Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2018 г. N 13АП-7101/18

г. Санкт-Петербург

04 июня 2018 г.

Дело N А56-4043/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Климцовой Н.А.

при участии:

от истца: Трибус С.А. по доверенности от 28.11.2016

от ответчика: Самойловой Т.С. по доверенности от 01.06.2018

от 3-го лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7101/2018) ООО "Промстройтехнология" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.02.2018 по делу N А56-4043/2017(судья Михайлов П.Л.), принятое

по иску ООО "Промстройтехнология"

к ООО "Основа"

3-е лицо: ФГУП "Санкт-Петербургское протезно-ортопедическое предприятие"

о взыскании задолженности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Проомстройтехнология" (ОГРН: 1097847303806) (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "Основа" (ОГРН: 1157847288224) (далее - ответчик, заказчик) о взыскании стоимости выполненных работ в размере 174 600 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "Основа" обратилось со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "Проомстройтехнология" о взыскании убытков в размере 638 070 рублей и расторжении договора.

Определением от 04.12.2017 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ФГУП "Санкт-Петербургское протезно-ортопедическое предприятие" Министерства труда и социальной защиты РФ.

Решением суда от 02.02.2018 в удовлетворении требований ООО "Промстройтехнология" к ООО "Основа" отказано. С ООО "Промстройтехнология" в пользу ООО "Основа" взыскано 56 400 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей, расходы по оплате экспертизы в размере 8 300 рублей, в удовлетворении оставшейся части требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, истец обжаловал его в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Определением от 11.05.2018 ввиду прекращения полномочий судьи Лущаева С.В., в соответствии с частью 4 статьи 18 АПК РФ дело N А56-4043/2017 передано в производство судьи Дмитриевой И.А.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а представитель ответчика их отклонил.

Третье лицо, уведомленное о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направило, что в силу статьи 156 АПК РФ не является процессуальным препятствием для рассмотрения жалобы по существу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 09.08.2016 между сторонами был заключен Договор подряда N 10/16 - 09 (далее Договор). Согласно п. 1.1 Договора Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по устройству полимерного покрытия пола в помещении, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, ул. Бестужевская, д.52, СПбПрОП, именуемое далее "Объект", в соответствии с проектной документацией, выданной и утвержденной Заказчиком и являющейся неотъемлемой частью настоящего Договора".

Данный договор заключен ответчиком для исполнения своих обязательств по договору на выполнение работ (оказание услуг) от 06 июня 2016 года заключенному с федеральным государственным унитарным предприятием "Санкт-Петербургское протезно-ортопедическое предприятие Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации" (конечный заказчик).

В соответствии с п. 2.1 Договора стоимость работ по договору заключенному между сторонами составляет 187 250 рублей, в том числе НДС 18%. В соответствии с п.2.2 Договора изменение указанной стоимости возможно только в случае изменения состава и объема работ по указанию Заказчика, согласно п.13.9 Договора.

В соответствии с п. 3.6 Договора ответчик обеспечивает приёмку выполненных работ не позднее трех дней с момента предъявления выполненных работ и оформленных Подрядчиком актов формы КС-2 и КС-3. В случае если в течение 10 (десяти) календарных дней после получения сообщения о выполненных работах и передачи Заказчику КС-2, КС-3 он не принимает работы и не предоставляет Подрядчику мотивированного отказа, то Подрядчик подписывает указанные документы в одностороннем порядке, работы при этом считаются выполненными в полном объёме, качественно и в срок.

В соответствии с п. 3.9 Договора заказчик вправе в любое время приостанавливать работы, проверять ход и качество работ, выполняемых Подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

В соответствии с п.3.10 Договора заказчик вправе вносить необходимые изменения в объем и состав работ, в письменном виде:

- Исключение или добавление любой работы;

- Выполнение дополнительной работы любого характера, необходимой для завершения работ, предусмотренных настоящим договором.

В случае внесения таких изменений в работы, цена договора пропорционально изменяется.

В соответствии с п. 3.11 Договора заказчик вправе отказаться от приемки результата работ, в случае обнаружения недостатков, которые не могут быть устранены Подрядчиком. Недостатки и брак в работе, который возможно устранить силами Подрядчика, исправляется за счет Подрядчика в указанные Заказчиком сроки, после чего подрядчик вновь извещает заказчика о приемке. Убытки, которые понес заказчик в результате некачественного выполнения работы Подрядчиком, покрываются Подрядчиком.

В соответствии с п. 3.2 Договора заказчик передает подрядчику по акту в трехдневный срок после подписания настоящего договора фронт работ с указанием мест подключения всех временных инженерных сетей, необходимых подрядчику для производства работ, а также места складирования строительных материалов и мусора.

В соответствии с п. 3.3 Договора заказчик передает подрядчику весь необходимый материал для производства и сдачи полимерного покрытия.

В соответствии с 6-м разделом договора:

Заказчик производит выплату авансового платежа в размере 30 % от сметной стоимости. Оплата производится на основании выставленного Подрядчиком счета. При этом Подрядчик до получения авансового платежа выполняет работы по грунтованию поверхности пола, в объеме 535м2.

Полный расчет по договору Заказчик производит Подрядчику после сдачи выполненных работ и оформления соответствующих актов.

Оплата выполненных работ производится после их принятия Заказчиком, что подтверждается подписанным обеими сторонами актом выполненных работ (КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ (КС-3).

Оплата производится Заказчиком только на основании правильно оформленных документов: КС-2, КС-3 и счет-фактуры.

Оплата выполненных работ осуществляется в течение 5 (пяти) банковских дней с момента, когда выполнены условия п. 6.3. и п. 6.4. настоящего договора.

В соответствии с разделом 7-м договора именуемого "Гарантия качества материалов и работ" Подрядчик гарантирует:

- выполнение всех работ в соответствии с техническим заданием приложение 2 и действующими СНиПами, кроме тех случаев где переданное основание не соответствует нормам СНиПов. В этом случае отклонение отметок на финишном покрытии от горизонта и ровности по 2-х метровой рейке не будет являться браком производства работ.

При условии соответствия основания действующим СНИПам

- устранение недостатков и дефектов, выявленных при приёмке работ и в период гарантийной эксплуатации, в сроки

Срок гарантии работы инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается 24 месяца с даты подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС2).

Возможные неравномерности в окраске поверхности, связанные с использованием разных партий материалов, не являются дефектами полимерного покрытия.

Трещины, возникшие в процессе эксплуатации и имеющие явную природу образования в виду подвижек плит основания и не связанные с несвоевременным устройством термо-усадочных швов, не являются дефектами поверхности.

Изменение высот краёв карт бетонного основания относительно друг друга в виду подвижек плит основания, также не являются дефектами пола.

При попадании воды на рабочую площадку во время производства работ по вине Заказчика, Подрядчик не несет ответственности за качество покрытия в зонах попадания воды.

Естественный износ поверхности пола в процессе эксплуатации в соответствии с планируемыми нагрузками, также не является дефектом полимерного покрытия.

Техническое задание к договору сторонами не представлено, в соответствии с пояснениями сторон, данное техническое задание не разрабатывалось и не утверждалось.

Ответчиком был оплачен аванс (предоплата по Договору) в размере 56 400 рублей.

29.08.2016 года Заказчику были переданы следующие документы по реестру передачи документов:

- Счет-фактура N А25 от 12.08.2016 на сумму 56400 рублей;

- Счет-фактура N 18 от 29.08.2016 на сумму 231 000 рублей;

- Справка о стоимости выполненных работ и затрат - форма КСЗ N 1 от 29.08.2106 года на сумму 231 000 рублей;

- Акт о приемке выполненных работ - форма КС-2 N 1 от 29.08.2016 года на сумму 231 000 (двести тридцать одна тысяча) рублей (далее Акты).

Данную передачу подтверждает Сопроводительное письмо с подписью лица, получившего его от ООО "Основа" по доверенности (Исх.N 30-08Пн от 29.08.2016 года).

Таким образом, ООО "Промстройтехнология" выполнило свои обязательства в части передачи работ по Договору согласно п.4.14 данного Договора, а также п.3.6 данного Договора.

Согласно вышеуказанным Актам, стоимость работ составляет 231 000 рублей.

14.12.2016 Заказчику была отправлена Претензия с требованием погасить задолженность согласно Актам, также к данной Претензии дополнительно были приложены Акты, указанные ранее.

Однако на данную Претензию Заказчик никак не отреагировал, оплаты или мотивированного отказа от нее не последовало.

При этом Заказчик 20 и 21 октября направлял претензию подрядчику о некачественном выполнении работ и требованием исправить недостатки следующего содержания.

Во время приемки выполненных работ заказчиком были выявлены существенные недостатки, а именно на большей части поверхности пола после полного высыхания образовались пузыри.

09 сентября 2016 года на запрос ООО "Основа" на имя генерального директора ООО "ТНП" (производитель полимерного пола) было получено официальное заключение:

По результатам испытаний лаборатории штатными технологами ООО "ТНП" было установлено, что произведенная партия для ООО "Основа" соответствует всем техническим характеристикам.

Решением технической лаборатории ООО "ТНП" было установлено, результатом возникновения дефектов послужило нарушение технологий нанесения данного материала.

Как указывает ответчик, данное заключение было предано в адрес истца. Ответчик требовал от истца устранить данные замечания своими силами и за счет собственных средств.

Заказчиком в дело также представлено письмо от 09 сентября 2016 года производителю материала для наливного пола с указание на наличие недостатков в выполненных работ по его изготовлению в виде пузырей и кратеров. Представлен также ответ ООО "ТНП" о том, что недостатки не связаны с качеством материала.

Заказчик, в свою очередь, указывает на некачественное выполнение работ, в связи с чем просит взыскать убытки - стоимость материалов и стоимость работ.

Стоимость материалов составила по указанию заказчика 401 542 рубля 33 копейки + 5 474 рубля 96 копеек. К этой сумме заказчик также прибавил заявленную первоначальным истцом стоимость выполненных работ - 231 000 рублей, в связи с чем и получилась окончательная цена встречного иска. К встречному иску приложены накладные - две накладные от 30 июня 2016 года о приобретении соответственно:

Эпоксидного наливного пола Тапинг 205 С в количестве 962 стоимостью 380 075 рублей 43 копейки;

Песка кварцевого и растворителя смесевого для грунта в количестве 860 и 50 стоимостью 21 466 рублей 80 копеек.

Представлена накладная от 26 августа 2016 года о приобретении эпоксидного наливного пола Тапинг 205 количеством 251600 стоимостью 101 404 рубля 34 копейки.

Оценив представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что стоимость первых двух накладных и составляют стоимость материалов, поскольку сумма стоимости накладных составляет 401 542 рублей 23 копейки.

Из пояснений представителя заказчика следует, что 5 474 рубля 96 копеек - это доплата за материал, подтвержденная платежным поручением.

Стоимость выполнения работ в размере 231 000 рублей не оплачена ответчиком, за исключением аванса - 56 400 рублей.

С целью проверки качества выполненных работ судом была назначена экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

1. Имеют ли работы, выполненные обществом с ограниченной ответственностью "Промстройтехнология" по договоруN 10/16-09 от 09.08.2016 недостатки (дефекты)?

2. Если эти работы имеют недостатки (дефекты), являются ли эти недостатки (дефекты) устранимыми?

3. Если недостатки (дефекты) устранимы, какова стоимость их устранения?

4. Какова причина образования недостатков (дефектов)?

5. Каков объем и какова стоимость работ, выполненных по договору надлежащим образом?

Стороны не возражали против постановки перед экспертами указанных вопросов.

Экспертом Стукало Еленой Николаевной даны следующие ответы:

- Работы, выполненные ООО "Прормстройтехнология" по договору N 10/16-09 от 09.08.2016 г. имеют дефекты в виде трещин и вздутия в полимерном покрытии, отслоение от основания и разрушение полимерного покрытия, а также толщина полимерного покрытия не соответствует требованиям нормативных документов.

- Дефекты образовались в результате некачественно подготовленного основания и нарушения технологии и, с большой степенью вероятности, будут возникать в процессе эксплуатации. Соответственно, учитывая данный факт, дефекты являются неустранимыми, в связи с экономической нецелесообразностью их устранения.

- Дефекты являются неустранимыми.

- Появление трещин в полимерном покрытии связано с некачественным основанием, на которое был уложен наливной пол. Также имеет место быть нарушение в технологии заливки: нанесение наливной смеси на влажную стяжку.

- Уменьшение толщины полимерного покрытия до 1 мм. Делает наливное покрытие хрупким, неустойчивым к механическому воздействию в процессе эксплуатации.

- Причина вздутия и отслоения - недостаточная адгезия (сцепление) наливного слоя и основания. Покрытие, не приклеенное должным образом к основанию, начинает отходить от него.

- Ошибки в технологии, приводящие к вздутию и отслоению:

- Недостаточное очищение бетонного основания от пыли, жировых пятен и другого загрязнения;

- Использование некачественной грунтовки;

- Укладка наливного пола на влажное основание. В этом случае лишняя вода и конденсат отторгает наливной слой, образуются пузыри и отслоение;

- Низкая марочная прочность основания;

- Несоблюдение временного интервала между нанесением слоев наливного пола и грунтовки;

- Компоненты покрытия недостаточно тщательно перемешаны перед заливкой. Перемешивание необходимо выполнять только механическим способом, используя специальные насадки.

- Учитывая дефекты, нарушение технологии, уменьшение толщины полимерного слоя, работы, выполненные по договору надлежащим образом, отсутствуют.

В соответствии с требованиями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ):

1. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

2. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с требованиями статьи 709 ГК РФ:

1. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

2. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

3. Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

4. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

5. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

6. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Как правильно указал суд первой инстанции, поскольку доказательств изменения цены сторонами не представлено, цена, указанная в договоре, сохраняет свое действие.

Увеличение стоимости работ до 231 00 рублей следует из увеличения площади выполнения работ. В соответствии с протоколом согласования цены объем и стоимость нанесения полимерного покрытия составляет 536 кв. м., стоимость этих работ 187 600 рублей. Фактически объем работ по устройству наливного покрытия составляет 633 кв. м., что подтверждено исследованием эксперта (т.1 л.д.114). Дополнительная площадь составила 97 кв. м. и стоимость этих работ составляет 33 950 рублей. Однако письменное указание об увеличении объема и стоимости работ со стороны заказчика отсутствует, дополнительное соглашение не заключалось.

Как видно из материалов дела подрядчик утверждает, что недостатки работ связаны с ненадлежащим выполнением основы для наливного пола, которую выполнял заказчик. В обоснование своих утверждений подрядчик ссылается на следующее:

Согласно экспертному заключению по данному делу, одной из причин возникновения дефектов выполненных работ (полимерного пола) является ненадлежащим образом подготовленное основание.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что Истец при приеме площадки для производства работ, действуя с достаточной осмотрительностью и добросовестностью, предпринял все необходимые меры по проверке готовности передаваемой Ответчиком площадки для производства работ, а именно: произвел визуальный осмотр площадки, с применением специального технического средства замерил уровень влажности (показатели влажности на момент замера являлись удовлетворительными для начала производства работ согласно нормативам).

При допросе судебного эксперта в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции самим экспертом было подтверждено, что предпринятые Истцом меры являлись достаточными, обычно применяемыми при приемке площадки для производства работ.

Иных мер (проведение дополнительных исследований, экспертиз) ни законом, ни договором, ни обычаем делового оборота не предусмотрено.

Ответчик подготовку площадки для производства работ Истцом производил самостоятельно, исходя из даты передачи площадки в работу, нормативов по производству такой площадки (основы для залива полимерного пола). Знание таких нормативов у Ответчика презюмируется, так как ООО "Основа" является специализированной строительной организацией.

Ответчик, передавая Истцу площадку для производства работ, не сообщил последнему о неготовности площадки (основания под залив полимерного пола) для производства работ с даты, указанной в Договоре как дата начала производства работ, иных сроков производства работ Истцом согласовано не было.

С учетом изложенного, принимая во внимание выводы судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что данные действия Ответчика привели к образованию дефектов полимерного пола, проявившихся в ходе эксплуатации полимерного пола.

Истец указывает, что исходя из положений статьи 747 ГК РФ, заказчик (Ответчик) обязан предоставить земельный участок (площадку для производства работ по договору подряда) надлежащей площади и состояния, необходимого для выполнения работ по договору подряда качественно и в сроки, установленных таким договором:

Заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок"

Ответчик предоставил неподготовленную площадку для выполнения работ, исходя из фактических обстоятельств качественные работы (в случае, если работы бы выполнялись с момента полной выдержки высушивания основания) не могли быть окончены в срок, установленный Договором.

Согласно п. 2 статьи 741 ГК РФ, в случае, если объект производства работ погиб или повредился из-за некачественного вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком (Ответчиком) материала, то исполнитель (Истец) вправе требовать оплаты за все предусмотренные сметой работы:

Если объект строительства до его приемки заказчиком погиб или поврежден вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ при условии, что им были выполнены обязанности, предусмотренные пунктом 1 статьи 716 ГК РФ.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, выполнить обязанности, предусмотренные пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, Истец не мог, так как добросовестно действующий исполнитель работ по Договору не мог выявить дефекты основания в момент производства работ, что было ранее указано экспертом.

Согласно пункту 2 статьи 713 ГК РФ, исполнитель по договору подряда имеет право требовать оплаты работ по такому договору, даже если были выявлены дефекты, при условии, что возникновение дефектов связано с предоставлением некачественного материала или оборудования, необходимого для выполнения таких работ, заказчиком:

Если результат работы не был достигнут либо достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы.

Вместе с тем, как видно из материалов дела, заявлений, в порядке статьи 716 ГК РФ, подрядчик не совершал.

Как правильно указал суд первой инстанции, являясь специалистом в области устройства наливных полов, подрядчик обязан принять все меры для качественного выполнения работ, в том числе надлежащим образом проверить основание. При этом ссылка на принятые подрядчиком, обычно предпринимаемые меры, для проверки основания, правомерно отклонены судом. Результат работ показывает, что принятые подрядчиком меры для приемки фронта работ не были достаточными.

Суд правильно указал, что помимо применения специальных приборов для установления степени влажности основания, которыми подрядчик обязан пользоваться в целях производства работ действуя добросовестно, подрядчик вправе был прибегнуть к исследованию вопроса давности изготовления стяжки под наливной пол, что не требовала никаких специальных приборов.

Из заключения эксперта следует, что бетонное основание должно быть выдержано не менее 28 суток, марочная прочность ЦПС (цементно-песчаной смеси) не менее 25 МПа (ТУ 2312-001-87403666-08). При этом дополнительно, после нанесения грунтовочного слоя, время сушки этого слоя - 24 часа. При этом, учитывая время выполнения цементной стяжки - 19 июля 2016 года (что следует из акта освидетельствования скрытых работ) и начала выполнения работ по изготовлению наливного пола - 11 августа 2016 года, что следует из п.5.1 договора), кроме высказанного экспертом мнения суд правильно указал на начало работ - 9 августа 2016 года, которое отмечено в одностороннем акте по форме КС-2, представленном подрядчиком. Выполнение работ на стяжке, не выдержанной в соответствии с обычными требованиями, является риском подрядчика. При этом каких-либо заявлений о невозможности приступить к работе в указанные в договоре сроки подрядчик не заявил.

В своих пояснениях подрядчик пояснил, что заказчик не уведомил его о том, что к производству наливного пола можно приступать не ранее пяти дней после 11 августа 2016 года, однако, действуя добросовестно, являясь специалистом в области устройства наливных полов, подрядчик обязан был поинтересоваться о сроках изготовления стяжки.

Договором предусмотрено, что в случае нарушения СНиПов при изготовлении основания подрядчик не отвечает за неровности и отметки по горизонтали. Однако выявленные дефекты не являются таковыми. Кроме того, следующий вывод эксперта- "Учитывая дефекты, нарушение технологии, уменьшение толщины полимерного слоя, работы, выполненные по договору надлежащим образом, отсутствуют", касаются не только основания, но и уменьшение толщины наливного слоя до 1 миллиметра. При этом эксперт сформулировал ряд причин образования недостатков, помимо указанных, связанных с технологией производства наливного пола.

Из пояснений подрядчика следует, что уменьшение слоя наливного пола до 1 мм. не противоречит технологической карте производителя на данный вид наливного пола. Эксперт руководствуется СП. 29.13330.2011 Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88 5.2 в соответствии с которыми толщина покрытия должна составлять 2-4 мм.

Соответствие работ подрядчика действующим СНиПам прямо предусмотрено п. 7.1 договора. Ссылки подрядчика на то, что данный СНиП рекомендован к применению, и не является обязательным для исполнения, правомерно отклонены судом первой инстанции

. В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 К РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В силу требований статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

С учетом изложенного, оценив представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что представленные доказательства свидетельствуют о ненадлежащем выполнении подрядчиком своих обязанностей, выполнение работ ненадлежащим образом, в связи с чем подрядчик не имеет права на вознаграждение по правилам статьи 711 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По смыслу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

В соответствии с требованиями части 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с требованиями статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В соответствии с требованиями статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В соответствии с п.5 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" исходя из смысла ст. ст. 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то за исключением случаев, установленных законом или договором, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

Следует также учитывать, что уменьшение стоимости имущества истца по сравнению с его стоимостью до нарушения ответчиком обязательства или причинения им вреда является реальным ущербом даже в том случае, когда оно может непосредственно проявиться лишь при отчуждении этого имущества в будущем (например, утрата товарной стоимости автомобиля, поврежденного в результате дорожно-транспортного происшествия).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно, если доказаны в совокупности следующие условия: противоправность действий причинителя убытков, причинная связь между такими действиями и возникшими убытками, наличие понесенных убытков и их размер.

Из представленных доказательств следует, что работы выполнены заказчиком в рамке контракта, регулируемого законом N 44 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Конечный заказчик является бюджетным учреждением и, в силу требований статьи 99 данного закона контролирующие органы проводят проверку выполненных работ, а также экспертизы выполненных работ.

В силу статьи 95 того же Закона такую экспертизу вправе провести заказчик. Поскольку работы выполнялись для государственных нужд, то качество данных работ должно соответствовать обычным требованиям, из представленных доказательств следует, что работы не выполнены. При данных обстоятельствах суд не может рассчитывать на то, что заказчик не предъявит претензий к заказчику по рассматриваемому договору, поскольку предъявление такой претензии является обязанностью заказчика, относимой к публичному праву.

Из заключения эксперта следует, что недостатки являются неустранимыми.

Заявление третьего лица о том, что подрядчик самостоятельно исправил недостатки, обоснованно не принято судом первой инстанции та как в соответствии с объяснениями эксперта, работы подлежат полной переделке. Косметическое устранение недостатков не изменяет характера выполненных работ.

Оценивая размер заявленных ко взысканию убытков, судом учтены акты по форме КС-2, подписанные между заказчиком и конечным заказчиком - акт N 1 от 15 августа 2016 года (л.д.19-21 т.2-й) из которого следует, что устройство финишного слоя произведено толщиной 3 мм., что явно не соответствует выводам эксперта, слой нанесен на площади 535 кв. м., стоимость работ 76 076 рубля. Стоимость материала Тэпинг - 236750 рублей, кроме того использован кварцевый песок, что с учетом НДС 18 %-42615 рубля, явно не соответствует стоимости приобретенного наливного пола по представленным накладным.

При этом суд правильно учел, что акт подписан 15 августа 2016 года, что свидетельствует о выполнении подрядчиком работ до истечения срока, необходимого для надлежащего оформления стяжки под заливку. Дата 15 августа 2016 года также соответствует и сроку окончания работ между сторонами по договору.

Заказчик в претензии отказался от договора. Данный отказ соответствует положениям статей 452 и 453 ГК РФ и разделу 11-му договора.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, договор считается расторгнутым, в связи с чем требование о расторжении договора не подлежит удовлетворению. Неполучение данного отказа подрядчиком по месту своей регистрации не устраняет заявление заказчика о расторжении договора в соответствии с правилами статьи 165.1 ГК РФ.

Судом также правомерно учтены выводы экспертизы, в соответствии с которыми ненадлежащее выполнение работ связано с некачественной подготовкой основания и нарушением технологии. Из пояснений сторон, представленных документов, следует, что основание было подготовлено ответчиком - заказчиком.

В соответствии с требованиями статьей 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Оценив представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что наличие вины заказчика в подготовке основания, с учетом правил статьи 404 ГК РФ, позволяет исключить взыскание убытков с подрядчика в размере стоимости предоставленного материала.

В связи с этим суд обоснованно взыскал только частичную оплату работ в виде аванса, в размере 56 400 рублей. При этом суд правомерно исходил из положений статьи 711 ГК РФ, предусматривающей, что оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом. В данном случае работы надлежащим образом не выполнены, и часть оплаты в виде аванса подлежит возвращению ответчику по встречному иску.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены или изменения принятого решения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. подлежат оставлению на подателе жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.02.2018 по делу N А56-4043/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова