Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2018 г. N 18АП-6381/18

г. Челябинск

09 июня 2018 г.

Дело N А07-34087/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия "Государственное республиканское издательство "Башкортостан" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.03.2018 по делу N А07-34087/2017 (судья Кулаев Р.Ф.).

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Тухбатова Д.Р. (доверенность N 38 от 06.02.2018).

Государственное унитарное предприятие "Государственное республиканское издательство "Башкортостан" (далее - заявитель, ГУП "Издательство "Башкортостан) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по РБ, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения комиссии N А-41/11-17 от 28.07.2017.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен Тупиков Константин Владимирович (бывший директор ГУП "Издательство "Башкортостан" и общества с ограниченной ответственностью "Альянс"), в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Альянс" (далее - ООО "Альянс", ликвидировано согласно выписке из ЕГРЮЛ 19.05.2017).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.03.2018 (резолютивная часть решения объявлена 19.03.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ГУП "Издательство "Башкортостан" обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что выбор заявителем способа закупки путем осуществления закупки у единственного поставщика не противоречит ст.3 Закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и п. 5.11.2 Положения о закупках, поскольку было вызвано необходимостью срочного устранения дефекта в работе производственного оборудования. Считает, что антимонопольный орган, вменяя нарушение ч.4 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), в своем решении не обосновал утверждение о том, что нарушение повлияло или могло повлиять на конкуренцию, а ограничился формальным признаком нарушения - осуществлением закупки товаров, работ, услуг без проведения конкурентной процедуры. При этом, как указывает заявитель, из решения не видно каким образом получение предполагаемых преимуществ привело или могло привести к ограничению конкуренции, а также не усматривается круг хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке, и не установлено существование товарного рынка об ограничении конкуренции на котором идет речь в решении антимонопольного органа. По мнению подателя жалобы, антимонопольный орган был обязан прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании пп.1 п.1 ст.48 Закона N135-ФЗ поскольку данное основание предусмотрено редакцией закона от 01.01.2016, действующей в период рассмотрения дела антимонопольным органом (новая редакция закона, в которой данное положение было исключено, введена в действие 31.07.2017, то есть после вынесения оспариваемого решения).

Представитель УФАС по РБ в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

Представители заявителя и третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта.

Как следует из материалов дела, в целях проверки поступившего из правоохранительных органов сообщения, содержащего сведения о нарушении ГУП "Издательство "Башкортостан" и ООО "Альянс" требований ч.4 ст.11 Закон N 135-ФЗ, на основании приказа УФАС по РБ от 26.04.2017 N 246 антимонопольным органом возбуждено дело N А-41/11-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом проведен анализ договоров, заключенных заявителем с ООО "Альянс" без проведения торгов.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 28.07.2017, в соответствии с которым ГУП "Издательство "Башкортостан" и ООО "Альянс" признаны нарушившими ч.4 ст.11 Закона N 135-ФЗ, а также решено выдать заявителю предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о недопущении в дальнейшем действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, о незаключении ограничивающих конкуренцию соглашений.

Не согласившись с таким решением управления, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренного решения закону.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативного правового акта антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также прекращения или изменения правоотношения.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.1 Закона N 135-ФЗ целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно ст.3 Закона N 135-ФЗ, данный Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с ч.4 ст.11 Закона N 135-ФЗ, запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст.12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: 1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; 4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Согласно п.7 ст.4 Закона N 135-ФЗ, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п.17 ст.4 Закона N 135-ФЗ, под признаками ограничения конкуренции понимаются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими.изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного-лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Проведение торгов способствует развитию конкуренции за обладание правом исполнения договора путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению заказа всех заинтересованных лиц. Кроме того, проведение торгов обеспечивает выбор наилучшего исполнителя заказа по цене, времени и качеству исполнения.

В свою очередь не проведение торгов, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении исполнителю преимуществ и как следствие о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

Возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести, к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, нарушающее антимонопольное законодательство. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения не требует отдельного доказывания.

Законодательством установлен единый порядок проведения закупочных процедур в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Лицо, вступающее в гражданско-правовые отношения, обязано обеспечить соблюдение требований публичного права, в том числе, воздержаться от участия в отношениях, имеющих своей целью ограничение конкуренции, либо имеющих целью обеспечение иному лицу возможности уклониться от исполнения обязанности по проведению торгов в порядке, предусмотренном Законом о закупках.

Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав субъекта гражданско-правовых отношений. Деятельность и поведение участника отношений, имеющих своих результатом удовлетворение потребностей не должна иметь заведомо противные основам правопорядка цели, а именно - уклонение от исполнения соответствующей обязанности по проведению закупок.

Непроведение торгов как это требует законодательство, безусловно, направлено на ограничение конкуренции, т.к. исключает конкурентную борьбу между участниками торгов за право заключение договора.

В силу п.18 ст.4 Закона N 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в письменной или устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ, целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с ч.2 ст.1 Закона N 223-ФЗ, данный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения.

Согласно ч.1 ст.2 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Материалами дела установлено, что между ГУП "Издательство "Башкортостан" и ООО "Альянс" заключен договор поставки оборудования от 26.12.2016 N 17/1 на сумму 356067 руб. 78 коп. без проведения торгов.

Согласно пункту 3.2 договора поставки N 17/1 от 26.12.2016, товар оплачивается покупателем на основании выставленного счета путем 100 % предоплаты. Согласно спецификации N 1 к договору поставки N 17/1 от 26.12.2016 срок отгрузки оборудования составляет не позднее 120 дней после 100 % предоплаты.

Как указывает заявитель, заключение договора обусловлено возникновением срочной необходимости в поставляемом оборудовании, отсутствие которого привело бы к тяжелым последствиям.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что с момента заключения договора и на момент вынесения решения антимонопольным органом поставка оборудования произведена не была.

Оплата по договору поставки N 17/1 от 26.12.2016 фактически осуществлена ГУП "Издательство "Башкортостан" только 06.03.2017 (платежное поручение N 128 от 06.03.2017).

Из представленной в материалы дела информации УФСБ России по РБ следует, что ООО "Альянс" не осуществляло возврат денежных средств ГУП "Издательство "Башкортостан", несмотря на уведомление от 09.03.2017 N 114 (которым ГУП "Издательство "Башкортостан" сообщило ООО "Альянс" о расторжении договора N 17/1 от 26.12.2016).

При этом, как следует из представленного в материалы дела акта опроса Галеевой Альбины Винеровны от 29.06.2017, Тупиков К.В. - бывший директор ГУП "Издательство "Башкортостан", осознавая, что договор с ООО "Альянс" и фиктивный и заключен с нарушением законодательства о защите конкуренции, решил их расторгнуть. Тупиковым К.В. дано указание главному бухгалтеру оформить приходные кассовые ордера о возврате денежных средств в наличной форме в сумме 1029205,36 руб. На вопрос бухгалтера о поступлении денег Тупиков К.С. сообщил, что необходимо лишь провести операции в кассовых отчетах ГУП (в том числе в программе "1С бухгалтерия") по оприходованию наличных денежных средств. Также Тупиков К.В. поставил задачу главному бухгалтеру выдать якобы подотчет указанную сумму главному инженеру Юсупову И.Р. (200000 руб.), сотрудникам ГУП Демичеву А.В. (примерно 400000 руб.) и Языкбаеву С.А. (примерно 400000 руб.). Фактически денежные средства Юсупову И.Р., Демичеву А.В. и Языкбаеву С.А. переданы не были. В расходных кассовых ордерах их подписи отсутствуют.

Кроме того, в материалах дела имеются письменные пояснения свидетеля Валеева Р.А., который пояснил, что в декабре 2016 года сломалось оборудование, в связи с чем был сделан заказ на замену неисправного оборудования. Впоследствии заказ был отменен.

Исходя из совокупности указанных обстоятельств суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что заключение договора поставки оборудования от 26.12.2016 N 17/1 без проведения торгов направлено на ограничение конкуренции, так как исключает конкурентную борьбу между участниками торгов за право заключения договора, что противоречит требованиям ч.4 ст.11 Закона N 135-ФЗ.

Довод заявителя о том, что договор заключен в соответствии с Положением о закупках, пунктом 5.11.2 которого предусмотрено проведение закупки у единственного поставщика без проведения конкурентной процедуры, подлежит отклонению.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела отсутствуют и заявителями не доказано наличие исключительных обстоятельств, которые бы свидетельствовали о возможности заключения договора только с единственным поставщиком.

Принципами Закона N 223-ФЗ являются: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (часть 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Соответственно, применение любого из предусмотренных Положением о закупках способа должно быть реализовано с учетом этих принципов.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган не обосновал каким образом получение предполагаемых преимуществ привело или могло привести к ограничению конкуренции, не установил хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем рынке, чьи интересы были ущемлены, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Проведение торгов способствует развитию конкуренции за обладание правом исполнения договора путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению заказа всех заинтересованных лиц. Кроме того, проведение торгов обеспечивает выбор наилучшего исполнителя заказа по цене, времени и качеству исполнения.

В свою очередь не проведение торгов, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении исполнителю и как следствие о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

Возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, нарушающего антимонопольное законодательство.

Не может быть принят судом довод подателя апелляционной жалобы о наличии у антимонопольного органа обязанности прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании п.п.1 п.1 ст.48 Закона N 135-ФЗ, в силу которой комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в том числе в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Исходя из названных положений Закона N 135-ФЗ, а также положений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, прекращение рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае по результатам рассмотрения дела комиссия УФАС по РБ обоснованно установила в действиях заявителя наличие нарушений ч.4 ст.11 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соответствии закону оспоренного решения антимонопольного органа, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании такого решения недействительным.

С учетом изложенного, в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции отказано обоснованно. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

Таким образом, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

ГУП издательство "Башкортостан" при обращении в суд с апелляционными жалобами излишне уплатило госпошлину в размере 1500 руб. (платежное поручение от 16.04.2018 N 293). В силу пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации эта сумма подлежит возврату указанным лицам из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.03.2018 по делу N А07-34087/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия "Государственное республиканское издательство "Башкортостан" - без удовлетворения.

Возвратить Государственному унитарному предприятию "Государственное республиканское издательство "Башкортостан" (ОГРН 1020203230288) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 16.04.2018 N 293.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина Н.А. Иванова