Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2018 г. N 18АП-10571/17

г. Челябинск

01 июня 2018 г.

Дело N А76-7053/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гариповой А.Ж., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Современные информационные технологии" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.06.2017 по делу N А76-7053/2017 (судья Четвертакова Е.С.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства информационных технологий и связи Челябинской области - Лебедев В.С. (доверенность N 131 от 22.01.2018, служебное удостоверение), Бабаян Н.А. (доверенность N 138 от 06.04.2018, паспорт);

общества с ограниченной ответственностью "Современные информационные технологии" - Шамов Р.З. (доверенность б/н от 24.03.2017, паспорт), Аброськин А.М. (директор, паспорт).

Министерство информационных технологий и связи Челябинской области (далее - истец, министерство, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Современные информационные технологии" (далее - ответчик, общество, ООО "Современные информационные технологии", исполнитель) об обязании ответчика в течение 30 календарных дней со дня вступления в силу решения по настоящему делу исполнить гарантийные обязательства по государственному контракту от 17.11.2015 N 2015.422003, а именно восстановить работоспособность программного обеспечения сервера приложений и клиентской части мобильного приложения автоматизированной системы электронного документооборота Челябинской области для обеспечения возможности работы в режиме офф-лайн, в соответствии с Техническим заданием (приложением 1 к государственному контракту от 17.11.2015 N 2015.422003), в том числе обеспечить нахождение мобильного офиса в магазине App Store и отображение документов во вкладках мобильного офиса; о взыскании неустойки за неисполнение гарантийных обязательств в размере 1 597 902,72 рублей (л.д. 3-8).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.06.2017 (резолютивная часть объявлена 21.06.2017) исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в сумме 1 597 902,72 рублей, а также в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 34 979 рублей. Также на ответчика возложена обязанность исполнить гарантийные обязательства по государственному контракту от 17.11.2015 N 2015.422003, а именно восстановить работоспособность программного обеспечения сервера приложений и клиентской части мобильного приложения автоматизированной системы электронного документооборота Челябинской области для обеспечения возможности работы в режиме офф-лайн, в соответствии с Техническим заданием (приложением 1 к государственному контракту от 17.11.2015 N 2015.422003), в том числе обеспечить нахождение мобильного офиса в магазине App Store и отображение документов во вкладках мобильного офиса.

В апелляционной жалобе ООО "Современные информационные технологии" просит решение суда отменить, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, что причинами того, что программное обеспечение не работает явились действия самого истца, который неправильно дал исходные данные, пароли и т.д., а также авария в Центре обработки данных Правительства Челябинской области, за которую ответчик не должен отвечать.

Податель жалобы также ссылается на то, что судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения не учтены положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно суд не принял во внимание, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств.

В судебном заседании 04.10.2017 обществом было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы по вопросам качества разработанного программного обеспечения, его соответствия условиям контракта, а также о причинах возникших неполадок.

Как полагает ответчик, судом не были установлены причины возникновения недостатков, возникших при эксплуатации программного обеспечения, разработанного в соответствии с техническим заданием.

Определением от 12.12.2017 апелляционным судом назначена судебная техническая экспертиза, производство по делу приостановлено.

После поступления в суд заключения эксперта определением от 24.04.2018 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по итогам электронного аукциона, проведенного на электронной площадке www.rts-tender.ru, номер извещения об осуществлении закупки 0169200003015000076, протокол от 06.11.2015 N 0169200003015000076, реестровый номер закупки N 60-2015-ЭА между обществом "Современные информационные технологии" (далее - исполнитель) и министерством (далее - государственный заказчик) заключен государственный контракт на оказание услуги от 17.11.2015 N 2015.422003 (далее - контракт) (т.1, л.д. 10-13).

Согласно п. 1.2 контракта, исполнитель обязуется в обусловленный контрактом срок оказать государственному заказчику услугу по разработке программного обеспечения сервера приложений и клиентской части мобильного приложения автоматизированной системы электронного документооборота Челябинской области для обеспечения возможности работы в режиме офф-лайн (далее - услуга) в соответствии с требованиями, указанными в техническом задании, являющемся неотъемлемой частью контракта (приложение N 1 к контракту), а государственный заказчик обязуется принять и оплатить результаты оказанной услуги в порядке и сроки, установленные контрактом (п. 1.2 контракта).

Место оказания услуги: г. Челябинск, пл. Революции, д. 4 (п. 1.4 контракта).

Исполнитель обязан оказать услугу государственному заказчику надлежащего качества, в соответствии с требованиями, указанными в техническом задании (приложение N 1 к контракту) в срок указанный в п. 4.1 контракта (п. 2.1.1 контракта).

Цена контракта составляет 1 965 440 руб., НДС не предусмотрен и включает в себя все расходы исполнителя, связанные с оказанием услуги, в соответствии с Техническим заданием, а также стоимость неисключительных прав на результаты разработки программного обеспечения, расходы на выполнение гарантийных обязательств, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, связанных с исполнением контракта (п. 3.1 контракта).

Услуга по контракту должна быть оказана исполнителем в полном объеме, в соответствии с требованиями технического задания в течение 14 календарных дней со дня заключения контракта (п. 4.1 контракта).

Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (п. 5.1 контракта).

Согласно п.9.1 контракта, контракт действует с даты его заключения сторонами и до 31 декабря 2015 года, а в части финансовых обязательств до их полного исполнения.

Разногласия, возникающие между государственным заказчиком и исполнителем при исполнении контракта, подлежат рассмотрению в претензионном порядке (п. 10.1 контракта).

Согласно п. 10.2 контракта все споры между сторонами, по которым не было достигнуто соглашение, подлежат передаче на рассмотрение Арбитражного суда Челябинской области.

Неотъемлемой частью контракта является:

- приложение N 1 Техническое задание;

- приложение N 2 Акт сдачи-приемки оказанной услуги (форма);

- приложение N 3 Акт передачи неисключительных прав на результаты разработки программного обеспечения (форма) (п. 10.5 контракта).

Приложением N 1 стороны согласовали техническое задание на оказание услуги по разработке программного обеспечения сервера приложений и клиентской части мобильного приложения автоматизированной системы электронного документооборота Челябинской области для обеспечения возможности работы в режиме офф-лайн (далее - техническое задание) (т.1, л.д. 14-17), в соответствии с которым назначением разрабатываемого программного обеспечения мобильного приложения является обеспечение информационного обслуживания руководителей высшего управленческого звена Правительства Челябинской области, Аппарата Губернатора, органов исполнительной власти Челябинской области с документами автоматизированной системы электронного документооборота Челябинской области посредством удаленного доступа с мобильного устройства, в том числе в офф-лайн режиме.

Мобильное приложение должно обеспечивать:

- автоматизацию документооборота Аппарата Губернатора и Правительства Челябинской области, органов исполнительной власти Челябинской области в части создания резолюций или поручений, передачи документов на исполнение, контроля исполнения, оперативного получения информации о ходе работ по документу или поручению;

- юридически значимый электронный документооборот;

- возможность работы руководителей с документами с использованием мобильных устройств;

- возможность согласования проектов постановлений и распоряжений Губернатора Челябинской области и Правительства Челябинской области.

Основная цель разработки мобильного приложения - повысить эффективность и качество государственного управления за счет повышения качества информационного обслуживания руководителей и обеспечения им условий для оперативного принятия решений (п. 2 технического задания).

В п. 4.1.1.3 технического задания изложены требования к режимам функционирования мобильного приложения, а именно: мобильное приложение должно позволять работать пользователю как в он-лайн, так и в офф-лайн режиме. В режиме он-лайн должна быть возможна как загрузка, так и работа с поступившими документами.

В режиме офф-лайн должна быть возможна работа только с предварительно загруженными документами. Переключение в он-лайн режим осуществляется в зависимости от выбранной настройки синхронизации либо по запросу пользователя, либо автоматически при появлении доступа к Интернет по беспроводным сетям (Wifi) или сетям мобильной связи (LTE, 3G, GPRS, EDGE).

В он-лайн режиме приложение должно осуществлять следующие действия: 1. Загружать с сервера доступные и отслеживаемые пользователем мобильного приложения документы. 2. Производить обновление всех сохраненных в памяти устройства документов. 3. Загружать на сервер все отметки, сделанные в загруженных документах. 4. Рассылать сообщения по всем адресатам, указанным при перемещении документа внутри мобильного приложения.

Все отметки и данные, полученные в процессе работы над документом в офф-лайн режиме должны доставляться на сервер при переключении приложения в он-лайн режим.

В соответствии с п. 4.2.2 технического задания мобильное приложение должно предоставлять следующие функциональные возможности по работе с документами:

- индикацию не просмотренных документов;

- просмотр документов;

- добавление документов в избранное и просмотр избранных;

- формирование резолюций и поручений самостоятельных, в том числе помощью шаблонов, утверждение или корректировка резолюций и поручений, подготовленных помощником;

- контроль своевременности исполнения резолюций и поручений;

- простановка отметки об исполнении резолюций и поручений;

- делегирование исполнения резолюций и поручений;

- согласование и подписание документов, в том числе с использованием ЭП, а также возврат на доработку с возможностью внесения отдельного текстового комментария;

- пересылка файлов с использованием электронной почты. Мобильное приложение должно предоставить возможность ведения календарных совещаний, поездок и рабочих встреч с индикацией напоминаний и возможность редактирования этой информации помощниками руководителя.

При выборе определенного документа должна открываться форма, содержащая необходимую информацию о документе и набор элементов (кнопок) для работы с ним. Полный список полей документа определяется при выполнении работ по исследованию автоматизации. Документы в мобильном приложении группируются в папки. Полный список папок и их структура определяется при выполнении работ по исследованию объекта автоматизации. Каждый документ должен быть просмотрен. Любой вложенный в файл документ должен быть загружен. Любой вложенный файл (изображение, текстовый документ, электронная таблица, видеофайл или аудиозапись) в документе может быть открыт соответствующим приложением, установленным на мобильном устройстве в случае наличия такого приложения в списке установленных.

Согласно п. 4.3.1 технического задания, мобильное приложение должно использовать данные системы, реализованной на базе программного продукта IBM Domino 9. Мобильное приложение должно быть разработано для платформы iOS версии IOS8, iOS 9 и должно устанавливаться из магазина Apple Store. Функции работы с электронной подписью должны быть реализованы с использованием сертификатов ключей электронной подписи, выдаваемых удостоверяющим центром Министерства финансов Челябинской области.

В соответствии с п. 2.1.5 контракта, исполнитель обязан за свой счет обеспечить устранение недостатков, выявленных государственным заказчиком при приемке оказанной услуги, а также в течение установленного гарантийного срока. Исполнитель обязан выполнять принятые на себя гарантийные обязательства в соответствии с разделом 7 контракта (п. 2.1.6 контракта).

Гарантийный срок на услугу указывается в акте сдачи-приемки оказания услуги и составляет не менее 12 месяцев и устанавливается с даты подписания сторонами соответствующего акта сдачи-приемки оказанной услуги (п. 7.1 контракта). Исполнитель гарантирует качество оказанной услуги в течение всего гарантийного срока (п. 7.2 контракта). В случае обнаружения недостатков, возникших по вине исполнителя в ходе оказания услуги, а также в течение установленного гарантийного срока, исполнитель должен бесплатно устранить выявленные недостатки в сроки, дополнительно согласованные сторонами, но не позднее 2 месяцев с даты письменного уведомления государственным заказчиком исполнителя о выявленных недостатках. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения недостатков (п. 7.3 контракта).

Во исполнение названного договора ответчик оказал истцу услугу, что подтверждается актом сдачи-приемки оказанной услуги от 23.12.2015 (т.1, л.д. 19, 62), подписанном сторонами и скрепленном печатями сторон.

08.04.2016 государственным заказчиком выявлены недостатки в работе программного обеспечения сервера приложений и клиентской части мобильного приложения автоматизированной системы электронного документооборота Челябинской области для обеспечения работы в режиме офф-лайн: мобильный офис не находится в магазине App Store, документы не отображаются во вкладках мобильного офиса, что не соответствует п. 4.1.1.3, 4.2.2 и 4.3.1 контракта, о чем составлен акт обнаружения недостатков (т.1, л.д. 63).

В подтверждение отсутствия мобильного приложения в магазине App Store истцом представлен скриншот с App Store (т.1, л.д. 20).

В связи с изложенным, министерство обратилось к обществу "Современные информационные технологии" с письмом от 08.04.2016 N 981 с требованием устранить обнаруженные недостатки в срок до 18.04.2016 (т.1, л.д. 21).

Факт получения указанного письма подтверждается направлением 26.04.2016 обществом Современные информационные технологии" ответа на письмо от 08.04.2016 N 981 (т.1, л.д. 22, т.2, л.д. 33), однако указанные недостатки не были устранены ответчиком.

Министерство обращалось к обществу письмами от 06.06.2016 N 1489 (л.д. 23), от 05.07.2016 N 1793 (л.д. 24-25), от 01.09.2016 N 2404 (л.д. 26), а также от 11.10.2016 N 2799 (л.д. 27), от 16.11.2016 N 3131 (л.д. 29), что подтверждается уведомлениями о вручении (л.д. 28, 30).

В ответ ООО "Современные информационные технологии" ссылалось на то, что не может устранить недостатки в связи с отсутствием стабильно работающего сервера СЭД IBM Lotus (т.2, л.д. 33-34, 38, 39).

28.04.2017 министерство обратилось к обществу с ограниченной ответственностью "Новые технологии разработки" с просьбой разъяснить порядок регистрации мобильного приложения в App Store и порядок решения технических вопросов в процессе эксплуатации, в связи с осуществлением указанным обществом консультирования и работы в области компьютерных технологий, а также созданием баз данных и информационных ресурсов (т.1, л.д. 64).

Общество с ограниченной ответственностью "Новые технологии разработки" сообщением от 11.05.2017 вх. N 12457 сообщило о способах загрузки приложения на устройство, порядке решения технических вопросов в процессе эксплуатации (т.1, л.д. 65-66).

Письмом от 05.05.2017 N 1135 (т.1, л.д. 70-71) истец обратился к официальному представителю компании Apple на территории Российской Федерации - обществу с ограниченной ответственностью "Эппл Рус" о размещении СЭД Челябинск в магазине AppStore, когда и кем удален из магазина AppStore и причины удаления (т.1, л.д. 67-69).

Общество с ограниченной ответственностью "Эппл Рус" ответило, что не является надлежащим лицом, ответственным за мобильные приложения, размещенные на платформе iTunes и предложило обратиться в компанию Apple Distribution International (т.1, л.д. 74).

Истцу не удалось обратиться с запросом, поскольку в установленной форме необходимо указать ссылку на нарушающее права приложение, однако мобильное приложение не находится в AppStore и на него нет ссылки (т.1, л.д. 75-79).

В связи отсутствием со стороны ответчика действий по восстановлению работоспособности программного обеспечения сервера приложений и клиентской части мобильного приложения автоматизированной системы электронного документооборота Челябинской области для обеспечения возможности работы в режиме офф-лайн, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции пришел к выводу о неисполнении ООО "Современные информационные технологии" гарантийных обязательств по обеспечению работоспособности программного продукта в период гарантийного срока, а также недоказанности отсутствия вины ответчика в данном нарушении.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, гражданскому законодательству.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ и Постановлением Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П юридическая квалификация и судебная оценка договоров должны исходить не из формы и названия, а из существа и содержания тех правоотношений, которые они создают.

Проанализировав условия государственного контракта от 17.11.2015 N 2015.422003, фактически предусматривающего выполнение исполнителем работ по разработке программного обеспечения и передаче результата работ в форме программного продукта заказчику, апелляционный суд приходит к выводу, что между сторонами сложилось отношения в рамках заключенного государственного контракта, который относится к договорам подряда, который регулируется положениями статей 763-768 ГК РФ.

Так, согласно статье 763 ГК РФ подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 2 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пунктов 1, 2 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Указанные нормы означают, что заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

В пункте 1 статьи 724 ГК РФ определено, что если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные данной статьей.

В частности согласно пункту 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу пункта 5 статьи 724 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

В силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При этом, как установлено пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Как следует из материалов дела, недостатки выполненных работ по разработке программного обеспечения выявлены заказчиком в пределах двенадцатимесячного гарантийного срока, установленного п. 7.1 договора. О выявленных недостатках заказчик в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 720 ГК РФ проинформировал подрядчика.

Факт наличия недостатков программного обеспечения подтверждается актом обнаружения недостатков (т.1, л.д. 63), скриншотом с App Store (т.1, л.д. 20).

По смыслу положений пунктов 1, 2 статьи 722 ГК РФ действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, обнаруженные в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания отсутствия недостатков или вины в выявленных недостатках возлагается на подрядчика.

Подрядчик в арбитражном суде, возражая против удовлетворения иска, ссылался на то, что недостатки вызваны отсутствием стабильно работающего сервера СЭД IBM Lotus.

Между тем апелляционный суд не может признать данный факт подтвержденным надлежащими доказательствами в силу следующего.

Определением от 12.12.2017 апелляционный суд назначил по делу судебную техническую экспертизу, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Разработка, исследования и компьютерные технологии" Калашникову Алексею. На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) Работоспособно ли программное обеспечение клиентской части мобильного приложения автоматизированной системы электронного документооборота Челябинской области в режиме работы офф-лайн? Если нет - в чем причина неработоспособности?

2) Работоспособно ли программное обеспечение клиентской части мобильного приложения автоматизированной системы электронного документооборота Челябинской области в режиме работы он-лайн? Если нет - в чем причина неработоспособности?

3) Соответствует ли программное обеспечение клиентской части мобильного приложения автоматизированной системы электронного документооборота Челябинской области, находящееся на предоставленном истцом DVD-R диске (или установленное на планшетном компьютере iРаd), требованиям Технического задания, являющегося приложением к государственному контракту от 17.11.2015 N 2015.422003?

4) Был ли доступен и работоспособен виртуальный сервер, на котором размещены сервер СЭД и сервер приложений мобильного приложения по адресу, логину и паролю, предоставленному Министерством в период с 01.01.2016 по 31.12.2016?

Как разъяснено в п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта, апелляционный суд находит, что данное заключение не подтверждает доводы ответчика о работоспособности программного обеспечения, а также о том, что невозможность его эксплуатации вызвана отсутствием стабильно работающего сервера СЭД IBM Lotus истца.

Так, как следует из заключения эксперта (т.4, л.д. 56-83) работоспособность программного приложения в ходе экспертизы опытным путем вообще не проверялась, поскольку эксперт не смог установить приложение на реальное мобильное устройство. Выводы о наличии функционала для работы приложения, сделанные исключительно на анализе исходного кода клиентской части мобильного приложения, не могут подтверждать фактическую работоспособность указанного приложения.

При этом ссылки эксперта на отсутствие у него мобильного устройства с установленной операционной системой iOS версии 8 и 9 не могут быть приняты судом уважительными или свидетельствующими об отсутствии вины ответчика в неработоспособности приложения. При этом эксперт не обращался к суду или сторонам за содействием в представлении ему необходимого устройства.

Ссылки эксперта на то, что в своей работе приложение отправляет запросы на сервер, который является недоступным, также не могут быть приняты судом, поскольку как следует из заключения эксперта, мобильное приложение сконфигурировано так, что отправляет запросы на сервер с адресом http://172.31.2.26:82/.

Между тем, из переписки сторон спора следует, что сервер СЭД IBM Lotus истца имеет иной адрес 91.224.154.115 и доменное имя, которые были переданы ответчику в ходе исполнения контракта 16.12.2015. Попытка подключения к указанному серверу экспертом не осуществлялась.

Более того, указанный вывод эксперта свидетельствует о том, что причиной неработоспособности программного обеспечения является его неверная конфигурация, предполагающая работу установленного на мобильном устройстве приложения только в он-лайн режиме, что противоречит условиям технического задания к контракту, предусматривающего возможность работы установленного на мобильном устройстве приложения в офф-лайн режиме.

Учитывая вышеизложенное апелляционный суд приходит к выводу, что представленные в материалы дела ответчиком доказательства, в том числе заключение эксперта N 1/КТ/К-18 от 28.02.2018 не подтверждают доводы общества об отсутствии недостатков разработанного программного обеспечения, о соответствии его техническому заданию, о неработоспособности сервера СЭД IBM Lotus истца, а также об отсутствие вины подрядчика в неработоспособности программного обеспечения.

Поскольку бремя доказывания факта, что недостатки выполненных работ, обнаруженные в пределах гарантийного срока, возникли по вине заказчика, возложено на подрядчика, а в рамках настоящего дела соответствующие доказательства ответчиком не представлены, апелляционный суд приходит к выводу, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, а именно - неработоспособность программного обеспечения.

Соответственно, истец, доказавший со своей стороны невозможность использования разработанного ответчиком программного обеспечения, вправе на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Таким образом, в рамках настоящего дела, истцом обоснованно на основании п. 7.3 договора, пункта 1 статьи 723 ГК РФ заявлено требование восстановить работоспособность программного обеспечения сервера приложений и клиентской части мобильного приложения автоматизированной системы электронного документооборота Челябинской области для обеспечения возможности работы в режиме офф-лайн, в соответствии с Техническим заданием (приложением 1 к государственному контракту от 17.11.2015 N 2015.422003), в том числе обеспечить нахождение мобильного офиса в магазине App Store и отображение документов во вкладках мобильного офиса.

В силу п. 5.1 контракта стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по данному контракту.

В частности в п. 5.4 контракта установлена ответственность исполнителя в случае просрочки исполнения им обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе гарантийных в виде пени.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, установленной в Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Аналогичные положения содержатся в пункте 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в редакции, действующей на момент заключения государственного контракта.

Таким образом, поскольку ответчиком была допущено нарушение гарантийных обязательств, которое выразилось в нарушении срока их исполнения, министерство вправе на основании п. 5.4 контракта и п. 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд взыскать с ответчика неустойку за нарушение срока исполнения гарантийного обязательства.

В то же время, проверив расчет неустойки, апелляционный суд признает его неверным, при этом учитывает следующее.

При расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения. При этом ко всему периоду просрочки подлежит применению ставка на день его вынесения.

Поскольку на момент вынесения резолютивной части судебного решения по настоящему делу (21.06.2017) по информации Банка России от 16.06.2017 ключевая ставка составила 9% годовых, неустойка за период неисполнения гарантийных обязательств с 27.06.2016 по 24.03.2017 составит 1 438 112,45 рублей.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В силу пункта 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (части 1 и 2 статьи 330 ГПК РФ, части 1 и 2 статьи 270 АПК РФ).

Поскольку ответчик по объективным причинам был лишен возможности заявить соответствующее ходатайство в суде первой инстанции в виду отсутствия у него информации о начавшемся в отношении него процессе по настоящему делу, апелляционный суд полагает возможным рассмотреть сделанное в апелляционной жалобе заявление о снижении неустойки.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу возражал относительно уменьшения размера неустойки на основании ст.333 ГК РФ.

Как следует из пунктов 2, 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только установление явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств. Других оснований для уменьшения неустойки данная статья не предусматривает.

Как разъяснено в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Как разъяснено в п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Как разъяснено в п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

По положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21 декабря 2000 года N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Из указанного следует, что признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Суд апелляционной инстанции, учитывая доводы сторон, исходя из конкретных обстоятельств дела, цены контракта, характера существующих между сторонами правоотношений, продолжительности просрочки, приходит к выводу о том, что неустойка в сумме 287 622 руб. 49 коп., близкая по величине к определенной с учетом двукратной учетной ставки Банка России, будет соответствовать принципу компенсационного характера санкций в гражданском праве и соразмерна последствиям нарушения обязательства.

Указанный размер неустойки выше предела, установленного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части размера взысканной с ответчика неустойки, в том числе на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в виду неправильного применения норм материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" в случаях, когда истец освобожден от уплаты государственной пошлины, соответствующая сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика пропорционально размеру сниженной судом неустойки (часть 3 статьи 110 АПК РФ).

С учетом изложенного, в связи с удовлетворением требований истца без учета снижения неустойки, расходы ответчика на проведение экспертизы и подачу апелляционной жалобы относятся на последнего.

Руководствуясь статьями 176, 268 -271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.06.2017 по делу N А76-7053/2017 изменить.

Первый, третий и четвертый абзацы резолютивной части решения Арбитражного суда Челябинской области от 22.06.2017 по делу N А76-7053/2017 изложить в следующей редакции:

"Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Современные информационные технологии" в пользу Министерства информационных технологий и связи Челябинской области неустойку в размере 287 622 руб. 49 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Современные информационные технологии" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 11 476 руб."

В остальной части решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.06.2017 по делу N А76-7053/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Современные информационные технологии" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова Ю.А. Кузнецов