Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2018 г. N 19АП-2252/18

г. Воронеж

07 июня 2018 г.

Дело N А14-2926/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июня 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алфёровой Е.Е.,

судей: Афониной Н.П.,

Бумагина А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Герасимовой Ю.С.,

при участии:

от администрации Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области в лице администрации Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области: Турищева М.И., представитель по доверенности б/н от 24.04.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "ИМД-Строй": до перерыва Прасолов Д.Б. представитель по доверенности б/н от 19.05.2017 г.

от публичного акционерного общества акционерного коммерческого банка "Держава": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от государственного унитарного предприятия Воронежской области "Облкоммунсервис": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "КОМФОРТ-СЕРВИС": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального образования Хохольское сельское поселение Хохольского муниципального района Воронежской области в лице администрации Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области и общества с ограниченной ответственностью "ИМД-Строй" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 19.02.2018 по делу N А14-2926/2016 (судья Гладнева Е.П.) по иску муниципального образования Хохольское сельское поселение Хохольского муниципального района Воронежской области в лице администрации Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области (ОГРН 1053676522350, ИНН 3631005461), р.п.Хохольский Воронежской области к 1) обществу с ограниченной ответственностью "ИМД-Строй" (ОГРН 1133668017064, ИНН 3664125524), г.Воронеж 2) акционерному коммерческому банку "Держава" публичное акционерное общество (ОГРН 1027739120199, ИНН 7729003482), г. Москва о взыскании 10 822 829 руб. руб. 20 коп. при участии в деле третьих лиц: 1) государственное унитарное предприятие Воронежской области "Облкоммунсервис", г.Воронеж 2) общество с ограниченной ответственностью "КОМФОРТ-СЕРВИС", пос.Хохольский Воронежской области,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное образование Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области (далее - истец, МО Хохольское СП Хохольского МР ВО) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ИМД-Строй" (далее - ответчик-1, ООО "ИМД-Строй") и акционерному коммерческому банку "Держава" публичное акционерное общество (далее - ответчик-2, АКБ "Держава" ПАО) в соответствии с которым просит взыскать с ответчика-1 2143121,20 руб., в том числе: 1680961,26 руб. ущерба, 462159,95 руб. пени; также истец просит взыскать с ответчика-2 8679708,00 руб., в том числе: 6111961,05 руб. штрафа, 2567746,95 руб. пени.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 19.02.2018 по делу N А14-2926/2016 исковые требования удовлетворены в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "ИМД-Строй" (ОГРН 1133668017064, ИНН 3664125524), г.Воронеж, в пользу муниципального образования Хохольское сельское поселение Хохольского муниципального района Воронежской области в лице администрации Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области (ОГРН 1053676522350, ИНН 3631005461), р.п.Хохольский Воронежской области, 293 092 руб. 30 коп. неустойки, а также 62 513 руб. 10 коп. в возмещение судебных издержек.

В удовлетворении исковых требований муниципального образования Хохольское сельское поселение Хохольского муниципального района Воронежской области в лице администрации Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области (ОГРН 1053676522350, ИНН 3631005461) к ПАО акционерному коммерческому банку "Держава" публичное о взыскании 6111961,05 руб. штрафа, 2567746,95 руб. пени отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, муниципальное образование Хохольское сельское поселение Хохольского муниципального района Воронежской области в лице администрации Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на соблюдение условий, необходимых для осуществления выплат по банковской гарантии АКБ "Держава" ПАО.

В свою очередь, не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, общество с ограниченной ответственностью "ИМД-Строй" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на необоснованное взыскание расходов за проведенную экспертизу, наличие оснований для взыскания неустойки с ПАО АКБ "Держава" в рамках банковской гарантии.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители публичного акционерного общества акционерного коммерческого банка "Держава", государственного унитарного предприятия Воронежской области "Облкоммунсервис", общества с ограниченной ответственностью "КОМФОРТ-СЕРВИС" не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

От публичного акционерного общества акционерного коммерческого банка "Держава" поступил отзыв на апелляционную жалобу, который суд приобщил к материалам дела.

Представитель Администрации Хохольского СП Хохольского МР ВО поддержал доводы своей апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "ИМД Строй" также поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил суд отменить решение в части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит апелляционную жалобу ООО "ИМД-Строй" подлежащей частичному удовлетворению, апелляционную жалобу Администрации Хохольского СП Хохольского МР ВО оставлению без удовлетворения, а решение суда первой инстанции - отмене в части, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.07.2015 АКБ "Держава" ПАО (гарант) извещен о том, что ООО "ИМД-Строй" (принципал) и Администрация Хохольского СП Хохольского МР ВО (бенефициар) будут заключать контракт на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Реконструкция водопроводных сетей в с.Хохол Хохольского района Воронежской области (VI очередь) на основании протокола проведения итогов электронного аукциона от 03.07.2015 N 0131300035715000017-3, о чем выдана банковская гарантия БГ-10688/2015 (т.2, л.д.1), в соответствии с условиями которой гарант обязуется осуществить платеж в пользу бенефициара в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения) принципалом своих обязательств по контракту по требованию бенефициара (п.1.1. гарантии).

Между Администрацией Хохольского СП Хохольского МР ВО (муниципальный заказчик) и ООО "ИМД-Строй" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0131300035715000017-0163724-01 от 13.08.2015 (т.1, л.д.15), в соответствии с которым муниципальный заказчик поручает подрядчику, а подрядчик обязуется в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы по строительству объекта: "Реконструкция водопроводных сетей в с.Хохол Хохольского района Воронежской области (VI очередь), в соответствии с проектной документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, сводно-сметным расчетом (приложение N 1 к контракту), графиком производства работ (приложение N2 к контракту), требованиям действующего законодательства РФ, а также нормативными документами в области строительства, условиями контракта и сдать готовый к эксплуатации объект муниципальному заказчику; работы по строительству объекта это строительно-монтажные и пуско-наладочные работы на объекте, подлежащие выполнению в соответствии с проектной документацией; муниципальный заказчик обязуется принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их результат в размере, предусмотренном настоящим контрактом (п.1.1. контракта).

Стоимость объема работ по контракту (цена контракта) составляет 24 447 844 руб. 20 коп. согласно сводному сменному расчету (приложение N 1), в том числе НДС 18% 3 729 332 руб. 17 коп. (п.2.1. контракта).

Подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта в срок с момента подписания настоящего муниципального контракта до 01.01.2015 и сдать результат работы муниципальному заказчику 01.11.2015 (п.3.1. контракта).

Во исполнение условий заключенного муниципального контракта N 0131300035715000017-0163724-01 от 13.08.2015 ООО "ИМД-Строй" выполнило работы, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (т.1, л.д.93-148), подписанным сторонами без замечаний и возражений, на общую сумму 14 560 761 руб. 26 коп.

Платежными поручениями (т.1, л.д. 149-158) Администрация Хохольского СП Хохольского МР ВО перечислила ООО "ИМД-Строй" денежные средства за выполненные и принятые работы.

Считая, что в объеме и качестве выполненных ответчиком-1 работ имеются недостатки, истцом проведено экспертное исследование в ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста РФ (т.2, л.д.16), которым установлено, что стоимость фактически выполненных работ ООО "ИМД-Строй" рассчитана в сводном сметном расчете фактически выполненных работ и составляет 12 879 800 руб. 00 коп., выполненные работы не соответствуют требованиям муниципального контракта N 0131300035715000017-016372401 от 13.08.2015.

Администрация Хохольского СП Хохольского МР ВО ссылаясь на то, что ООО "ИМД-Строй" незаконно получило денежные средства в размере 1 680 961 руб. 26 коп., которые являются для истца убытками в связи с ненадлежащим выполнением работ по муниципальному контракту, направляла ответчику-1 претензии N 136 от 14.10.2015, N 4 от 25.02.2016 (т.2, л.д.3-8) с требованиями о возврате денежных средств, уплате штрафа и неустойки, которые оставлены последним без удовлетворения.

Кроме того, истец, указывая на то, что АКБ "Держава" ПАО выдана банковская гарантия БГ-10688/2015 от 10.07.2015, обратился к ответчику-2 с претензиями N 139 от 25.11.2016, N 140 от 01.12.2016 (т.2, л.д. 9-12) о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы.

Письмом от 03.12.2015 N 3702 (т.3, л.д.117) АКБ "Держава" ПАО отказало в удовлетворении требования истца об осуществлении уплаты денежной суммы по гарантии.

Администрация Хохольского СП Хохольского МР ВО, ссылаясь на вышеизложенные обстоятельства, обратилась в Арбитражный суд Воронежской области с исковыми требованиями к ООО "ИМД-Строй" и ПАО АКБ "Держава".

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного муниципального контракта N 0131300035715000017-0163724-01 от 13.08.2015, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 Гражданского кодекса РФ о договорах подряда (строительного подряда), а также нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 44 -ФЗ) данный федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Государственный заказчик - государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки (пункт 5 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ).

Муниципальный заказчик - муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки (пункт 7 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик в соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Исходя из положений статей 711, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ, если иное не предусмотрено договором; надлежащим доказательством выполнения работ, их стоимости по договору подряда является акт приемки выполненных работ.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается в обоснование своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, ООО "ИМД-Строй" обязалось выполнить работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 0131300035715000017-0163724-01 от 10.07.2015.

Факт выполнения ответчиком-1 работ по контракту подтверждается актами о приемке выполненных работ (т.1, л.д.93-148), подписанным сторонами без замечаний и возражений, на общую сумму 14 560 761 руб. 26 коп., и истцом не оспаривается.

Платежными поручениями (т.1, л.д. 149-158) Администрация Хохольского СП Хохольского МР ВО перечислила ООО "ИМД-Строй" денежные средства за выполненные и принятые работы.

Вместе с тем, истец указывает на то, что ответчиком-1 фактически выполнены работы на сумму 12 879 800 руб. 00 коп., также выполненные работы не соответствуют требованиям муниципального контракта N 0131300035715000017-0163724-01 от 13.08.2015.

При этом, основывая свои возражения на выводах экспертного исследования ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста РФ (т.2, л.д.16).

Пунктом 5 ст. 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Статьей 82 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно заключению эксперта N 585 от 24.04.2017 (т.8, л.д. 38-147) установлено, что фактически выполненный ООО "ИМД-Строй" объем работ и использованных материалов по муниципальному контракту N 0131300035715000017-0163724-01 от 10.07.2015 в результате проведения осмотра установить не представляется возможным.

Экспертом установлено, что фактически на момент осмотра, работы по реконструкции выполняд другой подрядчик, при этом дефекты, оставленные ответчиком, частично устранены, в отдельных местах произведен перенос труб водопровода, колодцев.

Кроме того, в заключение эксперта указано, что все дефекты, выявленные в акте осмотра объекта от 14.09.2016, являются явными дефектами, поскольку данные дефекты могли быть обнаружены при обычном способе приемки и доступны для визуальной оценки приемочными комиссиями при сдаче объектов строительства в эксплуатацию, для выявления данных дефектов предусмотрены соответствующие правила, методы и средства.

Экспертом установлено, что все дефекты, выявленные в акте осмотра объекта от 14.09.2016, являются устранимыми дефектами, так как устранение их технически возможно и экономически целесообразно.

По результатам выполненной экспертизы эксперт сделал вывод о том, что по характеру повреждений, выявленные дефекты могли возникнуть в результате некачественного выполнения работ (не соединенная труба в колодце; не выполненная отмостка люков; низкие оголовки колодца; окраска башен Рожновского не в соответствии с проектом; наличие выведенных не на проектной отметке переливных труб диаметром 80 мм; отсутствие защищенного ограждения наверху башен), так и в процессе ненадлежащей эксплуатации, в том числе и при отсутствии эксплуатации (наличие битых люков, битых оголовков, лопнутых крышек; невозможность эксплуатации скважин; наличие затопленных, залитых, заиленных колодцев).

Между тем, суд первой инстанции обоснованно установил, что выводы эксперта носят вероятный характер, в связи, с чем не могут быть положены в основу решения суда.

Указанные экспертом недостатки, относительно невыполнения п.3.1., 3.2., 5.2.2., 5.2.1., 5.2.5., 5.2.9., 5.2.11.-5.2.14., 4.8.-4.11. не принимаются судом, так как исследование носит односторонний характер и в материалы дела представлены доказательства, опровергающие выводы эксперта.

Также, эксперт не указал, какие работы не выполнены подрядчиком, на какой момент существовал этот объем работ, поэтому выводы эксперта не могут быть признаны судом.

Кроме того, согласно требованиям ГОСТ 15467-79 Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения предусмотрены следующие дефекты:

Явный дефект - Дефект, для выявления которого в нормативной документации, обязательной для данного вида контроля, предусмотрены соответствующие правила, методы и средства;

Скрытый дефект - Дефект, для выявления которого в нормативной документации, обязательной для данного вида контроля, не предусмотрены соответствующие правила, методы и средства;

Критический дефект - Дефект, при наличии которого использование продукции по назначению практически невозможно или недопустимо;

Значительный дефект - Дефект, который существенно влияет на использование продукции по назначению и (или) на ее долговечность, но не является критическим.

Проанализировав недостатки, указанные в представленном экспертном исследовании, можно прийти к выводу, что они носят явный характер, поскольку данные дефекты могли быть обнаружены при обычном способе приемки и доступны для визуальной оценки приемочными комиссиями при сдаче объектов строительства в эксплуатацию, для выявления данных дефектов предусмотрены соответствующие правила, методы и средства.

В актах выполненных работ и иных документах, недостатки истцом не оговаривались, не указывались. Работы приняты без замечаний и возражений.

В установленный договором срок и порядок, во время или непосредственно после их приемки выполненных работ, истцом претензией по качеству и количеству выполненных подрядчиком работ не заявило.

В силу статьи 307 ГК РФ после приемки выполненных истцом работ у ответчика возникло обязательство по оплате их стоимости. Основаниями прекращения данного обязательства являются его надлежащее исполнение либо другие обстоятельства, прямо указанные в законе или договоре (ст. ст. 407, 408 ГК РФ).

Таким образом, истцом не доказан факт некачественно выполненных и выполненных работ в меньшем объеме, при условии их надлежащего принятия.

Учитывая изложенное, в удовлетворении требований истца о взыскании с ООО "ИМД-Строй" 1 680 961 руб. 26 коп. ущерба правомерно отказано.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика-1 462159,95 руб. пени.

Возможность применения гражданско-правовой договорной ответственности в виде неустойки предусмотрена Главой 25 Гражданского кодекса РФ.

В силу статей 329, 330 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), т.е. определенной законом или договором денежной суммой, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании пунктов 1, 2 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно п.9.4. контракта N 0131300035715000017-0163724-01 от 13.08.2015, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а так же графика производства работ муниципальный заказчик направляет требование об уплате неустойки (пени, штрафа). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, графика производства работ, срока исполнения обязательства. Размер пени устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем 1/300 действующая на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональному объему обязательств, фактически выполненных застройщиком.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что произведенный истцом расчет неустойки не соответствует материалам дела.

Между тем, представленный ООО "ИМД-Строй" контррасчет неустойки, в соответствии с которым размер неустойки составляет 293 092 руб. 30 коп. законен и обоснован (неустойка рассчитана с учетом п.3.1. контракта, графика производства работ, от стоимости невыполненных обязательств).

В письменных пояснениях ООО "ИМД-Строй" заявлено о несоразмерности начисленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства и об ее уменьшении на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, а также пунктом 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Как следует из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 24.01.2006 N 9-О, поскольку гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, применяя статью 333 ГК РФ, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору, с целью соблюсти правовой принцип возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применение мер карательного характера за нарушение договорных обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств. К выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении конкретного дела приходит после анализа всех обстоятельств дела и оценки соразмерности заявленных сумм в каждом конкретном случае.

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе, основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период и т.д.).

Как указано выше, для применения статьи 333 ГК РФ суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения.

Принимая во внимание, что ООО "ИМД-Строй" не представлено доказательств явной несоразмерности, суд первой инстанции обоснованно отказал в снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, требования истца о взыскании с ООО "ИМД-Строй" неустойки правомерно удовлетворены в размере 293 092 руб. 30 коп.

В удовлетворении остальной части требований истца о взыскании с ответчика-1 неустойки обоснованно отказано.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика-2 8679708,00 руб., в том числе: 6111961,05 руб. штрафа, 2567746,95 руб. пени.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

В силу статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

В соответствии со статьей 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Согласно статье 375 Гражданского кодекса Российской Федерации по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

В соответствии со статьей 376 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав причину отказа.

Как следует из материалов дела, в обеспечение надлежащего исполнения ООО "ИМД-Строй" обязательств перед Администрацией Хохольского СП Хохольского МР ВО по муниципальному контракту N 0131300035715000017-0163724-01 от 13.08.2015, АКБ "Держава" ПАО выдана банковская гарантия БГ-10688/2015 от 10.07.2015.

Пунктом 1.1. гарантии установлено, что гарант обязуется осуществить платеж в пользу бенефициара в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения) принципалом своих обязательств по контракту по требованию бенефициара.

Согласно п.1.2. гарантии, сумма, подлежащая уплате бенефициару по настоящей гарантии, ограничивается суммой 8 679 708 руб. 00 коп. Настоящая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по контракту, в том числе обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии).

Настоящая гарантия вступает в силу 10.07.2015 и действует по 02.12.2015 включительно (п.1.4. гарантии).

Бенефициар вправе предъявить письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения принципалом обязательств, обеспеченных настоящей гарантией. Требование по гарантии должно быть направлено гаранту до истечение срока действия настоящей гарантии (п.1.5. гарантии).

Условия выплат по гарантии предусмотрены в статье 3 гарантии:

2.1. платеж по гарантии в пользу бенефициара будет произведен гарантом после получения от бенефициара требования по гарантии, на банковский счет бенефициара, указанный в требовании по гарантии;

2.2. бенефициар одновременно с требованием по гарантии направляет гаранту следующие документы (их копии): - расчет сумы, включаемый в требование по гарантии; - документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); - документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа бенефициара (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность);

2.3. требование по гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме или в форме электронного документа с приложением указанных в гарантии документов и с указанием: - в чем состоит нарушение принципалом обязательств, возникших из контракта, в обеспечение которого выдана гарантия; - банковских реквизитов бенефициара для перевода платежей по настоящей гарантии.

Требование по гарантии и приложенные к нему документы, предоставленные гаранту в письменной форме, должны быть подписаны уполномоченным лицом, действующим от имени бенефициара, и скрепленные печатью бенефициара.

Требование по гарантии и приложенные к нему документы, предоставленные гаранту в форме электронных документов, должны быть подписаны усиленной неквалифицированной подписью уполномоченного лица, действующего от имени бенефициара.

Гарант отказывает в удовлетворении требований бенефициара, если требование по гарантии будет предъявлено гаранту по окончании срока действия настоящей гарантии либо если это требование, или приложенные к нему документы не соответствуют условиям настоящей гарантии (п.3.1. гарантии).

Как следует из материалов дела, истец обратился к ответчику-2 с претензиями N 139 от 25.11.2016, N 140 от 01.12.2016 (т.2, л.д. 9-12) о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы в связи с нарушением условий/невыполнением требований ООО "ИМД-Строй" муниципального контракта N 0131300035715000017-0163724-01 от 13.08.2015.

Письмом от 03.12.2015 N 3702 (т.3, л.д.117) АКБ "Держава" ПАО отказало в удовлетворении требования истца об осуществлении уплаты денежной суммы по гарантии, поскольку отсутствуют правовые основания для выплаты требуемых денежных средств.

Довод Администрации Хохольского СП Хохольского МР ВО о соблюдении условий, необходимых для осуществления выплат по банковской гарантии АКБ "Держава" ПАО, а также довод ООО "ИМД-Строй" о наличие оснований для взыскания неустойки с АКБ "Держава" ПАО в рамках банковской гарантии отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (статья 370 ГК РФ).

Согласно статье 374 ГК РФ Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (Бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых, выдано обеспечение, наступили.

Гарантия выдается для компенсации на случай неисполнения должника. Иное влечет неосновательное обогащение кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению выгоды и противоречит принципу справедливости.

В части 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо предоставлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

С учетом анализа указанных норм права, в предмет доказывания по спору между гарантом и бенефициаром входит исключительно установление тех обстоятельств, которые подтверждают или опровергают тот факт, что бенефициаром при обращении к гаранту были соблюдены условия самой гарантии.

Из буквального толкования договора, заключенного сторонами, следует, что сторонами согласовано предоставление определенного пакета документов при предъявлении бенефициаром требований к гаранту о выплате сумм по банковской гарантии, в том числе предоставление документов, подтверждающих факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями государственного контракта.

Между тем, документы, подтверждающие факт наступления гарантийного случая, к требованию не приложены.

Довод Администрации Хохольского СП Хохольского МР ВО о том, что сведения, подтверждающие полномочия единоличного исполнительного органа бенефициара (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность) находятся в открытом доступе отклоняются судом, поскольку противоречат требованиям, необходимым для выплаты банковской гарантии. (Согласно статье 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов.)

Довод ООО "ИМД-Строй" о том, что в доказательство наличия неустойки достаточно самого контракта и расчета отклоняется судом, как противоречащий специфики банковской гарантии, требующей предоставления определенного пакета документов.

Поскольку предоставление документов, подтверждающих факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями государственного контракта, согласовано сторонами в договоре банковской гарантии, непредставление полного пакета документов, предусмотренных соглашением, влечет по правилам пункта 1 статьи 376 ГК РФ отказ гаранта в удовлетворении требований бенефициара.

Представление указанного документа позволяет гаранту по формальным признакам определить, предъявлено ли требование об уплате именно за то допущенное принципалом нарушение, за которое гарант принял на себя обязательство отвечать перед бенефициаром.

Банковская гарантия представляет собой строго формальное обязательство гаранта выплатить бенефициару определенную в гарантии денежную сумму при представлении бенефициаром гаранту требования, соответствующего условиям гарантии, с обязательным приложением к этому требованию всех без исключения предусмотренных условиями гарантии документов в форме, определенной в банковской гарантии.

Отсутствие любого из предусмотренных банковской гарантией документов, представляет собой нарушение бенефициаром порядка предъявления требования по банковской гарантии и влечет последствия, предусмотренные пунктом 1 статьи 376 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, истцом не соблюдены условия банковской гарантии, и как следствие, банк правомерно отказал в удовлетворении его требований.

В связи с вышеизложенным, в удовлетворении требований истца о взыскании с АКБ "Держава" ПАО 8679708,00 руб., в том числе: 6111961,05 руб. штрафа, 2567746,95 руб. пени обоснованно отказано.

Между тем, согласно ч. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Как следует из материалов дела, заключение эксперта N 585 от 24.04.2017 носит вероятный характер, при этом обнаруженные дефекты могли быть обнаружены при обычном способе приемки и доступны для визуальной оценки приемочными комиссиями при сдаче объектов строительства в эксплуатацию, для выявления данных дефектов предусмотрены соответствующие правила, методы и средства.

Таким образом, истцом не доказан факт некачественно выполненных и выполненных работ в меньшем объеме, при условии их надлежащего принятия.

На основании вышеизложенного, расходы за проведенную экспертизу возлагаются на администрацию Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы, с муниципального образования Хохольское сельское поселение Хохольского муниципального района Воронежской области в лице администрации Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "ИМД-Строй" подлежит взысканию 630 руб. государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 19.02.2018 по делу N А14-2926/2016 отменить в части, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИМД-Строй" - удовлетворить в части, апелляционную жалобу Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области в лице администрации Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области - оставить без изменения.

В удовлетворении исковых требований муниципального образования Хохольское сельское поселение Хохольского муниципального района Воронежской области в лице администрации Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области к обществу с ограниченной ответственностью "ИМД - Строй" (ОГРН 1133668017064, ИНН 3664125524) в части взыскания 62 513 руб. 10 коп. судебных издержек - отказать.

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 19.02.2018 по делу N А14-2926/2016 в части удовлетворения исковых требований муниципального образования Хохольское сельское поселение Хохольского муниципального района Воронежской области в лице администрации Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области к обществу с ограниченной ответственностью "ИМД-

Строй" (ОГРН 1133668017064, ИНН 3664125524) о взыскании 293 092 руб. 30 коп. неустойки - оставить без изменения.

Взыскать с муниципального образования Хохольское сельское поселение Хохольского муниципального района Воронежской области в лице администрации Хохольского сельского поселения Хохольского муниципального района Воронежской области за счет средств муниципального бюджета в пользу общества с ограниченной ответственностью "ИМД-Строй" (ОГРН 1133668017064, ИНН 3664125524) 630 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алфёрова

Судьи

А.Н. Бумагин Н.П. Афонина