассортимента и складских запасов, количества брендов должно быть достаточно для заполнения всей площади универмага 2,3 этажи" заказчик считает, что отсутствует общая структура ассортимента и обоснование достаточности количества брендов, представленных в электронной таблице, без подписи, печати исполнителя, направленной без комментариев на электронный адрес заказчика, указанный в договоре. Нет обоснования информации, сколько заказано мужской коллекции, а сколько - женской. Нет информации, какое пропорциональное соотношение товарных групп в заказах по каждому бренду и в общем заказе;

5) относительно услуги "проведение с брендами переговоров на заполнение 2, 3, 4 этажей ЦУМа, около 80 брендов в формате закупок, в формате аренды" заказчиком отмечено, что переговоры с брендами были проведены некачественно, без согласований и утверждения условий сотрудничества. Заказчику не предоставлено обоснование выбранного пула брендов, ценового позиционирования и ассортиментной политики. Заказчик считает, что отсутствует общая структура планировки бюджета закупок, нет структуры ассортимента, описания выкладки по каждому бренду.

6) относительно услуги "получение от представителей брендов документов (включая электронную переписку), подтверждающих готовность сотрудничества по проекту ЦУМ в г. Воронеж, в том числе по товарам Весна/Лето 2016 г" заказчик считает, что ни от одного из брендов, кроме VDP, нет официального подтверждения об условиях сотрудничества (письмо на фирменном бланке, за подписью уполномоченного должностного лица, соглашение о намерениях и т.п.) о готовности представить и разместить товар в ТЦ. Письма от брендов и для брендов были получены и отправлены с "неизвестных" электронных адресов, что не представляется возможным оценить, какое отношение эти письма имеют к проекту ЦУМ Воронеж. На некоторых бланках заказа указаны компании, с которыми у Заказчика нет договорных отношений (пример: заказ ClassCavalli - торговый объект - TSUM, город - Moscow, компания - Bergsalio, контактное лицо - ? (заказ в приложении). Компания PromaMC, которая участвует в переписке заказчику также не знакома;

7) относительно услуги "планирование бюджета закупок для каждого бренда, включая ассортимент, количество, выкладку" заказчик считает, что отсутствует общая структура планировки бюджета закупок, нет структуры ассортимента, описания выкладки по каждому бренду, нет обоснования расчетов бюджета закупок, средней цены и товарооборота на 1 кв.м., нет расчетов дополнительных расходов на логистику и таможню, без которых не представляется возможным сделать расчет валовой маржи, как следствие нет возможности посчитать рентабельность проекта. Несогласована информация по расчетам бюджета закупок с распределение сумм по этажам, брендам и категориям товара для утверждения с заказчиком.

В тексте ответа ООО "Капитан" от 25.03.2016 на претензию исполнителя (ООО "ПРОфэшн") N 41 от 11.03.2016 ответчиком также отмечено следующее:

- в соответствии с п.3.4 основного договора порядок приемки оказанных услуг определяется сторонами в приложениях к договору, а именно: отчет об оказанных услугах направляется заказчику в формате PDF, по электронной почте, указанной в пункте 1.3. договора по окончании ежемесячного периода в срок не позднее 5 числе месяца, следующего за отчетным (пункт 2 приложения N 1 к основному договору);

- в нарушение условий договора исполнителем в адрес заказчика отчеты не предоставлены;

- отчеты заказчиком в соответствии с пунктом 1.3 основного договора не утверждались;

- отчет исполнителем в соответствии не направлен, при этом файлы, электронные таблицы, проекты договоров отчетом не являются, утверждению не подлежат, следовательно, акт оказанных услуг не может быть подписан.

Также в тексте ответа на претензию заказчик ссылается на отсутствие опыта работы с подобными проектами, отсутствие в штате квалифицированных специалистов для осуществления проекта по открытию ТЦ, в связи, с чем и был заключен договор на оказание информационно-аналитических и консультационных услуг в области стратегического менеджмента компании, созданию концепции и подготовке к реализации проекта Торгового Центра ЦУМ в г. Воронеж. Ориентировочная дата открытия ТЦ была запланировала в период с 23 марта 2016 года по 01 мая 2016 года.

Во время совместного сотрудничества, по мере поступления от исполнителя информации, отсутствия результата деятельности исполнителя, отсутствия подтверждения от брендов готовности к сотрудничеству, отсутствия общей и детальной концепции и структуры проекта, заказчик был вынужден отложить запуск проекта по открытию ТЦ на более поздний срок.

По мнению заказчика, ссылка в претензии на перенос заказчиком в одностороннем порядке срока открытия TЦ несостоятельна по нескольким основаниям:

- срок открытия ТЦ был изначально установлен заказчиком как

ориентировочный, на основании соглашения с собственником ТЦ;

- срок (дата) официального открытия ТЦ в договоре не установлен,

- отсутствие результата работы исполнителя.

В связи с невыполнением Исполнителем своих обязательств по Договору, в том числе в связи отсутствием возможности наполнения 4-этажного ТЦ товаром, отвечающим условиям договора требованиям заказчика, отсутствием товарных запасов, схем размещения магазинов, штата, рекламной компании пр., осуществить открытие ТЦ в первоначально установленные сроки не представляется возможным.

Как указано ООО "Капитан", по состоянию на дату составления ответа на претензию результат работы исполнителя по заключенному договору отсутствует, отчетов N N 3,4, на которые имеется ссылка в претензии, направленных заказчику по электронной почте, в установленной договором форме заказчик не получал. Набор таблиц, писем и комментариев, не несущих в себе смысловой нагрузки, отчетом о проделанной работе признать не представляется возможным.

Заказчик считает, что исполнитель не выполнил свои обязательства по основному договору, более того получил неосновательное обогащение за счет заказчика в сумме 3 000 000 руб. Кроме того, в связи с невыполнением Исполнителем своих обязательств по договору, заказчик несет реальные убытки, в том числе упущенную выгоду, в связи с вынужденным переносом срока открытия ТЦ, более того, заказчик вынужден вновь проводить переговоры и заключать договор, предметом которого будут являться в том числе услуги, не оказанные исполнителем, которые заказчик будет вынужден оплачивать повторно, в связи с чем, по мнению заказчика (ООО "Капитан") требование ООО "ПРОфэшн" об оплате денежных средств в сумме 11 200 000 руб. удовлетворению не подлежит, поскольку обязательства по договору не выполнены.

Относительно ссылки ООО "ПРОфэшн" на условие договора о том, что "в случае, если реализация проекта (срок оказания услуг) задерживается (более чем на 30 календарных дней) по вине Заказчика, причине отсутствия своевременной реакции на обращения исполнителя (более 3 (трех) рабочих дней на каждый запрос), при условии документального подтверждения данного факта, услуги исполните подлежат оплате в полном объеме вне зависимости от факта оказания услуг. Документальным подтверждением служит обращение по электронной почте уполномоченному контактному лицу. Заказчик считает, что его вины в задержке реализации проекта нет, все обращения исполнителя, которые требовали принятия конкретных решений, утверждений, согласований, рассмотрены в установленный срок.

В тексте указанного ответа на претензию ООО "Капитан" уведомило ООО "ПРОфэшн" о том, что в случае неурегулирования взаимных спорных требований сторон по договору путем переговоров, ООО "Капитан" будет вынуждено обратиться за защитой своих прав и интересов в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "ПРОфэшн" неосновательного обогащения в сумме не оказанных по договору услуг, убытков и упущенной выгоды, отнеся все судебные расходы и оплату услуг представителя на счет ООО "ПРОфэшн".

Ссылаясь на данные обстоятельства, ООО "ПРОфэшн" обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Исходя из существа заявленных истцом требований и правовой природы отношений, вытекающих из договора N 154/2015 от 11.11.2015, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о возмездном оказании услуг.

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (статья 781 ГК РФ).

В силу статей 307, 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Таким образом, исходя из положений статей 779, 781 ГК РФ, в предмет доказывания по данному делу входят факты:

- наличия между сторонами правоотношений, вытекающих из договора на оказание услуг;

- надлежащего оказания услуг;

- ненадлежащего исполнения обязательств по оплате оказанных услуг.

Удовлетворение иска возможно при доказанности совокупности перечисленных фактов.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Договор подписан сторонами добровольно, действуя собственной волей в своем интересе. Доказательств понуждения ответчика к заключению сделки на изложенных выше условиях не представлено.

В обоснование заявленных требований истцом в материалы дела представлены акты:

- N 830 от 23.11.2015 (том 4 л.д. 25), N 875 от 23.12.2015 (т.4, л.д.36) - подписаны двумя сторонами, стоимость оказанных и принятых заказчиком услуг составляет 4 200 000 руб.;

- N 43 от 25.01.2016 (т.4, л.д.52), N 181 от 25.02.2016 (т.4, л.д.56) и N 183 от 25.02.2016 (т.4, л.д.57) - подписаны исполнителем в одностороннем порядке и не приняты в соответствии с условиями основного договора заказчиком, стоимость услуг по указанным актам составляет 10 000 000 руб.

Ответчиком производилась частичная оплата оказанных истцом услуг, что подтверждается платежными поручениями N 389 от 08.12.2015 на сумму 1 800 000 руб. (том 4 л.д. 26), платежным поручением N 417 от 23.12.2015 на сумму 1 200 000 руб. (том 4 л.д. 27).

Таким образом, стоимость принятых на основании подписанных уполномоченными представителями сторон актов приема-передачи оказанных услуг, но не оплаченных заказчиком услуг по основному договору составила 1 200 000 руб.

Задолженность в размере 10 000 000 руб. приходится на акты N 43 от 25.01.2016 (т.4, л.д.52), N 181 от 25.02.2016 (т.4, л.д.56) и N 183 от 25.02.2016 (т.4, л.д.57), подписанные исполнителем в одностороннем порядке и не принятые в соответствии с условиями основного договора заказчиком.

Как следует из пояснений истца (т.14, л.д.81), услуги стоимостью 10 000 000 руб. считаются принятыми заказчиком в соответствии с условиями пунктов 3-4 приложения N 1 к договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 ввиду отсутствия мотивированного отказа ответчика-1 в принятии результата оказанных истцом услуг.

Данный довод истца обоснованно отклонен судом первой инстанции, ввиду представления самим же истцом в материалы дела ответа ООО "Капитан" (датированного 25.03.2016) на претензию ООО "ПРОфэшн" (исх. N 41 от 11.03.2016) с указанием подробного перечня недостатков, касающихся качества оказания услуг, и возражений относительно факта оказания части согласованных сторонами услуг, а также претензий к оформлению результатов оказанных услуг (т.2, л.д.39-40).

Об отсутствии оснований считать спорные услуги стоимостью 10 000 000 руб. принятыми заказчиком свидетельствует и электронная переписка сторон, в том числе: письмо от 20.11.2015 (т.3, л.д.10, в котором заказчиком сделаны замечания относительно отсутствия цены аренды и площади, которую будут занимать возможные арендаторы), от 14.01.2016 (т.3, л.д.78, в котором заказчик просит прислать отчет по работе с брендами), от 15.01.2016 (т.3, л.д.89, где заказчик указывает на непредставление контактов поставщиков и результатов переговоров), от 27.01.2016 (т.3, л.д.114, в котором заказчиком сделаны замечания об отсутствии условий сотрудничества с брендами 2,2,4 этажи и невозможности определить выгодность таких условий), от 09.02.2016 (т.3, л.д.119, в котором заказчик предлагает помесячно и точно расписать задачи и результаты работы исполнителя: количество брендов и сроки заключения контрактов; параметры закупки на кв.м. - стоимость товара, ассортимент,количество моделей, количество товара; выгодные условия закупки: предоплата, оплата банковской гарантией, помесячное получение и оплата товара, отсрочка платежа и т.д.), от 10.02.2016 (т.3, л.д.121, в котором заказчик ссылается на отсутствие возможности определить полную стоимость услуг именно по основному договору (что в свою очередь предполагает необходимость определить объем фактически оказанных исполнителем услуг!), а также констатирует не факт выполнения исполнителем определенного перечня услуг, а лишь задачи и деятельность, которая входит в круг обязанностей заказчика, указывая, что и сам заказчик тоже намерен заниматься брокериджем) и др.

Все вышеперечисленное свидетельствует о наличии между сторонами спора об объемах фактически оказанных исполнителем (ООО "ПРОфэшн") услуг и их качестве, разрешение которого с учетом специфики предмета спора и сложившихся между сторонами отношений требует специальных познаний в области рынка моды, организации открытия торговых центров, маркетинговых исследований в соответствующей области, практики ведения переговоров и оценочной деятельности по определению рыночной стоимости фактически оказанных услуг, соответствующих условиям заключенного сторонами договора / обычно предъявляемым требованиям к качеству подобного вида услуг.

На основании вышеизложенного в удовлетворении требования истца о взыскании 10 000 000 руб. оказанных услуг обоснованно отказано, поскольку данные услуги в соответствии с условиями заключенного сторонами договора N 154/2015 от 11.11.2015 ответчиком не приняты, сами акты ответчиком не подписаны, составлены истцом в одностороннем порядке и при наличии в материалах дела возражений ответчика, изложенных в тексте ответа на претензию истца (т.2, л.д.39-42) относительно факта и качества оказания спорных услуг, не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств оказания истцом услуг на указанную в них сумму.

Таким образом, факт наличия задолженности ответчика-1 (ООО "Капитан") по договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 в размере 1 200 000 руб. доказан материалами дела, документально ответчиком не оспорен, в связи с чем, исковые требования о взыскании задолженности в размере 1 200 000 руб. заявлены правомерно и подлежат удовлетворению за счет ответчика-1 (ООО "Капитан").

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика-1 неустойки за период с 24.11.2015 по 21.09.2017 в размере 6 721 000 руб. с продолжением начисления неустойки, начиная с 22.09.2017 по день фактической оплаты задолженности.

Согласно пункту 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Постановлением Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 ч. 1 ГК РФ" установлено, бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство. Вина в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное.

Доказательств наличия оснований, освобождающих ответчика-1 от ответственности, ООО "Капитан" в материалы дела не представлено.

Согласно статьям 329, 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации в обеспечение исполнения обязательств контрагенты вправе определить договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 6.2. договора возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 в случае несвоевременной оплаты оказанных услуг исполнитель вправе потребовать от заказчика оплатить пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки. Стороны уплачивают неустойку, предусмотренную договором в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования в письменной форме. Уплата неустойки не освобождает сторону, нарушившую договор, от исполнения своих обязательств в натуре.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что с учетом установленного факта нарушения ответчиком-1 обязательств по перечислению истцу денежных средств в размере 1 200 000 руб., требование о взыскании неустойки, начисленной на указанную сумму задолженности по договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015, является обоснованным. Размер неустойки, начисленной на сумму задолженности 1 200 000 руб. за период с 24.11.2015 по 21.09.2017, составляет 857 400 руб.

Истцом представлен подробный расчет задолженности и неустойки по договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 с указанием начислений по каждому из периодов, сроков уплаты, а также сумм и реквизитов платежных поручений, учтенных в оплату. Указанный расчет полностью соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела, ответчиком не оспорен.

Ответчик расчет истца не оспорил, контррасчет не представил, мотивированных возражений, ходатайств не заявил (пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросахприменения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно пункту 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

При таких обстоятельствах, требования ООО "ПРОфэшн" о взыскании неустойки по договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 правомерно удовлетворены судом первой инстанции в части взыскания неустойки в размере 857 400 руб., начисленной на сумму задолженности 1 200 000 руб. за период с 24.11.2015 по 21.09.2017, а также в части продолжения начисления неустойки по договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 с 22.09.2017 по день фактической уплаты обществом с ограниченной ответственностью "Капитан" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПРОФЭШН" задолженности в размере 1 200 000 руб. При этом неустойку по договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 за период с 22.09.2017 следует начислять на сумму задолженности 1 200 000 руб. из расчета 0,1% за каждый день просрочки вплоть до дня погашения указанной задолженности.

В остальной части в удовлетворении требования ООО "ПРОфэшн" о взыскании неустойки по договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 обоснованно отказано, поскольку факт наличия числящейся за ответчиком-1 задолженности по оплате услуг стоимостью 10 000 000 руб. материалами дела не доказан, в связи с чем у ответчика не возникло встречных обязательств по их оплате.

Истцом также заявлены требования о взыскании с ООО "Капитан" в пользу ООО "ПРОфэшн" расходов на поездку по маршруту Москва - Больнья - Милан - Москва в размере 211 050,22 руб., в т.ч. 140 888 руб. основного долга и 70 162,22 руб. неустойки, а также неустойки с 22.09.2017 по дату исполнения судебного акта в размере 0,1 % от суммы неуплаченной задолженности за каждый день просрочки.

Требования истца в указанной части основаны на следующих фактических обстоятельствах: как указано истцом в тексте дополнительных пояснений, в рамках исполнения основного договора в целях проведения переговоров с рядом брендов, в т.ч. Armani Exchange и VDP, учитывая высокую конкуренцию и вероятность подписания договоров между указанными брендами и Чижовым С.В., двумя сотрудниками истца была осуществлена командировка по маршруту Москва - Болонья- Милан - Москва.

В письме от 16.12.2015 (т. 3 л.д. 39-40) Колыхалиным В.М. было дано согласие оплатить фактически понесенные истцом расходы командировки на двух человек на примерную сумму 150 000 руб.

Истец считает, что указанным письмом Колыхалиным В.М. было дано согласие на внесение изменений в основной договор, заключенный в письменной форме, в части увеличения цены договора путем совершения конклюдентных действий (ответ "ОК" на электронное письмо).

В результате вышеназванной командировки от 17.12.2015 - 18.12.2015 истцом были понесены расходы в размере 140 888 руб., которые подтверждаются следующими документами: маршрутная квитанция электронного билета на сумму 90 854, 62 руб. (т.5, л.д.121), квитанция об оплате расходов на такси в Шереметьево на сумму 1 050,00 руб. (т.5, л.д.125), квитанция об оплате проживания в отеле Berna, Милан на сумму 163 EUR (т.5, л.д.124), расходы на транспорт в Италии на сумму 473, 60 EUR (т.5, л.д.126-131) (согласно курсу ЦБ РФ на 17.12.2015 года, 1 Евро = 77,04 руб., а на 18.12.2015 года, 1 Евро = 76,67 руб.).

Также, по мнению истца, к указанному обязательству применяется установленная п. 6.2 основного договора пеня в размере 0,1% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки (с 11.05.2016 по 21.09.2017 - 498 дней), на основании чего, ответчиком-1 помимо суммы основного долга 140 888 руб. также должна быть возмещена неустойка в размере 70 162,22 руб. с перерасчетом на день уплаты.

Между тем, в пункте 8.1 указанного договора стороны предусмотрели, что все приложения, изменения и дополнения к указанному договору являются его неотъемлемой частью и действительны лишь в том случае, если они оформлены в письменном виде, подписаны с указанием даты уполномоченными представителями сторон, а также скреплены печатью.

Содержащееся в электронном письме от 16.12.2015 (т. 3 л.д. 39-40) согласие Колыхалина В.М. на оплату фактически понесенные истцом расходы командировки на двух человек на примерную сумму 150 000 руб. в соответствии с условиями пункта 8.1 заключенного ООО "ПРОфэшн" и ООО "Капитан" договора возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 не может являться неотъемлемой частью указанного договора, предусматривающей изменение его условий в части увеличения цены.

Вместе с тем, частью 3 статьи 159 ГК РФ предусмотрено, что сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору.

Таким образом, требования истца о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Капитан" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПРОФэшн" расходов на поездку по маршруту Москва - Больнья - Милан - Москва, произведенных в рамках исполнения договора возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015, являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой и инстанции.

В части требований истца о взыскании с ответчика-1 неустойки в размере 70 162,22 руб., начисленной на сумму расходов на поездку по маршруту Москва - Больнья - Милан - Москва в размере 140 888 руб., произведенных истцом в рамках исполнения договора возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 - обоснованно отказано на основании следующего.

В силу пункта 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из буквального смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению.

Частью 1 статьи 331 ГК РФ установлено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы соглашения о неустойке в силу части 2 статьи 331 ГК РФ влечет его недействительность.

Как следует из материалов дела, сделка между ООО "ПРОфэшн" и ООО "Капитан" во исполнение договора возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015, заключенного в письменной форме, касающаяся принятия на себя заказчиком (ООО "Капитан") обязательств по оплате исполнителю (ООО "ПРОфэшн") расходов на поездку по маршруту Москва - Больнья - Милан - Москва, произведенных в рамках исполнения договора возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 совершена путем обмена электронным письмами.

Таким образом, соглашение о неустойке не достигнуто сторонами договора. Учитывая изложенное, в удовлетворении требования о взыскании неустойки в размере 70 162,22 руб., начисленной на сумму расходов на поездку по маршруту Москва - Больнья - Милан - Москва в размере 140 888 руб., произведенных истцом в рамках исполнения договора возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015, обоснованно отказано.

Также истец заявил требование о взыскании с ОАО "ЦУМ-Воронеж" в пользу ООО "ПРОфэшн" задолженности по договору оказания услуг N 006/2015 от 24.02.2016 между ООО "ПРОМА" и ОАО "ЦУМ-Воронеж" в размере 5 072 941,50 руб., в т.ч. 4 611 765 руб. основного долга и 461 176,50 руб. неустойки и требование о взыскании с ОАО "ЦУМ-Воронеж" в пользу ООО "ПРОфэшн" задолженности по договору на оказание маркетинговых услуг N 059/1 от 24.02.2016 между ООО "ПРОфэшн" и ОАО "ЦУМ-Воронеж" в размере 391 250 руб., в т.ч. 250 000 руб. основного долга и 141 250 руб. неустойки, а также неустойки с 22.09.2017 по дату исполнения судебного акта в размере 0,1% от суммы неуплаченной задолженности за каждый день просрочки.

Как следует из материалов дела, между ООО "Прома" (третье лицо-1) и ОАО "ЦУМ-Воронеж" (ответчик-2) заключен договор оказания услуг N 006/2015 от 24.02.2016 (далее - договор об организации работы ТЦ) (т. 7, л.д. 140-144), включая приложения N 1-4 к договору (т.2, л.д. 1-2, 43, 54-57).

В соответствии с п. 1.1 Договора об организации работы ТЦ, заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя оказание услуг по организации работы торгового центра "ЦУМ-Воронеж" в здании, расположенном по адресу: г.Воронеж, пр-т Революции, д. 38.

Согласно графику оказания услуг, являющемуся приложением N 1 к договору (т.2, л.д. 54-57), предметом договора является оказание следующих услуг в марте 2016 г.:

- поэтажное макро-зонирование (планирование кассовых узлов, примерочных, зон отдыха, зоны упаковки, витрин, и товарных категорий для каждого этажа);

- микро-зонирование: выбор видов торгового оборудования (пристенного, напольного);

- расстановка торгового оборудования на 2 и 3 этажах в микро-зонах (чертежи с количеством торгового оборудования);

- каталог торгового оборудования (чертежи габаритные, указание материала, визуализация торгового оборудования), используется как ТЗ для производителя торгового оборудования;

- план возводимых ГКЛ перегородок с указанием узлов крепежа (стандарт КНАУФ);

- 3D визуализация торговой зоны в торговую зону входит от 2 до 3 рендеров, картинок с разных ракурсов;

- проведение заказных сессий на заполнение моно и мультибрендовых зон 1-2-3 этажей (сезон SS'16 и FW'17);

- разработка проекта типового соглашения по закупке ВЭД

- разработка проекта типового соглашения по закупке внутри РФ;

- разработка проекта типового соглашения по поставке на реализацию;

- разработка проекта типового соглашения по поставке на комиссию;

- контрактация и предоставление заказчику на согласование/подписание

документов на поставку по 10 поставщикам / брендам;

- разработка штатного расписания универмага заказчика;

- сопровождение закупки;

- разработка ТЗ на подбор административного и розничного блока заказчика

- макетирование ПО подлежащего интеграции на основе коробочных решений на предоставленном от Заказчика ПО 1С УТ 8.11.3, Розница 8, ШТИХ М-Касса;

- разработка ТЗ на доработки и интеграцию ПО, с учетом требований программы лояльности.

В соответствии с п. 3.1 договора, стоимость услуг, оказываемых исполнителем по названному договору, составляет 37 800 000 руб.

Согласно п. 3.2 договора, оплата услуг исполнителя осуществляется заказчиком в следующем порядке:

- не позднее 10 марта 2016 года заказчик производит авансовый платеж в сумме 5 600 000 руб.;

- не позднее 10 апреля 2016 года заказчик производит авансовый платеж в сумме 5 600 000 руб.;

- не позднее 10 мая 2016 года заказчик производит авансовый платеж в сумме 5 600 000 руб.;

- не позднее 10 июня 2016 года заказчик производит авансовый платеж в сумме 5 600 000 руб.;

- не позднее 10 июля 2016 года заказчик производит авансовый платеж в сумме 5 600 000 руб.;

- не позднее 10 августа 2016 года заказчик производит авансовый платеж в сумме 5 600 000 руб.;

- окончательный расчет в сумме 4 200 000 руб. производится Заказчиком не позднее 3 рабочих дней с даты подписания сторонами итогового акта сдачи-приемки услуг по договору.

В связи с неоплатной ОАО "ЦУМ-Воронеж" оказанных услуг по договору по организации работы ТЦ, ООО "Прома" была направлена претензия исх. N 81 от 14.04.2016 (т.2, л.д. 44-53) о взыскании задолженности по договору возмездногооказания услуг N 006/2016 от 24.02.2016 с приложением договора по организации работы ТЦ, акта N 13 от 12.04.2016 (т. 2, л.д. 4) и отчетов, подтверждающих оказание обществом с ограниченной ответственностью "Прома" услуг, являющихся предметом договора по организации работы ТЦ в соответствии с приложением N1 к указанному договору (п. 1 - 14 из 17).

Оставшиеся услуги за март 2016 г. (п. 15-17), а также услуги за апрель - август 2016 г. ООО "Прома" оказаны не были, ввиду того, что ОАО "ЦУМ-Воронеж" не исполнял свои обязательства по оплате стоимости оказания услуг, перестал выходить на связь, не отвечал на письма и звонки, а сроки открытия ЦУМа в г. Воронеж были перенесены.

Ссылаясь на отсутствие мотивированного отказа ОАО "ЦУМ-Воронеж" от приемки документации, исполнитель рассчитал стоимость фактически оказанных услуг в размере 4 611 765 руб. (5 600 000 руб. / 17 х 14).

При этом, между ООО "Прома" и ООО "ПРОфэшн" заключен договор уступки права требования (цессии) N 007/2016 от 18.04.2016 (т.2, л.д. 6-7), согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает права требования по договору об организации работы ТЦ, заключенному между ООО "Прома" и ОАО "ЦУМ-Воронеж", в т.ч., право на получение неуплаченных штрафных санкций, в связи с чем ООО "ПРОфэшн" предъявило в суд соответствующие требования о взыскании денежных средств по договору об организации работы ТЦ к ОАО "ЦУМ-Воронеж".

В материалы дела представлено уведомление о заключении указанного договора цессии, направленное ООО "Прома" в адрес ОАО "ЦУМ-Воронеж" (т.2, л.д. 8-9).

По мнению истца, доказательством исполнения договора по организации работы ТЦ могут служить приведенные в таблице N 4 дополнительных пояснений от 21.09.2017 документы (т.2, л.д. 58-85, т.6, л.д. 121-150, т.7, л.д. 1-34, т.8, л.д. 5-49). В соответствии с пунктом 4.3 договора по организации работы ТЦ истцом рассчитана неустойка, размер которой по состоянию на 21.09.2017 по расчетам истца составил 461 176,50 руб.

Также, по мнению истца, между ООО "ПРОфэшн" (истцом) и ОАО "ЦУМ-Воронеж" (ответчиком-2) заключен договор на оказание маркетинговых услуг N 059/1 от 24.02.2016 (далее - договор на оказание маркетинговых услуг) (т.2, л.д. 10-14).

В соответствии с п. 1.1 договора на оказание маркетинговых услуг, заказчик поручает, а исполнитель обязуется в соответствии с Брифом заказчика (по форме, согласно приложению N 1 к договору) оказывать маркетинговые услуги посопровождению деятельности компании заказчика по проекту Торговый центр "ЦУМ-Воронеж".

Услуги оказываются в следующем объеме:

1.1.1. Разработка бренд-бука, фирменного стиля и паспорта корпоративных стандартов (guideline) для Торгового центра "ЦУМ-Воронеж".

1.1.2. Разработка дизайна фирменных аксессуаров и мелких торговых

комплектующих по бренд-буку в виде эскизов, включая рекомендации по объему закупки:

- вешалки;

- кофры;

- пакеты - три размера (полиэфир), три размера (картон);

- лента упаковочная;

- коврики и шторки для примерочных;

- униформа (для мужчин и женщин - один размерный ряд);

- монетницы;

- карточки;

- чековые холдеры;

- этикетки;

- навигационные стенды, планограммы, планы ТЦ;

- флайеры.

1.1.3. Разработка рекламно-маркетингового плана в рамках утвержденного заказчиком бюджета на 12 месяцев:

А) разработка методов и инструментов прямой и BTS рекламы;

Б) разработка ТЗ на прямую рекламу (ТВ, радио, билборды, СМИ. Жилые комплексы (планшеты) на основе фирменного стиля и программы BTS;

В) ТЗ неделя мод, ТВ передачи, соц. мероприятия на 12 месяцев (60-летие ЦУМ, ЦУМ-центр модной жизни, ЦУМ - индивидуальный шопинг со стилистом, и т.д.);

Г) ТЗ виртуальное сообщество ЦУМ (сайт ЦУМ-Воронеж, Интернет,

социальные сети и т.д.).

В соответствии с п. 4.1 договора, стоимость услуг по договору составляет 750 000 руб., НДС не облагается в связи с применением исполнителем упрощенной системы налогообложения.

Согласно п. 4.2 договора, оплата осуществляется путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя, указанный в разделе 9 договора, в следующие сроки:

- первый авансовый платеж в размере 250 000 руб. выплачивается исполнителю не позднее 05 марта 2016 г.;

- второй авансовый платеж в размере 250 000 руб. выплачивается исполнителю не позднее 05 апреля 2016 г.;

- окончательный расчет в сумме 250 000 руб. подлежит оплате заказчиком не позднее 05 июня 2016 г.

Согласно с п. 1.1 договора, результат оказания услуг предоставляется в виде электронных документов в формате PDF, отправляемых на электронный адрес заказчика, указанный в п. 8.4 договора. По требованию заказчика результат услуг также может быть распечатан и предоставлен заказчику на бумажном носителе.

В силу п. 3.2 договора заказчик в течение пяти рабочих дней со дня получения Акта сдачи-приемки услуг и отчетных материалов обязуется направить подписанный Акт сдачи-приемки услуг или мотивированный отказ от приемки услуг, подписанный уполномоченным представителем заказчика. Отсутствие ответа в пятидневный срок подтверждает, что услуги оказаны исполнителем надлежащим образом в надлежащий срок и приняты заказчиком без замечаний, акт сдачи-приемки услуг считается подписанным и согласованным в одностороннем порядке.

Два варианта "бренд-бук" (т.2, л.д. 21-34) были направлены ответчику-2 электронным письмом от 22.01.2016 (т.3, л.д. 148).

Поскольку в марте 2016 г. ответчик-2 перестал выходить на связь и отвечать на письма истца, сроки открытия ЦУМа в г. Воронеже были перенесены, обязательства по оплате по всем договорам не исполнялись, услуги по договору оказания маркетинговых услуг также были оказаны истцом в объеме, предусмотренном п. 1.1.1 договора.

Также ответчику-2, в связи с неоплатной последним услуг по договору на оказание маркетинговых услуг, истцом была направлена претензия исх. N 77 от 13.04.2016 (т.2, л.д. 15-20) о взыскании задолженности по договору на оказание маркетинговых услуг N 059/1 - 2016 от 24.02.2016.

К указанной претензии были приложены договор на оказание маркетинговых услуг, акт N 132 от 12.04.2016 (т. 4, л.д. 70), два проекта "Брендбук" (т.2, л.д. 21-34), счет N 168 от 12.04.2016 на оплату 250 000 руб. (т.4, л.д. 69).

Отправка и доставка ответчику-2 указанных документов подтверждается накладной Pony Express N 17 - 2315 - 9416 от 15.04.2016, копией отчета получения, в соответствии с которыми почтовое отправление весом 0,2 кг было доставлено ответчику-2 18.04.2016.

Ссылаясь на отсутствие мотивированного отказа ОАО "ЦУМ-Воронеж" от приемки услуг, предусмотренных п. 1.1.1 договора на оказания маркетинговых услуг, на основании п. 3.2 договора, ООО "ПРОфэшн" рассчитал стоимость фактически оказанных услуг в размере 250 000 руб.

По мнению истца, доказательствами исполнения договора на оказание маркетинговых услуг могут служить документы, указанные в таблице N 5 дополнительных пояснений (т.14, л.д.91-92).

В соответствии с пунктом 6.4 договора на оказания маркетинговых услуг истцом рассчитана неустойка, размер которой по состоянию на 21.09.2017 по расчетам истца составил 141 250 руб.

Как следует из материалов дела и не оспаривается участниками процесса, договор N 006/2015 от 24.02.2016 (по организации работы ТЦ, т.7, л.д. 140-144) и договор N 059/1 от 24.02.2016 (на оказания маркетинговых услуг, т.2, л.д. 10-14) со стороны открытого акционерного общества "ЦУМ-Воронеж" не подписаны.

Вместе с тем, по мнению истца, указанные договоры следует считать заключенными в письменной форме путем обмена электронными письмами, а их условия согласованными уполномоченными представителями сторон.

Ответчиком-2 в материалы дела представлен отзыв на исковое заявление (т.13, л.д.103-106), в котором ОАО "ЦУМ-Воронеж" возражало против предъявленных к нему истцом требований, ссылаясь на следующие обстоятельства:

- договор возмездного оказания услуг N 006/2016 от 24.02.2016 и договор на оказание маркетинговых услуг N 059/1-2016 от 24.02.2016 не заключались, ОАО "ЦУМ-Воронеж" и ОАО "ЦУМ-Воронеж" не являются стороной указанных договоров;

- несоблюдение простой письменной формы сделки;

- юридически значимыми обстоятельствами для признания договора

достаточным основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей является установление факта его совершения надлежащими лицами - стороной сделки или уполномоченным на ее совершение лицом;

- проект договора, направленный ООО "ПРОфэшн" в адрес ОАО "ЦУМ Воронеж" 15.02.2016 не был поименован офертой, не содержал условий, предусмотренных для оферты, в том числе времени, даты принятия оферты и направления акцепта. Проект договора содержит пункт 5.1, согласно которому "договор вступает в силу с даты его подписания";

- ни от генерального директора ОАО "ЦУМ-Воронеж", ни от лица, представляющего ОАО на основании доверенности, ООО "ПРОфэшн" и ООО "Прома" не получали документы, которые можно считать акцептом договора возмездного оказания услуг N 006/2016 от 24.02.2016 или договора на оказание маркетинговых услуг N 059/1-2016 от 24.02.2016;

- заместителю генерального директора ОАО "ЦУМ-Воронеж" по правовым вопросам Лучко Елене Васильевне, которая упоминается в исковом заявлении ООО "ПРОфэшн" от 26.04.2016, никогда не выдавалась доверенность, предоставляющая право совершать от имени ОАО сделки, и обратное никогда не заявлялось ООО "ПРОфэшн" и ООО "Прома" ни ОАО "ЦУМ-Воронеж", ни Е.В. Лучко;

- определением Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2016 по делу N А40-102892/16-110-893, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2016 по делу N А40-102892/16 было установлено, что между ООО "ПРОфэшн", находящимся в г.Москве, и ООО "Капитан", находящимся в г.Воронеже, было достигнуто соглашение об изменении подсудности, а именно стороны подписанием договора договорились о том, что: при не урегулировании спора дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде по месту нахождения истца согласно действующему законодательству Российской Федерации (п. 7.4. договора возмездного оказания услуг N 154/2015 и 11.11.2015); вместе с тем, в отношении ОАО "ЦУМ-Воронеж", находящегося в г.Воронеже, соглашения об изменении подсудности достигнуто не было. Таким образом, судами было установлено, что договор возмездного оказания услуг N 006/2016 от 24.02.2016 и договор на оказание маркетинговых услуг N 059/1-2016 от 24.02.2016 не заключались ОАО "ЦУМ-Воронеж" и писанные в них договорные отношения между ОАО "ЦУМ-Воронеж" и ООО ПРОфэшн" отсутствуют.

Изучив материалы дела, заслушав свидетелей судебная коллегия полагает, что при вышеизложенных обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о незаключенности договора возмездного оказания услуг N 006/2016 от 24.02.2016 и договора на оказание маркетинговых услуг N 059/1-2016 от 24.02.2016. Таким образом, отсутствуют основания для взыскания с ОАО "ЦУМ-Воронеж" задолженности и неустойки.

В силу статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора.

В соответствии с положениями статей 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) стороны должны исполнять обязательства надлежащим образом в соответствии с требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По смыслу статьи 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Согласно пункту 1 статьи 160 ГК РФ двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 названного Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащей случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 2 статьи 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен, в том числе, путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В силу пункта 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта должна содержать существенные условия договора.

По смыслу положений абзаца 2 пункта 1 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации акцепт должен быть полным и безоговорочным. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (статья 443 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как указано в п. 58 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении преддоговорных споров, а также споров, связанных с исполнением обязательств, необходимо иметь в виду, что акцептом, наряду с ответом о полном и безоговорочном принятии условии оферты, признается совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором (пункт 3 статьи 438). Следует учитывать, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом требуется выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению) на условиях, указанных в оферте и в установленным для ее акцепта срок.

В пункте 3 статьи 438 ГК РФ указано, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Таким образом, договор считается заключенным при составлении одного документа, подписанного сторонами, либо при совершении лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора.

В случае если экземпляр договора не подписан одной из сторон и получателем оферты не совершены действия во исполнение условий договора, договор считается незаключенным.

Соответственно, направившее оферту лицо может узнать о заключении договора после получения подписанного экземпляра либо в связи с совершением действий получателем оферты во исполнение условий договора.

Ответчиком-2 (ОАО "ЦУМ-Воронеж") на предложение истца о заключении договоров не было выражено согласие, ответ ответчика на данное предложение, свидетельствующий о согласие стороны заключить соответствующие договоры, истцом в материалы дела не представлен.

Довод истца о том, что 15.02.2016 в адрес ОАО "ЦУМ-Воронеж" была направлена оферта в виде проекта договора, который содержал все существенные условия для договора оказания услуг, а 20.02.2016 был получен акцепт (получен тот же договор без внесения каких-либо правок в него, что, по мнению истца, свидетельствует о безоговорочном принятии редакции истца в полном объеме) правомерно отклонен судом первой инстанции, как противоречащий представленным в материалы дела доказательствам.

Так, согласно электронному письму от 20.02.2016 (т.12, л.д.56) с электронного адреса luchik-77@mail.ru "Елена Лучко" на электронный адрес orlova@profashion.ru"Olesya Orlova" направлены проекты договоров на управление ТЦ и маркетинг (т.12, л.д.57-70).

Из вышеуказанных электронных документов следует, что направлялись именно проекты договоров, которые содержали правки отправителя письма, а именно: Лучко Елены, при этом тексты договоров со стороны ОАО "ЦУМ-Воронеж" подписаны не были, каких-либо документов, подтверждающих полное и безоговорочное согласие ОАО "ЦУМ-Воронеж" на заключение названных договоров либо иных надлежащим образом уполномоченных на совершение подобных сделок от его имени лиц в материалы дела не представлено.

Кроме того, простая пересылка электронного документа, не содержащего ни подписи уполномоченного лица, ни печати организации, не может однозначно свидетельствовать о факте заключения таким лицом договора на перечисленных в тексте этого документа условиях (не может свидетельствовать о полном и безоговорочном акцепте), однако может являться одним из этапов переговоров о заключении договора.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истцом не представлено доказательств факта совершения ОАО "ЦУМ-Воронеж" каких-либо действий по исполнению спорных договоров (акцепта, частичной оплаты, фактического выполнения оговоренных в договоре условий, принятия оказанных услуг путем подписания соответствующих актов, отчетов и т.п.).

При этом молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, соглашения сторон, обычая или из прежних деловых отношений сторон (пункт 2 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем бездействие ОАО "ЦУМ-Воронеж", выраженное в отсутствии какой-либо реакции на направляемые в рамках незаключенных договоров актов оказания услуг и отчетов, по мнению суда, не может свидетельствовать о принятии указанных услуг и безоговорочном акцепте спорных договоров.

При таких обстоятельствах, исходя из анализа представленной истцом в материалы дела электронной переписки сторон, учитывая факт неподписания спорных договоров со стороны ОАО "ЦУМ-Воронеж", а также отсутствие доверенностей, предусматривающих передачу полномочий на согласование условий и заключение каких-либо договоров от имени ОАО "ЦУМ-Воронеж" иным лицам, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что стороны находились на стадии переговоров о заключении договоров (статья 434.1 ГК РФ), однако, оснований для признания договора возмездного оказания услуг N 006/2016 от 24.02.2016 и договора на оказание маркетинговых услуг N 059/12016 от 24.02.2016 заключенными на основании вышеназванных норм права не имеется.

В соответствии со статьями 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В силу обеспечительной по отношению к основному обязательству функции неустойка следует судьбе основного обязательства, и в связи с отсутствием оснований для удовлетворения требований о взыскании основного долга, в удовлетворении требований истца о взыскании с ОАО "ЦУМ-Воронеж" неустойки по договору оказания услуг N 006/2015 от 24.02.2016 в размере 461 176,50 руб. и неустойки по договору на оказание маркетинговых услуг N 059/1 от 24.02.2016 в размере 141 250 руб. а также неустойки с 22.09.2017 по дату исполнения судебного акта в размере 0,1% от суммы неуплаченной задолженности за каждый день просрочки обоснованно отказано.

Кроме того, частью 1 статьи 331 ГК РФ установлено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы соглашения о неустойке в силу части 2 статьи 331 ГК РФ влечет его недействительность.

Как следует из материалов дела, договор возмездного оказания услуг N 006/2016 от 24.02.2016 и договор на оказание маркетинговых услуг N 059/1 -2016 от 24.02.2016 правомерно признаны судом первой инстанции незаключенными ни в письменной форме, ни путем обмена электронными документами, таким образом, соглашение о неустойке не достигнуто сторонами договоров.

Учитывая изложенное, в удовлетворении требования о взыскании с ответчика-2 договорной неустойки в рамках незаключенных договоров, не имеется.

Доводы о фактическом использовании ответчиком-2 в своей деятельности оказанных истцом услуг, выразившемся в заполнении торгового центра брендами, с которыми в свою очередь велись переговоры истцом, подлежат отклонению, как документально не подтвержденные. При этом представленные истцом в материалы дела распечатки с официальных сайтов Торгового центра "ЦУМ" в г.Воронеже не могут быть приняты в качестве безусловного доказательства вышеуказанного факта, поскольку не исключают возможности ведения ответчиком-2 самостоятельных переговоров или переговоров с привлечением сторонних организаций.

В рамках настоящего дела ООО "ПРОфэшн" также заявлены требования о взыскании убытков, причиненных истцу в связи с неисполнением ответчиком-1 (ООО "Капитан") обязательств по основному договору (договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015) в размере 11 958 756 руб.

В тексте дополнительных пояснений истец в обоснование требований о взыскании убытков ссылается на следующие обстоятельства:

Первоначально открытие ТЦ "ЦУМ" в Воронеже планировалось в конце марта 2016 года, что подтверждается, в частности, гарантийным письмом для бренда Armani Exchange (т. 4, л.д. 47-48).

К обязательствам истца по основному договору в т.ч. относилось ведение переговоров с брендами с целью заключения представителями брендов договоров для размещения продукции ТЦ "ЦУМ" в г. Воронеж.

Такие договоры должны были заключаться от имени либо ОАО "ЦУМ-Воронеж", либо ООО "Центральный универмаг" (письмо от 19.01.2016, т.3, л.д. 93-94), также пакеты документов по контрагентам (тома 4-8), при этом обсуждать условия указанных договоров, выходить на контакт с представителями брендов и выступать в качестве посредника должен был истец.

В частности, в предмет основного договора входили следующие действия по взаимодействию с брендами:

* проведение переговоров и определение выгодных условий сотрудничества с брендами 2,3,4 этажи;

* проведение с брендами переговоров на заполнение 2, 3,4 этажей ЦУМа, около 80 брендов в формате закупок, в формате аренды;

- получение от представителей брендов документов (включая электронную переписку), подтверждающих готовность сотрудничества по проекту ЦУМ в г.Воронеж, в том числе по товарам Весна/Лето 2016 г.;

- планирование бюджета закупок для каждого бренда, включая ассортимент, количество, выкладку.

Как указывает истец, ООО "ПРОфэшн" свои обязательства по договору выполнил, готовность брендов заключить договоры на согласованных условиях в т.ч. подтверждается пакетами документов по контрагентам (тома 4-8), а также электронной перепиской с брендами, пересланной истцом ответчику в письмах от 01.03.2017 -03.03.2017.

Бренды подготовили коллекции к подставке в г.Воронеж, ряд коллекций был уже отшит и упакован, к примеру, коллекция Armani Exchange уже была подготовлена к отправке из Гонконга в Воронеж.

Письмом от 03.02.2016 (т.4, л.д. 46) ответчик-2 уведомил истца о том, что открытие ТЦ "ЦУМ" в г. Воронеж переносится на 01.08.2016.

Фактически открытие ТЦ "ЦУМ" в г.Воронеже было перенесено и в результате состоялось только 19.06.2017 года (является общеизвестной информацией), в связи с чем, истцу стали поступать претензии от брендов, как в устном виде, так и по электронной почте, и в виде писем (к примеру, жалоба от госпожи Carla Korn, компания Steilmann Osteuropa GmbH Co. KG - Приложение к Иску N 118) (т.5, л.д.119).

Так, представители брендов указывали, что понесли убытки в связи с подготовкой коллекций к поставке, а истец выступал гарантом в заключении договоров на поставку коллекций в ТЦ "ЦУМ" в г. Воронеже, должен обеспечить выполнение руководством ТЦ "ЦУМ" своих обязательств и подобное поведение непрофессионально.

При этом, истец обладает соответствующей деловой репутацией и высоким уровнем доверия на рынке модной индустрии.

Неисполнение руководством ТЦ "ЦУМ" в г. Воронеже своих обязательств перед брендами причинило бы ущерб Истцу, поскольку последний был бы лишен возможности заключать договоры с компаниями, для которых имеет значение надежность и безупречная репутация контрагентов.

В частности, истец является Издателем СМИ "PROfashion top." (информационно-аналитического В2В-издания о fashion-индустрии), собственником информационно - аналитического сайта о fashion - индустрии profashion.ru/, организатором Ежегодной независимой премии в области индустрии моды PROfashion Awards, организатором Всероссийского Конкурса дизайнеров одежды PROfashion Masters, кроме того компания оказывает комплексные PR-компании и организовывают мероприятия (PROfashion Media Agency), проводит открытые и корпоративные семинары, мастер-классы и круглые столы для развития и оперативного управления в розничном бизнесе и производстве товаров, а также для подготовки высококвалифицированных и компетентных специалистов индустрии моды.

Также истец является организатором выставки BEE-TOGETHER.ru -Международной бизнес-платформы по аутсорсингу для текстильной промышленности, которая проводится при поддержке Минпромторга.

В данных компаниях работают высококвалифицированные специалисты и деловая репутация Истца ни разу не подвергалась претензионным и судебным прениям до начала работы с ответчиками, являющимися представителями ТЦ "ЦУМ" в г.Воронеж.

В связи с чем, истец должен был минимизировать ущерб, наносимый его деловой репутации перенесением сроков открытия ТЦ "ЦУМ" в г.Воронеже и неисполнением ответчиками обязательств по согласованным с брендами договорам поставки.

В результате чего, в целях защиты деловой репутации в сфере модного бизнеса и сохранения деловых связей истец был вынужден оказать для ряда брендов безвозмездные рекламные услуги путем размещения рекламно-информационного материала в журнале PROfashion top либо на сайте http://profashion.ru/.

Полный перечень с наименованием компании, бренда, наименование рекламной услуги и ее фактическая стоимость приведены истцом в медиа-плане по бесплатному размещению рекламно-информационных материалов для компаний, несущих убытки при реализации проекта "ЦУМ" г.Воронеж (т.11, л.д.37-86).

Как указано истцом в тексте дополнительных пояснений, указанный медиа-план составлен на основании официального прайс-листа истца, размещенного на официальном сайте истца (т.11, л.д.14-36).

Так, истцом в т.ч. оказывались следующие услуги, указанные в прайс-листе: 2/1 разворот - статья или интервью PROfashion Magazine - 5000-6000 знаков - 5 500 _;

Серия из 4 новостей на главной странице сайта PROfashion.ru - 1000-1200 знаков/2-3 иллюстрации - новость (Ь2Ь-формат, индустрия моды) - 4 выхода/ еженедельно по одной новости - 550 _ и др.

Соответственно, совокупный размер понесенных убытков, по расчетам истца, составил 11 958 756 руб.

Как указывает истец, необходимость несения указанных расходов (убытков) была связана с тем, что в случае отказа от безвозмездного размещения рекламы в соответствии с медиа-планом по бесплатному размещению рекламно-информационных материалов для компаний, несущих убытки при реализации проекта "ЦУМ" г. Воронеж деловой репутации истца был бы нанесен непоправимый ущерб, истец не смог вступать в переговоры и заключать контракты с контрагентами, которые также понесли убытки в результате просрочек ответчика-1. Тем самым истец был бы лишен возможности получать доход от осуществляемой им деятельности на значительно большую сумму, чем 11 958 756 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований истца о взыскании убытков с ООО "Капитан", на основании следующего.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из указанных положений закона, в предмет доказывания по спорам о возмещении убытков включается совокупность следующих обстоятельств: наличие убытков и их размер, противоправность действий (бездействия) обязанного лица, причинившего убытки, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и возникшими убытками.

Отсутствие одного из вышеназванных условий влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Доказывание указанных обстоятельств в соответствии с положениями статьи 65 АПК РФ относится на истца.

Довод истца о недобросовестном прерывании переговоров и нарушении ответчиком-1 основного договора, односторонним переносом срока открытия ТЦ "ЦУМ" в Воронеже, неоплатой оказанных услуг, несогласованием заключаемых с брендами договоров, заказов/спецификаций, не предоставлением истцу права подписи договоров и спецификаций, длительным или полным отсутствием ответа на электронные письма, направляемые истцом подлежит отклонению, поскольку:

* между истцом и ответчиком-1 (ООО "Капитан"), к которому предъявлены требования о взыскании убытков, имеется заключенный в установленном действующим законодательством порядке договор возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015;

* переговоры о заключении договоров велись с ОАО "ЦУМ-Ворнеж", а не с ООО "Капитан", к которому предъявлены требования о взыскании убытков;

* перенос сроков открытия торгового центра также осуществлялось ОАО "ЦУМ-Воронеж" (т.4, л.д. 46), а не ООО "Капитан", к которому предъявлены требования о взыскании убытков;

* в материалах дела отсутствуют доказательства причинно-следственной связи между неоплатой оказанных истцом ответчику-1 услуг и возникновением у истца убытков на заявленную в иске сумму;

* указание истцом в качестве причины возникновения убытков несогласование заключаемых с брендами договоров не может учитываться судом ввиду непринятия соответствующих услуг в соответствии с условиями основного договора и наличия претензий к качеству и объему фактически оказанных истцом услуг, что отражено в соответствующем ответе на претензию истца (т.2, л.д.39-42);

* не предоставление истцу ответчиком-1 права подписи договоров и спецификаций не может свидетельствовать о недобросовестности поведения ответчика-1, поскольку является правом ООО "Капитан" и реализация названного права зависит исключительно от волеизъявления соответствующего субъекта гражданских правоотношений, при этом обязанности ООО "Капитан" предоставить такое право истцу исходя из представленных в материалы дела документов не усматривается;

* поведение истца, выразившееся в направлении представителям брендов гарантийных писем о заключении договоров в условиях отсутствия принятия соответствующих услуг заказчиком, не подписания отчетов, актов, и отсутствия прямого распоряжения ООО "Капитан" на совершение истцом подобных действий, являются преждевременными, совершенными на свой страх и риск и не могут повлечь за собой возникновение обязанности у сторонних организаций возмещать истцу понесенные им в результате совершения указанных действий убытки.

Ссылка истца в обоснование требований о взыскании с ООО "Капитан" убытков на статью 434.1 ГК РФ является ошибочной, поскольку согласно части 3 указанной статьи сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

По смыслу указанной нормы права убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

В рассматриваемом случае причиной несения убытков явилась неосмотрительность самого истца, взявшего на себя риск выдать гарантийные письма брендам о последующем заключении с ними договоров от имени другого юридического лица (которое так и не было согласовано сторонами основного договора), то есть по сути превысившего свои полномочия в рамках исполнения основного договора.

Из буквального смысла приложения N 1 к договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015, предусматривающего конкретный перечень услуг, подлежащих оказанию силами ООО "ПРОфэшн", являются: проведение переговоров и определение выгодных условий сотрудничества с брендами 2,3,4 этажи, проведение с брендами переговоров на заполнение 2, 3, 4 этажей ЦУМа, около 80 брендов в формате закупок, в формате аренды, получение от представителей брендов документов (включая электронную переписку), подтверждающих готовность сотрудничества по проекту ЦУМ в г.Воронеж, в том числе по товарам Весна/Лето 2016 г.

Из текста, представленного в материалы дела основного договора и иных документов не следует, что в обязанности ООО "ПРОфэшн" входило заключение договоров с брендами либо обязанность выступать гарантом заключения соответствующих договоров.

Ссылки истца на статью 1064 ГК РФ и пункт 8 статьи 434.1 ГК РФ также являются ошибочными, поскольку исходя из существа заявленных требований, доводов и пояснений сторон спорные правоотношения представляют собой обязательственные отношения, связанные с возмещением вреда в виде компенсации убытков, причиненных, по мнению истца, ответчиком.

Между тем, истцом не представлены какие-либо доказательства состава гражданского правонарушения, влекущего ответственность ответчика-1 в виде возмещения причиненных убытков.

Поскольку противоправность поведения и вина ООО "Капитан", а также причинно-следственная связь между действиями ответчика-1 и возникновением убытков у истца, представленными в материалы дела доказательствами не установлены, в удовлетворении требований истца о взыскании с ООО "Капитан" убытков в размере 11 958 756 руб. обоснованно отказано.

Истцом также были заявлены требования о взыскании с ответчиков в пользу истца процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, на сумму, присужденную ко взысканию с ответчиков в пользу истца, с момента вынесения решения суда до момента исполнения решения суда.

Если судебный акт не исполнен (исполнен несвоевременно), лицо, в пользу которого он вынесен, на основании статьи 395 ГК РФ вправе обратиться с заявлением о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами на присужденную вступившим в законную силу судебным актом сумму.

Согласно ст. 395 в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Указанная норма является мерой гражданско-правовой ответственности и средством защиты стороны в обязательстве от неправомерного пользования должником денежными средствами кредитора, направленным на исключение последствий инфляционных процессов, влекущих обесценение денежных средств (в том числе безналичных) и снижение их покупательной способности.

В данном случае взыскание по делу N А14-12017/2016 процентов на сумму задолженности по оплате услуг, предусмотренных основным договором, и на сумму расходов, произведенных истцом во исполнение основного договора, позволит обеспечить покрытие инфляционных потерь, принимая во внимание размер учетной ставки в сравнении с уровнем инфляции.

При этом взыскание процентов на неустойку, начисленную на присужденную ко взысканию сумму задолженности, приведет к несоблюдению принципа соразмерности ответственности (статья 395 ГК РФ) последствиям нарушения обязательства.

Принимая во внимание, что меры защиты нарушенного права не должны служить средством обогащения одной стороны за счет другой (принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательства), а также исходя из смысла статьи 395 ГК РФ, проценты за пользование чужими денежными средствами начисляются на сумму основного долга и не могут быть начислены на сумму неустойки (согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.06.2000 N 6919/99, Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.03.1997 N 4531/96 по делу N 96-18/68).

Применение же специального механизма защиты гражданских прав - денежной меры ответственности (судебной неустойки - штрафа за несвоевременное исполнение судебного решения) - к денежным обязательствам законодательством не предусмотрено, что отражено в пункте 30 разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7).

Таким образом, требования истца о взыскании с ООО "Капитан" процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на присужденную сумму задолженности по договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015 в размере 1 200 000 руб. и на сумму расходов на поездку по маршруту Москва - Болонья - Милан - Москва, произведенных истцом в рамках исполнения договора возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015, в размере 140 888 руб. (а всего: 1 340 888 руб. ) обоснованно удовлетворены.

В остальной части в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчиков процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, обоснованно отказано.

Указанные выводы суда согласуются с позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 12.10.2017 N 309-ЭС17-7211 по делу N А76-9414/2016.

Довод заявителя апелляционной жалобы о принятии оказанных услуг ООО "Капитан" отклоняются судом, поскольку в соответствии со ст. 783 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору безвозмездного оказания услуг применяются положения договора подряда, в том числе и правила ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как следует из материалов дела, пунктом 3 приложения N 1 к основному договору предусмотрено, что приемка услуг производится путем презентации информации, направляемой исполнителем уполномоченному контактному лицу, указанному в пункте 1.3 договора по электронной почте, после чего стороны составляют акт оказанных услуг на основании утвержденного заказчиком отчета. Отчет утверждается в течение 3 рабочих дней с момента его получения заказчиком. Акт подписывается заказчиком в течение 3 рабочих дней с даты утверждения отчета. Акт, подписываемый по итогам отчета за март, является итоговым актом приемки оказанных услуг по настоящему приложению в полном объеме.

В случае не подписания заказчиком в установленный срок акта оказанных услуг или не предоставления письменного мотивированного отказа от приемки, услуги считаются принятыми в соответствии с условиями настоящего договора на основании одностороннего отчета исполнителя о результатах фактически оказанных услуг, направляемого заказчику по электронной почте, факсом либо иным способом, позволяющим достоверно установить факт получения заказчиком такого отчета (пункт 4 приложения N 1 к основному договору).

Между тем, в обосновании данного довода, заявитель ссылается на отсутствие мотивированного отказа со стороны ответчика.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащий имеющимся в материалах дела доказательствам.

Так, в письменном ответе ООО "Капитан" (датированного 25.03.2016) на претензию ООО "ПРОфэшн" (исх. N 41 от 11.03.2016) указывается подробный перечень недостатков, касающихся качества оказания услуг, и возражений относительно факта оказания части согласованных сторонами услуг, а также претензий к оформлению результатов оказанных услуг (т.2, л.д.39-40).

Об отсутствии оснований считать спорные услуги стоимостью 10 000 000 руб. принятыми заказчиком свидетельствует и электронная переписка сторон, в том числе: письмо от 20.11.2015 (т.3, л.д.10, в котором заказчиком сделаны замечания относительно отсутствия цены аренды и площади, которую будут занимать возможные арендаторы), от 14.01.2016 (т.3, л.д.78, в котором заказчик просит прислать отчет по работе с брендами), от 15.01.2016 (т.3, л.д.89, где заказчик указывает на непредставление контактов поставщиков и результатов переговоров), от 27.01.2016 (т.3, л.д.114, в котором заказчиком сделаны замечания об отсутствии условий сотрудничества с брендами 2,2,4 этажи и невозможности определить выгодность таких условий), от 09.02.2016 (т.3, л.д.119, в котором заказчик предлагает помесячно и точно расписать задачи и результаты работы исполнителя: количество брендов и сроки заключения контрактов; параметры закупки на кв.м. - стоимость товара, ассортимент, количество моделей, количество товара; выгодные условия закупки: предоплата, оплата банковской гарантией, помесячное получение и оплата товара, отсрочка платежа и т.д.), от 10.02.2016 (т.3, л.д.121, в котором заказчик ссылается на отсутствие возможности определить полную стоимость услуг именно по основному договору (что в свою очередь предполагает необходимость определить объем фактически оказанных исполнителем услуг!), а также констатирует не факт выполнения исполнителем определенного перечня услуг, а лишь задачи и деятельность, которая входит в круг обязанностей заказчика, указывая, что и сам заказчик тоже намерен заниматься брокериджем) и др.

Все вышеперечисленное свидетельствует о наличии между сторонами спора об объемах фактически оказанных исполнителем (ООО "ПРОфэшн") услуг и их качестве, разрешение которого с учетом специфики предмета спора и сложившихся между сторонами отношений требует специальных познаний в области рынка моды, организации открытия торговых центров, маркетинговых исследований в соответствующей области, практики ведения переговоров и оценочной деятельности по определению рыночной стоимости фактически оказанных услуг, соответствующих условиям заключенного сторонами договора / обычно предъявляемым требованиям к качеству подобного вида услуг.

Довод заявителя о том, что именно ООО "Капитан" должно доказать факт того, что оказанные услуги не соответствуют по объему или качеству условиям договора отклоняется судом, поскольку, исходя из ст. 65 АПК РФ Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом.

При этом, суд оценивает каждое доказательство на предмет его относимости, допустимости, достоверности, а вместе с тем достаточности для установления того или иного факта.

Ответчик представил в материалы дела доказательства, подтверждающие отсутствие приема по спорному договору.

Таким образом, именно заявитель, ссылаясь на предоставленный объем и качество оказанных услуг должен доказать данные обстоятельства.

Довод заявителя о заключенности договора между ОАО "ЦУМ-Воронеж" и ООО "ПРОфэшн" отклоняется судом, поскольку в силу ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В то же время следует отметить, что согласование существенного условия договора может быть осуществлено как путем его указания в письменном документе - договоре, так и путем фактических действий сторон, которые в случае отсутствия в договоре достаточной степени конкретизации его предмета могут устранить необходимость его дальнейшего письменного согласования своими активными действиями.

В соответствии с пунктами 2, 3 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (п. 1 ст. 435 ГК РФ).

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии (п. 1 ст. 438 ГК РФ). Согласно части 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Как разъяснено в пункте 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом данный Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме; в этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в т.ч. проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок.

Как следует из материалов дела, согласно электронному письму от 20.02.2016 (т.12, л.д.56) с электронного адреса luchik-77@mail.ru "Елена Лучко" на электронный адрес orlova@profashion.ru"Olesya Orlova" направлены проекты договоров на управление ТЦ и маркетинг (т.12, л.д.57-70).

Из вышеуказанных электронных документов следует, что направлялись именно проекты договоров, которые содержали правки отправителя письма, а именно: Лучко Елены, при этом тексты договоров со стороны ОАО "ЦУМ-Воронеж" подписаны не были, каких-либо документов, подтверждающих полное и безоговорочное согласие ОАО "ЦУМ-Воронеж" на заключение названных договоров либо иных надлежащим образом уполномоченных на совершение подобных сделок от его имени лиц в материалы дела не представлено.

Кроме того, простая пересылка электронного документа, не содержащего ни подписи уполномоченного лица, ни печати организации, не может однозначно свидетельствовать о факте заключения таким лицом договора на перечисленных в тексте этого документа условиях (не может свидетельствовать о полном и безоговорочном акцепте), однако может являться одним из этапов переговоров о заключении договора.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истцом не представлено доказательств факта совершения ОАО "ЦУМ-Воронеж" каких-либо действий по исполнению спорных договоров (акцепта, частичной оплаты, фактического выполнения оговоренных в договоре условий, принятия оказанных услуг путем подписания соответствующих актов, отчетов и т.п.).

Как следует из показаний свидетеля Орловой О.В. договор оказания услуг N 0006/2015 от 24.02.2016 между ООО "Прома" и ОАО "Цум-Воронеж", договор N 059/1 от 24.02.2016 между ООО "ПРОФэшн" и ОАО "Цум-Воронеж" представители ООО "ПРОФэшн" считают согласованным по всем условиям и соответственно заключенным, поскольку от Лучко Е. по электронной почте пришел договор с правками, который ООО "ПРОФэшн" подписал. Кроме того, по общему правилу ООО "ПРОФэшн" в договорах указывает адреса электронных почт, посредством использования которых ведется переписка с контрагентом. В договоре с ООО "Капитан" адреса указаны были, по поводу договоров с ОАО "Цум-Воронеж" в судебном заседании пояснить не смогла.

Свидетель Малянова А.Н. пояснила суду, что право заключать договоры от имени ООО "ПРОФЭШН" у нее не было. Она присылала документы Лучко Е., которая в свою очередь пересылала ей согласованные и подписанные договоры.

При этом, Лучко Е.В. пояснила суду, что о направлении оферты по договорам N 0006/2015 от 24.02.2016, N 059/1 от 24.02.2016, у нее не было полномочий на заключение и подписание договоров. Оферту она не направляла.

Ответить на вопрос представителя общества с ограниченной ответственностью "ПРОФэшн" о согласовании условий договоров между ОАО "Цум-Воронеж" и поставщиками одежды свидетель Лучко Е.В. не смогла.

Ответить на вопрос представителя общества с ограниченной ответственностью "ПРОФэшн" о принятии исполнения по договорам N 0006/2015 от 24.02.2016, N 059/1 от 24.02.2016 ОАО "Цум-Воронеж" свидетель не смогла, так как не располагает информацией.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

На основании вышеизложенного, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции установил недоказанность факта заключения договора между ОАО "ЦУМ-Воронеж" и ООО "ПРОфэшн".

Довод заявителя о наличии убытков в связи с неисполнением ООО "Капитан" обязательств по основному договору (договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015) в размере 11 958 756 руб. отклоняется поскольку в соответствии со статьей 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

По смыслу названных правовых норм применение гражданско-правовой ответственности по возмещению убытков возможно лишь при наличии одновременно следующих условий: факт причинения убытков, факт противоправного поведения, причинная связь между противоправным поведением и возникшими убытками, а также вина лица, причинившего убытки (его размер).

Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из буквального смысла приложения N 1 к договору возмездного оказания услуг N 154/2015 от 11.11.2015, предусматривающего конкретный перечень услуг, подлежащих оказанию силами ООО "ПРОфэшн", являются: проведение переговоров и определение выгодных условий сотрудничества с брендами 2,3,4 этажи, проведение с брендами переговоров на заполнение 2, 3, 4 этажей ЦУМа, около 80 брендов в формате закупок, в формате аренды, получение от представителей брендов документов (включая электронную переписку), подтверждающих готовность сотрудничества по проекту ЦУМ в г.Воронеж, в том числе по товарам Весна/Лето 2016 г.

Из текста представленного в материалы дела основного договора и иных документов не следует, что в обязанности ООО "ПРОфэшн" входило заключение договоров с брендами либо обязанность выступать гарантом заключения соответствующих договоров.

Ссылки заявителя на статью 1064 ГК РФ и пункт 8 статьи 434.1 ГК РФ также являются ошибочными, поскольку исходя из существа заявленных требований, доводов и пояснений сторон спорные правоотношения представляют собой обязательственные отношения, связанные с возмещением вреда в виде компенсации убытков

Между тем, заявителем не представлены какие-либо доказательства, подтверждающие наличие состава гражданского правонарушения, влекущего ответственность ООО "Капитан" в виде возмещения причиненных убытков.

Таким образом, в возмещении убытков обоснованно отказано.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.11.2017 по делу N А14-12017/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПРОфэшн" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

И.В. Ушакова Н.П. Афонина