Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2018 г. N 06АП-7087/17

г. Хабаровск

09 июня 2018 г.

А73-15358/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И.В.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "СК МАКСИМ": Фомичев Сергей Владимирович - заместитель директора, Бородулин Александр Леонидович - представитель по доверенности от 25.06.2017;

от акционерного общества "Специализированная электросетевая сервисная компания Единой национальной электрической сети": Новоселов Александр Анатольевич - директор филиала по доверенности N 1-18 от 11.01.2018, Пакуленко Юрий Викторович - представитель по доверенности N 3 от 18.01.2018

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Специализированная электросетевая сервисная компания Единой национальной электрической сети"

на решение от 26.10.2017

по делу N А73-15358/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Тищенко А.П.

по иску общества с ограниченной ответственностью "СК МАКСИМ"

к акционерному обществу "Специализированная электросетевая сервисная компания Единой национальной электрической сети"

о взыскании 4 000 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СК МАКСИМ" (ОГРН 1162724072576; ИНН 2722065321; место нахождения: 680015, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Вологодская, д. 28, оф. 2; далее- ООО "СК МАКСИМ", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к акционерному обществу "Специализированная электросетевая сервисная компания Единой национальной электрической сети" (ОГРН 1087746060676, ИНН 7705825187, место нахождения: 142400, Московская область, Ногинский район, г. Ногинск, ул. Парковая, д. 1, корп. 1; ме6тсо нахождения филиала: 680032, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Целинная, д. 3; далее- АО "Электросетьсервис ЕНЭС", ответчик) о взыскании 3 996 137,26 руб. за выполненные работы (без договора).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 26.10.2017 иск удовлетворен.

Не согласившись с решением суда, АО "Электросетьсервис ЕНЭС" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске, ссылаясь не полное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, не соответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы приводит доводы о не заключении между сторонами спора договора на выполнение подготовительных работ на объекте в планируемом объеме и на предполагаемую сумму ввиду одностороннего отказа генподрядчика строительства - АО "ДРСК" письмом от 06.02.2017 N 07-02-14-527 от исполнения договора подряда N328 от 05.09.2016 и о прекращении с момента получения извещения данного договора, следовательно, весь планируемый объем подготовительных работ на объекте в связи с прекращением договора подряда N 328 не мог быть выполнен.

Объемы выполненных истцом работ подтверждены его письмами от 03.03.2017 N 3 о производстве работ по снятию растительного слоя и выкорчёвке пней в полосе отвода под подъездную дорогу и площадку и от 03.03.2017 N 3 о производстве работ по отсыпке подъездной дороги и площадки под ПС с уплотнением грунтовым виброкатком. В указанных письмах отсутствует уведомление истца о выполненных им работах по расширению существующей дороги. Работы по реконструкции автомобильной дороги до ПС согласно пункту 2.1.1.7 технического задания истом не выполнены, ответчиком или генподрядчиком не принимались.

Подписанная истцом и генподрядчиком исполнительная документация подтверждает выполнение истцом подготовительных работ на объекте, а именно: снятие плодородно-растительного слоя в пределах ограды ПС и подъездной дороги к ПС в объеме 968 м3, замена пучинистого грунта в пределах ограды ПС в объеме 3 832.2 м3, вертикальная планировка в пределах ограды ПС в объеме 1 171,643 м3, отсыпка землеполотна дороги к ПС длиной 313 м в объеме 1 705.00 м 3.

Однако, истцом не выполнены работы по реконструкции путем расширения подъездной дороги к ПС до 4,5 м, подсыпка щебнем слоем 0,3 м в объеме 2 581,0 м3, отсыпка укрепительных сточин из щебня объемом 332,00 м, общая длина подъездной дороги составляет 2 211,00 м.

В представленных в ходе предварительного судебного заседания истцом накладных на использование техники, справках для расчетов за выполненные работы нет указания, на каких именно объектах и для выполнения каких работ использовалась техника, не указаны пункты назначения, в назначении платежа предоставленных платежных поручениях указаны договоры, заключенные истцом с ИП Горбачевым С.Г. до возникновения отношений между истцом и ответчиком. Какой-либо результат работ на объекте истцом ответчику не предъявлялся, акты выполненных работ были вручены ответчику в ходе предварительного судебного заседания, что исключало возможность проверки полноты и правильности сведений в них отраженных. В актах истцом произвольно увеличена стоимость лесоочистительных работ и стоимость работ по подготовке территории строительства до 3 996 136 руб. (согласно приложениям N 1 и N 2 стоимость данных работ составляла 68 332 руб. и 1 356 184 руб.). От заключения договора на выполнение работ в фактическом объеме истец отказался.

В поведении истца ответчиком усматриваются признаки явного злоупотребления правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С апелляционной жалобой истцом представлены для приобщения к материалам дела рабочая документация на строительство ПС 35 кВ Заводская, письма ООО "СК МАКСИМ" об объемах выполненных работ N 3 от 03.03.2017, а также письмо АО "Электросетьсервис ЕНЭС" от 21.11.2017 N ЭС-10/1/2216 об отказе подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2017 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 11.01.2018 на 10 часов 40 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте арбитражного суда в сети интернет.

ООО "СК МАКСИМ" направлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выразил свое несогласие с ней, привел доводы о выполнении работ согласно таблице 2.1 технического задания на основании обращения ответчика, привлечения ИП Горбачева С.Г. для оказания транспортных услуг на объекте строительства, которому оплачено более 3 500 000 руб., направления ответчику для подписания актов формы КС-2 и справок формы КС-3 заказным письмом 11.10.2017, так же возражал против приобщения дополнительных документов со стороны ответчика.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители АО "Электросетьсервис ЕНЭС" настаивали на доводах жалобы и отмене решения суда, признали выполнение истцом работ на сумму 864 622, 58 руб., выразили согласие на ее оплату. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела представленных с апелляционной жалобой документов. Ходатайство мотивировано получением от ответчика актов о приемке выполненных работ после рассмотрения дела судом первой инстанции 13.11.2017. Так же дополнительно привели доводы о завышении стоимости работы машин и механизмов, стоимости перебазировке техники, предъявлении к оплате работы техники за работу на ином объекте, наличии недостатков работ которые выявлены при передаче результата работ генподрядчику - АО "ДРСК".

Представитель ООО "СК "МАКСИМ" просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения по основаниям изложенным в отзыве, так же против доводов жалобы представил суду для приобщения копию договора на оказание транспортных услуг от 20.09.2016 с ИП Горбачевым Сергеем Григорьевичем с приложением N 1 к договору, дополнительное соглашение N 1 от 21.11.2016 к указанному договору, договор N 11 временного пользования самоходной техникой с экипажем от 20.09.2016 с ИП Болтовой Ольгой Анатольевной с актом N 1 приема-передачи от 21.09.2016, приложения N 1 к договору.

Представленные истцом в качестве возражений документы в соответствии с абзацем вторым части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщены к материалам дела.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2018 по ходатайству ответчика рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось до 25.01.2017 для рассмотрения сторонами вопроса об урегулировании спора. Сторонами спор урегулирован не был, по ходатайству сторон обсуждался вопрос назначения судебной экспертизы и выбора экспертного учреждения.

Определением от 15.02.2018 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" (далее - АНО "ХЛСиНЭ").

По окончании производства экспертизы и предоставления заключения N 95/3 от 26.04.2018, представили сторон в судебном заседании апелляционного суда доводы жалобы и возражений поддержали, представители ответчика выразили согласие урегулировать спор оплатой 1,3 млн. руб. в размере средств, полученных от генерального подрядчика, представители истца высказали возражения, просили рассмотреть спор по существу требований.

АО "Электросетьсервис ЕНЭС" представило возражения на заключение эксперта, мотивированное тем, что генеральным подрядчиком АО "ДРСК" после расторжения договора подряда N 328 от 05.09.2016 заключенного с ответчиком привлекалась иная подрядная организация АО "Дальневосточная электросетевая компания", в связи с чем, данная экспертом оценка работ истца не может быть достоверной. Так же поддержали ходатайство о приобщении к материалам дополнительной переписке с АО "ДРСК" о фактическом выполнении работ на объекте и представленных актов формы КС-2 на работы, выполненные вновь привлеченным подрядчиком. Просили назначить повторную строительно-техническую экспертизу, которую поручить Автономной некоммерческой организации "Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея" при Амурской торгово-промышленной палате.

Представители ООО "СК МАКСИМ" высказали возражения против приобщения дополнительных документов по приемке работ между АО "ДРСК" и АО "Дальневосточная электротехническая компания", подписанных работам выполненныхи назначения экспертизы, привели доводы о том, что указанные ответчиком работы не относятся к работам, выполненным истцом и месте их выполнения, незначительная часть работ подсыпке выполнялась после зимней усадке грунта и не свидетельствовала о не надлежащем качестве работы истца.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ по общему правилу стороны представляют доказательства в суд первой инстанции.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Указанная ответчиком причина о начале сбора дополнительных доказательств после принятия судом решения не является уважительной, в связи с необоснованностью протокольным определением отказано в приобщении дополнительных документов, которые подлежат возврату ответчику в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ, пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, установлено судом, 09.09.2016 между АО "ДРСК" (заказчик) и АО "Электросетьсервис ЕНЭС" (подрядчик) заключен договор подряда N 328, в соответствии с условиями которого подрядчик принял обязательства выполнить работы по строительству ПС 35 кВ Заводская, ВЛ 35 кВ Северная-Заводская, ВЛ 35 кВ Базули-Заводская, в срок до 15.09.2017.

12.12.2016 ООО "СК МАКСИМ" направило АО "Электросетьсервис ЕНЭС" предложение о выполнении подготовительных работ на ПС 35 кВ Заводская, ВЛ 35 кВ Северная-Заводская, ВЛ 35 кВ Базули-Заводская, стоимостью 3 999 000 руб.

Письмом от 15.12.2016 исх. ЭСС10/1/2154 АО "Электросетьсервис ЕНЭС" просило ООО "СК МАКСИМ" с 19.12.2016 приступить к выполнению подготовительных работ на ПС Заводская, в соответствии с выданным техническим заданием, гарантировало заключение договора после проведения закупочной процедуры.

Техническим заданием предусматривался следующий объем работ:

- выкорчевка и вывоз иней (сосна, береза белая) в количестве 578 тн. (24 тн). Вывоз пней за пределы строительной зоны на ближайший полигон твёрдых бытовых и промышленных отходов (пункт 2.1.1.3);

* срезка растительного слоя на ПС глубиной - 0.2 м с перемещением в специально отведенные места с последующей вывозкой (пункт 2.1.1.4);

* замена супеси песчаной па ПС, твердой консистенции па глубину 1.93 м, объём грунта составляет - 2300 м. (пункт 2.1,1,5);

* выравнивание территории привозным дренирующим, не пучинистым не пылеватом грунтом (среднезернистый), модуль крупности не менее 2 Мк с обеспечением общего уклона площадки в пониженные места естественного рельефа. Уплотнение грунта при вертикальной планировке производить виброкаткам за 3 прохода слоями уплотнённого грунта толщиной 0,2 м. Доставка песка ГОСТ 8736-2014 предполагается из карьера "Бардагон". 2 км севернее с. Бардагон (ООО "Ияжпромстрой", Амурская область, г. Благовещенск, ул. Текстильная N 49) находящийся па расстоянии 24,6 км от строящейся ПС (пункт 2Л.1.5);

* доставка техники к месту производства работ (пункт 2.1.1.5);

* приобретение и доставка к месту работы необходимых инертных материалов (пункт 2.1,1,6);

* реконструкция автомобильной дороги до ПС (пункт 2.1.1.7);

* планировка и отсыпка участка, под ПС (пункт 2.1,1,8).

Ведомость объемов работ (пункт 2.1) включала:

1. Вертикальная планировка участка насыпь с учетом замены растительного слоя м2/м3. 2 238/3 966 (ПС 35 кВ), 2 300/1 705 дорога к ПС 35 кВ;

2. Срезка растительного грунта толщиной 0,2 м. с перемещением до 80 м. и вывозом м2./м3: 2 538/508 (ПС 35 кВ), 2 300/460;

3. Привозка грунта (песок ср. крупности) для планировки площадки из карьера м3.: 1 770 (ПС 35 кВ) 695 (дорога к ПС 35 кВ);

4. Выкорчевка и вывозка пней тн.: 24 (ПС 35 кВ), - (дорога к ПС 35 кВ);

5. Избыток растительного грунта складировать вблизи строительной площадки, далее вывоз м3. 508 (МС 35 кВ), 306 (дорога к ПМС 35 кВ);

6. Грунт непригодный для устройства планировки, использовать для отсыпки дороги м3.: - (ПС 35 кВ), 1 010 (дорога к ПС 35 кВ)

Работы должны вестись на основании проекта производства работ, разрабатываемого подрядчиком (пункт 3.2.); в соответствии с томами рабочей документации 1054-2015-1 ГТ Изм.3 (пункт 3.2.1); с оформлением актов освидетельствования скрытых работ, общего журнала работ, исполнительных съемок, другой документации, предусмотренной нормативными документами (пункт 6.5 договора).

АО "Электросетьсервис ЕНЭС" разместило 21.12.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, на электронной торговой площадке извещение о проведении открытого запроса предложений на выполнение подготовительных работ на объектах АО "ДРСК" (ПС Заводская), а также закупочную документацию

В соответствии с протоколом N 491-1 от 01.02.2017 в качестве участника данного запроса предложений на электронной торговой площадке зарегистрировалось ООО "СК МАКСИМ", представив заявку на выполнение подготовительных работ на объектах АО "ДРСК" (ПС Заводская), стоимостью 3 999 000 руб.

Решением закупочной комиссией ответчика заявка ООО "СК МАКСИМ" признана соответствующей требованиям закупочной документации, принято решение провести переговоры о снижении стоимости заявки.

Договор с ООО "СК МАКСИМ" по итогам закупочной процедуры заключен не был, однако истец приступил к выполнению работы по гарантийному письму.

Письмом от 06.02.2017 АО "ДРСК" - заказчик по строительству ПС 35 кВ Заводская, в одностороннем порядке в соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации отказался от исполнения договора подряда N 328 от 05.09.2016 заключенного с АО "Электросетьсервис ЕНЭС".

В свою очередь, ООО "СК МАКСИМ" 27.06.2017 уведомило АО "Электросетьсервис ЕНЭС" о выполнении на основании технического задания работ стоимостью 4 000 000 руб., ссылаясь в подтверждение данного факта на исполнительную документацию, подписанную начальником службы ПС СП "ЗЭС" (АО "ДРСК") и переданную ответчику для оплаты.

Поскольку требование ООО "СК МАКСИМ" об оплате работ АО "Электросетьсервис ЕНЭС" оставлено без удовлетворения, общество обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, выслушав позицию представителей сторон, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему; вследствие иных действий граждан и юридических лиц.

В силу пункта 2 статьи 432 Гражданского кодекса договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 Кодекса).

Фактическое совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта действий по выполнению указанных в ней условий, считается в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса акцептом оферты, предложенной стороной, поэтому сложившиеся отношения следует рассматривать как договорные.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять ее результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, при рассмотрении спора о взыскании задолженности за выполненные в отсутствие договора подряда работы, подлежат доказыванию факты выполнения истцом порученных ответчиком работ, их объем и стоимость, а также факт принятия результата работ заказчиком (ответчиком).

Как установлено судом, на основании направленного ответчиком в адрес истца письма и технического задания, ООО "СК "МАКСИМ" выполнены лесоочистительные работы и работы по подготовке территории строительства. Подрядная организация принимала участие в открытом запросе предложений на право заключения договора на выполнение подготовительных работ на объектах АО "ДРСК "ПС Заводская), ее заявка признана соответствующей закупочной документации при условии снижения цены заявки (3 999 000 руб.), принято решение о заключении с ООО "СК "МАКСИМ" договора, который заключен не был по причине расторжения ответчиком договора подряда с АО "ДРСК".

Стоимость работ, обозначенных техническим заданием, была обозначена подрядчиком в письме от 12.12.2016 исх. 1, в заявке, поданной в рамках открытого запроса предложений на право заключения договора, а затем в письме от 03.02.2017 исх. N 5 о снижении цены до 3 900 000 руб., в связи с чем, суд исходит из того, что стоимость работ и их объемы сторонами определены и согласованы.

Спор возник в связи с отказом АО "Электросетьсервис ЕНЭС" оплатить указанные работы ввиду не предъявления результата работ к приемке, отсутствия исполнительной документации на выполненные работы, принятия заказчиком АО "ДРСК" работ по объекту стоимостью 1 895 858,39 руб.

Рассматривая спор, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 702,711 Гражданского кодекса и исходил из того, что работы на сумму 3 996 137,26 руб. выполнены ООО "СК МАКСИМ" в соответствии с письмом от 15.12.2016 N ЭСС 10/1/2154 и техническим заданием, что подтверждается накладными на использование техники, справками для расчетов за выполненные работы, исполнительными схемами, односторонними актом КС-2 и справкой КС-3. Обратного ответчик по правилам статьи 65 АПК РФ не доказал.

Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела.

В соответствии с пояснениями представителей сторон и материалам дела истец на основании гарантийного письма приступил к выполнению работ в декабре 2016 года и на момент проведения ответчиком закупочных процедур выполнил подготовительные работы. После обращения в суд, ООО "СК МАКСИМ" предоставило акт о приемке по форме КС-2: N -1 от 31.12.2016, справку о стоимости по форме КС-3: N 5 от 31.12.2016, подписанные им в одностороннем порядке. Акты выполненных работ направлены в адрес ответчика, что сторонами не оспаривается.

В соответствии с указанными приемосдаточными документами, стоимость выполненных ООО "СК "МАКСИМ" работ составила 3 996 137,6 руб., истцом выполнены работы по перебазировке техники, выкорчевке и вывозу пней, устройству площадки, отсыпка дороги.

Ответчик в оплате работ отказал, указав письме исх. ЭСС 10/1/2216 от 21.11.2017 о том, что лесоочистительные работы и работы по подготовке территории стоимостью 3 996 136 руб. не могут быть приняты ввиду не выполнения субподрядчиком работ по реконструкции путем расширения подъездной дороги к ПС до 4,5 м, подсыпке щебнем слоем 0,3 м в объеме 2 581,0 м3, отсыпке укрепительных сточин из щебня объемом 332,00 м3, общая длина подъездной дороги составляет 2 211,00 ч. Ответчик предложил субподрядчику оформить новые акты о приемке фактически выполненных работ на сумму 864 622,58 руб.

Согласно доводам ответчика, истец должен был выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги до ПС в соответствии с пунктом пункт 2.1.1.7 технического задания, которые по факту не выполнялись.

Проверив возражения ответчика, суд находит их не обоснованными поскольку данные работы истцу не поручались и не могли быть выполнены им за цену, которая была согласована при подготовке предложения ООО "СК МАКСИМ" о выполнении подготовительных работ стоимостью 3 999 000 руб.

Действительно в пункте 2.1.1.7 технического задания указано на выполнение реконструкции автомобильной дороги до ПС.

В соответствии с томами рабочей документации "Строительство ПС 35 кВ Заводская, Генеральный план и сооружения транспорта 1054-2015-1- ГТ" подъездная дорога к проектируемой ПС проложена по существующей дороге, реконструкция которой путем расширения до 4,5 м, подсыпке щебнем h=0,3 м., укрепительные обочины из щебня h=0,15, общая длина дороги L=2 211 м.

Между тем, конкретные работы которые поручались истцу и которые он обязался выполнить, определялись ведомостью объемов работ (пункт 2.1 технического задания), реконструкция дороги в них отсутствует. При этом их пояснений сторон следует, что стоимость работы по реконструкции дороги согласно проекту значительно превышает 4 000 000 руб.

В отношении объемов выполненных работ установлено, что доказательством их фактического выполнения, кроме актов, является составление и подписание исполнительных схем на объекте ПС 35 кВ, Заводская, ВЛ 35 кВ Базули-Заводская: схемы снятия плодородно-растительного слоя, схемы замены пучинистого грунта, схемы на вертикальную планировку, схемы отсыпке землеполотна. Данные схемы подписаны со стороны заказчика АО "ДРСК" начальником службы ПС СП "ЗЭС".

Согласно схемам, истцом снят плодородно-растительный слой в общем объеме 968 м3; заменен пучинистый грунт в объеме 3 552 м3, вывезен грунт в отвал в объеме 3 832,2 м3, произведена отсыпка землеполотна дороги к объекту в объеме 1 705 м3.

Из писем, имеющихся в материалах дела (от 26.12.2016, 27.12.2016) так же следует, что истец сообщал ответчику о проводимых работах по снятию растительного слоя, выкорчевке пней в полосе отвода под дорогу и площадку, отсыпке дороги площадке под ПС с уплотнением виброкатком, замене грунта, вертикальной планировке, устранении замечаний по складированию грунта в охранной зоне ЛЭП.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

По ходатайству сторон определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2018 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО "ХЛСиНЭ", эксперту Пашенцевой М.К., на разрешение эксперта поставлен вопрос:

1.Каков объем и стоимость фактически выполненной работы на объекте "ПС 35 кВ Заводская, ВЛ 35 кВ Северная-Заводская, ВЛ 35 кВ Базули-Заводская, (строительство), филиал АО "ДРСК" "Амурские электрически сети" в соответствии с актом ООО "СК МАКСИМ" о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 5-1 от 31.12.2016, Техническим заданием ?

В соответствии с выводами эксперта в заключении N 95/3 от 26.04.2018 фактически выполненные работы в основном соответствуют работам, в представленном акте о приемке выполненных работ N 5-1 от 31.12.2016 (по форме КС-2), Проектной документации и Техническому заданию на выполнение подготовительных работ, выданных АО "Электросетьсервис ЕНЭС".

Общая стоимость фактически выполненных объемов работ по строительству объекта "ПС 35 кВ Заводская, ВЛ 35 кВ Северная-Заводская, ВЛ 35 кВ Базули-Заводская, (строительство), филиал АО "ДРСК" "Амурские электрически сети" составит 5 151 162, 74 руб.. в том числе: стоимость подготовительных работ 4 488 593, 74 руб., стоимость затрат по перебазировке строительной техники 662 569 руб.

Давая оценку заключению экспертизы, апелляционный суд исходи из того, что заключение содержит подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы (статья 86 АПК РФ).

Кроме того, заключение не противоречит представленным в материалы дела документам по исполнению договора, проектной документации.

Ссылка ответчика о выполнении предъявленных истцом к оплате работ, иными приведёнными заказчиком АО "ДРСК" лицами, включением экспертом результат работ иных лиц не могут быть приняты, поскольку предметом спора являлась проверка результатов работ по акту, в приемке которых ответчиком отказано. Ответчиком не доказано выполнение спорных работ иными лицами, ссылка на оплату меньшей стоимости работ основным заказчиком работ АО "ДРСК" значения не имеет, поскольку обязательство по оплате не было поставлено в зависимость от получения денежных средств заказчика.

Согласно разъяснениям приведенным в абзацах 2 и 3 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поручив выполнение работ, гарантировав оплату, но в дальнейшем отказавшись от оплаты ссылаясь на меньшую стоимость выполненных истцом работ, ответчик указанную стоимость по выставленному счету так же не оплатил, что свидетельствует о недобросовестном поведении.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, сумма долга 3 996 137,26 руб. за выполненные работы взыскана судом правомерно.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Хабаровского края отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы возлагаются на ответчика.

На основании положений статьи 106, части 2 статьи 107, части 1 и 2 статьи 109 АПК РФ эксперту с депозитного счета арбитражного суда подлежит выплате вознаграждение за экспертизу в согласованной сумме 50 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 26.10.2017 по делу N А73-15358/2017 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "Специализированная электросетевая сервисная компания Единой национальной электрической сети" (ОГРН 1087746060676, ИНН 7705825187) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК МАКСИМ" (ОГРН 1162724072576; ИНН 2722065321) судебные расходы по оплате экспертизы в размере 50 000 руб.

Выплатить Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" (ОГРН 1082700001042, ИНН 2721162851) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства 50 000 руб., оплаченные по чеку-ордеру от 09.02.2018.

Возвратить акционерному обществу "Специализированная электросетевая сервисная компания Единой национальной электрической сети" (ОГРН 1087746060676, ИНН 7705825187) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства 122 000 руб., оплаченные платежным поручением N 291085 от 06.02.2018 за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская