Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2018 г. N 19АП-2140/18

г. Воронеж

4 июня 2018 г.

Дело N А64-8602/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 июня 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Письменного С.И.,

Алфёровой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шелайкиной Е.Е.,

при участии:

от Прокуратуры Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Администрации Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Администрации Мордовского района Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области" (ОГРН 1066829017980, ИНН 6829019572) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 15.02.2018 по делу N А64-8602/2017 (судья Попов Ю.В.) по иску Прокуратуры Тамбовской области (ОГРН 1026801159330, ИНН 6831010898) к Администрации Мордовского района Тамбовской области (ОГРН 1026800955609, ИНН 6808001366), акционерному обществу "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области" (ОГРН 1066829017980, ИНН 6829019572) о признании недействительным дополнительного соглашения к контракту, третьи лица: Администрация Тамбовской области (ОГРН 1026801158009, ИНН 6831003555), Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172, ИНН 6831001163),

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Тамбовской области (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к Администрации Мордовского района Тамбовской области и акционерному обществу "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области" (далее - АО "АИЖК Тамбовской области") о признании недействительным пункта 1 дополнительного соглашения N 1 от 08.09.2017 к муниципальному контракту (гражданско-правовому договору) N 016430001021700029 от 19.07.2017 на выполнение работ по объекту: "Реконструкция здания МБОУ "Оборонинская средняя общеобразовательная школа" р.п. Мордово Тамбовской области (ИКЗ: 173680800136668080100100060014120414).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Администрация Тамбовской области и Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Тамбовское УФАС России).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 15.02.2018 иск Прокуратуры Тамбовской области удовлетворен.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, АО "АИЖК Тамбовской области" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с учетом дополнения), в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Участвующие в деле лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

От Тамбовского УФАС России поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, в котором Управление просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу АО "АИЖК Тамбовской области" - без удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие не явившихся участников процесса, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Через канцелярию суда от Прокуратуры Тамбовской области поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу АО "АИЖК Тамбовской области" - без удовлетворения.

Протокольным определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2018 отказано в удовлетворении ходатайства АО "АИЖК Тамбовской области" о приобщении к материалам дела положительного заключения экспертизы, протоколов совещания от 21.12.2017, 28.02.2018, 31.08.2017 (статья 268 АПК РФ), ввиду отсутствия правовых оснований, а также копий дополнительного соглашения N 1 от 08.09.2017 и Муниципального контракта от 19.07.2017, ввиду наличия указанных документов в материалах дела.

Также протокольным определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2018 отказано в удовлетворении ходатайства АО "АИЖК Тамбовской области" об отложении судебного заседания, ввиду отсутствия правовых оснований (статьи 158 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнения), отзыва на жалобу, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 19.07.2017 между Администрацией Мордовского района Тамбовской области (заказчик) и АО "АИЖК Тамбовской области" (подрядчик) был заключён муниципальный контракт (гражданско-правовой договор) N 016430001021700029 на выполнение работ по объекту: "Реконструкция здания МБОУ "Оборонинская средняя общеобразовательная школа" р.п. Мордово Тамбовской области (ИКЗ: 173680800136668080100100060014120414) (муниципальный контракт), по условиям пункта 1.1. которого подрядчик обязался выполнить указанные работы, а заказчик взял на себя обязательства принять и оплатить работы на условиях, предусмотренных контрактом, извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке (том 1, л.д. 14-22).

Согласно пункту 2.1. муниципального контракта цена его составляет 436 209 759 руб. 00 коп. и включает стоимость работ, строительных материалов и оборудования, доставки материалов и оборудования до места работы, таможенные пошлины, налоги, сборы прочие расходы, необходимые для выполнения работ и выполнения подрядчиком всех обязательств по контракту, в том числе расходы на страхование, уплату налогов и других обязательных платежей.

Оплата выполненных работ в силу пунктов 3.2., 3.3. контракта производится в течение 30 дней за фактически выполненные работы после предоставления подрядчиком документации, подтверждающей выполнение работ (акты о приёмке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика.

Пунктом 3.5. муниципального контракта установлено, что авансовый платёж не предусмотрен.

08.09.2017 между Администрацией Мордовского района Тамбовской области (заказчик) и АО "АИЖК Тамбовской области" (подрядчик) было заключено дополнительное соглашение N 1 к муниципальному контракту (дополнительное соглашение), в соответствии с пунктом 1 которого пункт 3.5. муниципального контракта изложен в следующей редакции: размер аванса по контракту составляет 30 % от цены контракта и выплачивается в течение 10 рабочих дней с даты заключения дополнительного соглашения. Данные средства должны быть направлены строго на закупку материалов и проведение строительно-монтажных работ по данному объекту (л.д. 25).

Во исполнение дополнительного соглашения первый ответчик перевёл на счёт второго ответчика 130 862 927 руб. 70 коп., что подтверждается платёжными поручениями N 712359 от 15.09.2017 на сумму 70 000 000 руб. 00 коп. и N 810730 от 29.09.2017 на сумму 60 862 927 руб. 70 коп. (том 3, л.д. 24, 25).

Полагая, что пункт 1 дополнительного соглашения к муниципальному контракту противоречит требованиям действующего законодательства о защите конкуренции, так как принят в обход предусмотренных законом конкурентных процедур, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая заявленные исковые требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Между сторонами возникли правоотношения по выполнению строительных подрядных работ для муниципальных нужд, которые регулируются положениями параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Закона N 44-ФЗ.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В силу п. 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей к выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу части 13 статьи 34 ФЗ N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги.

Согласно статье 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных данной статьей.

Пунктом 1.1 статьи 95 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей до 01.01.2017) было предусмотрено, что в 2015 и 2016 годах допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Во исполнение указанной нормы права издано Постановление Правительства РФ от 06.03.2015 N 198 "Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2015 году" (вступившее в силу с 18.03.2015, далее - Постановление N 198), согласно которому изменение условий контрактов, предусмотренных пунктом 1 настоящих Правил, допускается в пределах доведенных заказчикам объемов финансового обеспечения на принятие и (или) исполнение в 2015 году обязательств по контрактам, данные правила применяются к контрактам со сроком исполнения свыше 6 месяцев, исполнение которых по независящим от сторон обстоятельствам без изменения их условий невозможно и предметом которых являются, в частности строительство, реконструкция, техническое перевооружение объектов капитального строительства.

Изменение условий контракта, оформляется дополнительным соглашением к контракту, основанием для подготовки которого является направленное в адрес заказчика в письменной форме обращение поставщика (подрядчика, исполнителя) с обоснованием невозможности исполнения контракта без изменения его условий в связи с существенным изменением обстоятельств в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Оспариваемое дополнительное соглашение от 08.09.2017 заключено сторонами после изменения действующего законодательства в период действия пункта 1.1 статьи 95 Закона о контрактной системе и Постановления N 198.

По правилам п. 2 ст. 42, п.п. 3, 4, 7, 17 ст. 83 Закона N 44-ФЗ извещение о проведении запроса предложений размещается заказчиком в единой информационной системе. Оно должно содержать следующую информацию о начальной (максимальной) цене контракта, источнике финансирования.

К документации о проведении запроса предложений прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью документации о проведении запроса предложений.

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса предложений и окончательным предложением победителя запроса предложений.

Как указывалось ранее, в п. 3.5. муниципального контракта стороны в соответствии с документации о проведении запроса предложений согласовали, что авансовый платёж не предусмотрен.

В силу п. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством РФ, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно требованиям ч. 1 ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (ч. 1 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, заключив дополнительное соглашение о включении в муниципальный контракт условия о выплате аванса, стороны фактически изменили его существенные условия, а именно, порядок оплаты работ.

Согласно п. 9 утверждённого Президиумом ВС РФ 28.06.2017 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе (аналогичное касается конкурентной процедуры "запрос предложений"), невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

В рассматриваемом случае заключением дополнительного соглашения первый ответчик ограничил конкуренцию между участниками размещения заказа путём запроса предложений, что могло повлиять на цену муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Статьёй 9 АПК РФ закреплено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Из норм ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи с изложенным дополнительное соглашение от 08.09.2017 N 1 об изменений существенных условий контракта о порядке и сроках оплаты работ, при отсутствии предусмотренных статьей 451 ГК РФ и статьей 95 Закона о контрактной системе оснований для такого изменения, обоснованно признано судом первой инстанции недействительной сделкой как нарушающей законодательство о контрактной системе и защите конкуренции.

Довод заявителя жалобы о том, что заключение дополнительного соглашения к контракту было обусловлено объективными причинами, а именно коротким сроком выполнения работ, не влияет на правомерность выводов суда области о его недействительности. Более того, указанные обстоятельства могли быть учтены сторонами в момент заключения контракта, при установлении сроков выполнения работ.

Доводы жалобы о фактическом выполнении обществом работ по контракту на сумму аванса по существу направлены на переоценку установленных судом доказательств и фактических обстоятельств в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Иные доводы апелляционной жалобы по существу не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ являются безусловными основаниями к отмене судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 15.02.2018 по делу N А64-8602/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области" (ОГРН 1066829017980, ИНН 6829019572) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

С.И. Письменный Е.Е. Алфёрова