Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2018 г. N 12АП-5152/18

г. Саратов

06 июня 2018 г.

Дело N А12-269/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Клочковой Н.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мальцевой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16 марта 2018 года по делу N А12-269/2018 (судья Е.В Пономарева),

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" (ИНН 3442122219, ОГРН1123459005163, г. Волгоград, ул. М. Еременко, д. 146Д)

к администрации Ольховского сельского поселения Ольховского муниципального района Волгоградской области (ИНН 3422008395, ОГРН 1053478209850, Волгоградская обл., с. Ольховка, ул. Советская, д. 14)

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

- представитель общества с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" - Арясова В.В., по доверенности от 29.12.2017

- директор общества с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" - Безоян В.А.

- представитель Администрации Ольховского сельского поселения Ольховского муниципального района Волгоградской области - Каменев С.В., по доверенности от 12.03.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с требованием о взыскании с администрации Ольховского сельского поселения Ольховского муниципального района Волгоградской области задолженности в размере 1 748 400 рублей.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 16 марта 2018 года по делу N А12-269/2018 в удовлетворении искового требования общества с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" о взыскании с администрации Ольховского сельского поселения Ольховского муниципального района Волгоградской области задолженности в размере 1 748 400 рублей отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" (ИНН 3442122219, ОГРН 1123459005163) в доход федерального бюджета взыскано 30 484 рубля государственной пошлины.

Общество с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит состоявшийся по делу судебный акт отменить по основаниям, неправильной оценки судом представленных в материалы дела доказательств, необоснованном отклонении судом ходатайства о назначении судебной экспертизы по делу.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от администрации Ольховского сельского поселения Ольховского муниципального района Волгоградской области поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали позицию по делу.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), судебная коллегия установила следующие обстоятельства.

Обществом с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" и администрацией Ольховского сельского поселения Ольховского муниципального района Волгоградской области заключен муниципальный контракт от 06.09.2016 N 5 на выполнение работ по реконструкции и благоустройству "Старого парка" в Ольховском сельском поселении Ольховского муниципального района Волгоградской области.

Согласно пункту 3.1 муниципального контракта цена контракта составляет 8 878 004 рублей.

Цена контракта включает в себя все прямые и дополнительные затраты и начисления, связанные с выполнением всего объёма работ, предусмотренного заданием заказчика (стоимость материалов, оборудования, расходы, связанные с привлечением и (или) использованием механизмов, техники, инструментов, транспортные и командировочные расходы), и иные затраты в соответствии с ценовыми показателями и нормативами предусмотренными действующим законодательством, а также включает все налоги, сборы пошлины и прочие обязательные платежи, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Срок выполнения работ: с даты заключения контракта до 01.12.2016.

В соответствии с пунктами 5.4.1, 5.4.8.11, 5.4.21 подрядчик обязан выполнить все работы в строгом соответствии с условиями настоящего контракта и требованиями действующего законодательства в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, и сдать результаты работ заказчику. Немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении неблагоприятных или иных, независящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят качеству выполняемой работы, либо создают невозможность завершения в срок. Без предварительного письменного согласования с заказчиком не изменять виды, состав, объем, порядок выполнения работ и применения материалов, предусмотренных условиям настоящего контракта.

Согласно пункту 14.2 муниципального контракта изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается по соглашению сторон в следующем случае: при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом объема работ, качества выполненных работ и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренный контрактом объем работы не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренный контрактом объем выполняемой работы не более чем на десять процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работы, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта.

За период действия муниципального контракта по мере выполнения работ сторонами регулярно, без претензий и замечаний сдавались и принимались выполненные работы, подписывались акты приемки выполненных работ.

09.01.2017 Подрядчиком "АрмРосСтрой" и администрацией Ольховского сельского поселения Ольховского муниципального района Волгоградской области подписано соглашение о расторжении муниципального контракта от 06.09.2016 N 5 на выполнение работ по реконструкции и благоустройству "Старого парка" в Ольховском сельском поселении Ольховского муниципального района Волгоградской области, взаиморасчёты между сторонами по контракту от 06.09.2016 N 5 произведены в полном объеме.

На момент заключения настоящего соглашения подрядчиком выполнены работы на сумму 7 058 610 рублей 61 копейка. За выполненные работы заказчиком произведена оплата в полном объеме в размере 7 058 610 рублей 61 копейка. Заказчик и подрядчик в данной части взаимных претензий не имеют.

Согласно пункту 3 вышеупомянутого соглашения подрядчик в полном объеме не выполнил обязательства, взятые на себя по контракту, а именно:

не выполнен раздел N 2 "Облицовка фасада здания и ремонт кровли бытового помещения" локально сметного расчета N 6 "Устройство фасада здания", который является приложением к контракту в полном объеме;

частично не выполнен локально сметный расчет N 7 "Озеленение", который является приложением к контракту, а именно: посев луговых газонов тракторной сеялкой - 0,6658 га, подготовка почвы под цветники толщиной слоя насыпки 20 см. - 200 м2, посадка многолетних цветников при густоте посадки 1,6 тыс., шт., цветов - 150 м2, устройство корыта под цветники глубиной 40 см., вручную - 50 м2, посадка цветов в клумбы, рабатки и вазы цветочницы - 3000 шт., семена годеции "Клумбовой" - 3000 шт., подготовка стандартных посадочных мест для деревьев и кустарников, с круглым комом земли механизированным способом - 10 ям, посадка деревьев и кустарников с комом земли - 40 деревьев, деревья и кустарники - 82 шт.;

частично не выполнен раздел N 2 "Устройство малых архитектурных форм" локально сметного расчета N 3 "Благоустройство", который является приложением к контракту, а именно: разработка грунта в траншеях глубиной до 2 метров без креплений -4 м3, устройство бетонных фундаментов общего назначения под колонны - 4 м3, установка анкерных болтов - 0,04 т., скамейки - 5 шт., урны - 20 шт., беседка садовая - 1 шт., качалка на пружине - 3 шт., качалка на пружине двух местная - 2 шт., карусель - 2 шт., детский игровой комплекс - 1 шт., домик лабиринт (4 секции) - 1 шт., уличный тренажер "Шаговый" - 1 шт., уличный тренажер "Брусья-пресс" - 1 шт., турник разно уровневый - 1 шт., турник классический - 1 шт.;

не выполнен раздел N 3 "Устройство травм безопасного покрытия" локально сметного расчета N 3 "Устройство фасада здания", который является приложением к контракту, в полном объеме;

частично не выполнен раздел N 4 "Устройство сценической площадки" локально сметного расчета N 3 "Благоустройство", который является приложением к контракту, а именно: монтаж стационарных конструкций сцены - 1,11 т., конструкции стальные - 1,11 т., устройство кровель из оцинкованной стали - 50 м2.

Указанные выше работы подрядчиком не выполняются и, соответственно, заказчиком не оплачиваются.

Обществом с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" в адрес администрации Ольховского сельского поселения Ольховского муниципального района Волгоградской области направлена претензия от 27.10.2017 N 68 с требованием оплатить имеющуюся задолженность по завозу земли на сумму 1 355 444 рубля на основании подписанного сторонами акта выполнения работ от 28.10.2016 N 1 формы КС-2.

Неисполнение требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения общества с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" в арбитражный суд с вышеприведенными требованиями.

В обоснование требования на сумму 1 355 444 рубля истец сослался на следующие обстоятельства.

В рамках муниципального контракта от 06.09.2016 N 5 выполнены работы по завозу земли на сумму 1 355 444 рубля, что подтверждается подписанным сторонами актом выполнения работ от 28.10.2016 N 1 формы КС-2 с указанием перечня работ: погрузка грунта в автомобили-самосвалы, перевозка грунта, устройство насыпей бульдозерами с перемещением грунта. При этом в сметной документации к муниципальному контракту не предусмотрен указанный вид работ, в связи с чем, истец вынужден был самостоятельно обеспечивать возможность исполнения договорных обязательств.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе муниципальный контракт от 06.09.2016 N 5, к нему акты формы КС-2, платежные поручения, подтверждающие оплату работ, соглашение от 09.01.2017 о расторжении муниципального контракта от 06.09.2016 N 5, принимая во внимание действительную общую волю сторон при заключении договора, и согласованные сторонами объем и стоимость работ, учитывая отсутствие доказательств согласования сторонами договора увеличения цены работ с учетом стоимости дополнительных работ, связанных с завозом земли, Арбитражный суд Волгоградской области пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований в данной части.

Вывод суда по эпизоду о выполнении Подрядчиком дополнительных работ по завозу земли на сумму 1 355 444 рубля, является правильным и переоценке по доводам апелляционной жалобы не подлежит по следующим основаниям.

Пунктом 1 ст. 743 Гражданского кодекса установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии со ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Такие требования Подрядчиком своевременно не выполнены. О том, что проектная документация муниципального контракта N 5 не соответствует сметной документации и фактическим видам и объемам работ, общество уведомило Заказчика уже после выполнения работ по завозу песка и подписания актов выполненных работ от 28.10.2016. Данное обстоятельство подтверждается представленными Подрядчиком суду апелляционной инстанции письмами вх.2039/1, вх.2041 от 30.11.2016 которыми перед Заказчиком был поставлен вопрос о продлении срока муниципального контракта на основании приложенного проекта дополнительного соглашения и сметы на выполнение дополнительных работ.

В соответствии с п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции, исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ. Услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" ( утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) при рассмотрении апелляционной жалобы не установлено, что выполненные истцом дополнительные работы являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ.

Согласно п. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Привлечение исполнителя без соблюдения процедур, установленных Законом о контрактной системе, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Следовательно, в силу п. 4 ст. 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежит взысканию плата за фактически выполненные работы для государственных и муниципальных нужд в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта.

Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона о контрактной системе (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В п. 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) разъяснено, что по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

В рассматриваемом случае истцом не доказано, что после подписания контракта произошло существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, приведенные истцом обстоятельства не соответствуют какому-либо из оснований, указанных в части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и допускающих изменение существенных условий контракта, в том числе, срока выполнения работ.

Срок выполнения работ: с даты заключения контракта N 5 до 01.12.2016.

Недопустимость изменения сторонами сроков выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом, обеспечивает равенство участников размещения заказов и свободу конкуренции (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Дополнительное соглашение, предусматривающее изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Кроме того, в рамках проекта "Реконструкции и благоустройства старого парка" обществом с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" выполнены работы по обустройству травмобезопасного покрытия на площади 150 метров и стоимостью 393 000 рублей без заключения с администрацией Ольховского сельского поселения Ольховского муниципального района Волгоградской области договорных правоотношений.

Истец настаивал в суде первой инстанции на взыскании приведенной суммы с ответчика.

Как усматривается из материалов дела, указанные работы предусмотрены проектом "Реконструкции и благоустройства старого парка" в объеме 150 м2, однако подрядчиком работы в срок, предусмотренный контрактом, выполнены не были, муниципальный контракт от 05.09.2016 N 6 расторгнут 09.01.2017 по соглашению сторон.

Отдельного муниципального контракта на обустройство травмобезопасного покрытия с обществом с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" не заключалось.

Обществом неоднократно направлялись в адрес администрации акты о приемке выполненных работ по устройству травмобезопасного покрытия, справки о стоимости выполненных работ от 20.09.2017 для подписания, однако администрация возвращала их без подписания, ссылаясь на отсутствие надлежащим образом оформленных правоотношений сторон.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, травмобезопасное покрытие на площади 52 м2 выполнено обществом с ограниченной ответственностью "Юкон" в рамках муниципальных контрактов от 30.08.2017 N 30\08\17 на сумму 60 986,54 рублей и от 31.08.2017 N 31\08\17 на сумму 25 563,46 рублей.

Отказывая в удовлетворении требований в данной части, Арбитражный суд Волгоградской области исходил из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в Постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 и 04.06.2013 N 37/13, в соответствии с которой недопустимо взыскание стоимости работ, выполненных в отсутствие государственного или муниципального контракта, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Вывод суда об отказе в иске в данной части представляется суду апелляционной инстанции правильным.

Исходя из организационно-правовой формы ответчик является получателем бюджетных средств, следовательно, может вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного контракта.

Выполняя работы в отсутствие государственного контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами названного закона, истец не мог не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, не подлежат оплате за счет бюджета выполненные истцом работы без проведения в соответствии с Законом N 44-ФЗ конкурентных процедур.

С учетом приведенных выше оснований судом первой инстанции обоснованно отклонены ходатайства истца о назначении судебной экспертизы по делу. Оснований для удовлетворения аналогичного ходатайства в суде апелляционной инстанции, судебной коллегией не установлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что требования истца о взыскании 393 000 рублей подлежали оставлению судом без рассмотрения, ввиду не соблюдения претензионного порядка урегулирования спора, не влияет на законность состоявшегося по делу судебного акта по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 4 АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

На основании пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Такое право предоставлено и суду апелляционной инстанции положениями ч.5 ст.269 АПК РФ.

Вместе с тем, основаниями оставления заявления без рассмотрения являются обстоятельства, в силу наличия которых суд лишен возможности рассмотреть гражданское дело по существу, но в случае их последующего устранения рассмотрение заявления по существу становится возможным.

Таких обстоятельств, по материалам дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции установил, что ответчик располагал материалами искового заявления в суде первой инстанции, представлял возражения на иск, не заявлял суду об оставления заявления без рассмотрения по мотиву несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора.

Вместе с тем представитель истца Арясова В.В. принимала участие в рассмотрении спора в суде первой инстанции, ею подписано исковое заявление, избрана форма процессуального поддержания исковых требований, следовательно, ничто не препятствовало заявить об оставлении иска без рассмотрения по мотиву несоблюдения претензионного порядка в суде первой инстанции.

Непосредственно в поведении ответчика в судах первой и апелляционной инстанций не усматривается намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, ответчик занимает четкую правовую позицию и оставляет вопрос об оставлении иска без рассмотрения судом апелляционной инстанции в связи с доводами истца, на усмотрение суда.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что правовые основания для оставления иска без рассмотрения отсутствуют, поскольку это приведет к необоснованному затягиванию разрешения спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Истцу, в случае несогласия с выводами судов первой и апелляционной инстанции по данному эпизоду, Кодексом предоставлено право кассационного обжалования судебных актов.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции правильно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу; правильно применен материальный закон, регулирующий спорные правоотношения; дана оценка всем имеющимся в материалах дела доказательствам с соблюдением требований части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16 марта 2018 года по делу N А12-269/2018 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой" - без удовлетворения.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции относит на проигравшую сторону - общество с ограниченной ответственностью "АрмРосСтрой".

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16 марта 2018 года по делу N А12-269/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

Н.А. Клочкова О.В. Лыткина