Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2018 г. N 05АП-2488/18

г. Владивосток

06 июня 2018 г.

Дело N А51-25550/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июня 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ФарПост Реклама", общества с ограниченной ответственностью "ВЛ Новости"

апелляционные производства N 05АП-2488/2018, 05АП-2489/2018

на решение от 02.03.2018

судьи Н.А. Беспаловой

по делу N А51-25550/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фарпост Реклама" (ИНН 2536251962, ОГРН 1122536003699),

общества с ограниченной ответственностью "ВЛ Новости" (ИНН 2536240311, ОГРН 1112536002666)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540016993, ОГРН 1022502277170)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза", общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" об оспаривании решения и предписаний,

при участии:

от УФАС по Приморскому краю - Межевая Е.В., доверенность от 09.01.2018 сроком до 31.12.2018, служебное удостоверение;

от ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" - Кузьминых А.Н., доверенность от 05.05.2017 сроком на 3 года, паспорт;

от ООО "ФарПост Реклама", ООО "ВЛ Новости", ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фарпост Реклама", общество с ограниченной ответственностью "ВЛ Новости" обратились с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольная служба) об оспаривании решения от 24.07.2017 по делу N 28/07-2017 и предписания от 24.07.2017 по делу N 28/07-2017.

Определением от 20.11.2017 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" (далее - ООО "ПЦЛКЗО"), а также в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика - ООО "Приморский центр микрохирургии глаза".

В судебном заседании 27.02.2018 заявители ходатайствовали об уточнении предмета спора.

В соответствии с ходатайством, ООО "ВЛ Новости" просит признать недействительным решение УФАС по Приморскому краю от 24.07.2017 по делу N 28/07-2017, оформленное письменным документом за исходящим номером 6658/06-4 от 24.07.2017 и предписание УФАС по Приморскому краю от 24.07.2017 по делу N 28/07-2017, оформленное письменным документом за исх.N6659/06 от 24.07.2017.

ООО "Фарпост Реклама" просит признать недействительным решение УФАС по Приморскому краю от 24.07.2017 по делу N 28/07-2017, оформленное письменным документом за исх.N 6658/06-4 от 24.07.2017 и предписание УФАС по Приморскому краю от 24.07.2017 по делу N 28/07-2017, оформленное письменным документом за исходящим номером 6660/06 от 24.07.2017.

Суд первой инстанции ходатайство заявителей об уточнении требований удовлетворил.

Решением суда от 02.03.2018 в удовлетворении уточненных требований отказано. Суд признал обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что ООО "Фарпост Реклама" наряду с ООО "ВЛ Новости" является рекламораспространителем спорного рекламного сообщения, то есть лицом, ответственным за нарушение законодательства о рекламе, и правильно квалифицировал действия обществ как нарушающие положения части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Заявители, не согласившись с принятым решением, подали апелляционные жалобы и просят судебный акт отменить. В доводах жалобы указывают на то, что спорная статья от 28.02.2017 касается двух объектов рекламирования: само по себе ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" в качестве изготовителя и продавца товара (услуги) и медицинской процедуры (услуги) - "эксимер лазерная коррекция зрения". Рекламе самого ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" посвящена подавляющая часть спорной рекламы (30 строк текста). Требуемое по закону предупреждение в рекламе медицинской услуги опубликовано тем же шрифтом, что и реклама медицинской процедуры - "эксимер лазерная коррекция зрения", и занимает две строки текста (61 буква и знак препинания), что значительно превышает 5% от четырех строк текста (218 букв и знаков препинания).

Реклама самого ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", по мнению, ООО "Фарпост Реклама" не требует публикации дополнительного предупреждения. Суд первой инстанции данному доводу оценки не дал. Кроме того, многочисленная судебная практика исходит из того, что один рекламный материал может касаться нескольких объектов рекламирования.

Кроме того, формулировка части 7 статьи 24 Закона о рекламе использует термин 5% рекламной площади, а не 5% рекламы или 5% рекламного материала. ООО "Фарпост Реклама" полагает, что исходя из особенностей распространения спорной рекламы, "рекламной площадью" является не весь текст спорной статьи, а лишь экран компьютерного монитора (или смартфона, если просмотр осуществляется с мобильного устройства), вмещающий не всю статью, а лишь часть спорной статьи.

Однако, ни УФАС, ни суд не исследовали вопрос о том, как соотносится размер имевшегося предупреждения не с площадью всей статьи, а с площадью части статьи, помещающейся на экран компьютерного монитора, смартфона и т.п.

ООО "Фарпост Реклама" полагает, что суд ошибочно согласился с мнением УФАС об отнесении его к рекламораспространителю наряду с ООО "ВЛ Новости". Суд, по мнению общества дал неверную оценку агентскому договору от 03.04.2012 между ООО "Фарпост Реклама" и ООО "ВЛ Новости". Владельцем интернет сайта "www.newsvl.ru" и администратором доменного имени "newsvl.ru" является ООО "ВЛ Новости". Считает, что в силу раздела 1, пункта 2.2.2 договора не является рекламораспространителем.

Заявители, извещенные о времени и месте судебного разбирательства явку своего представителя не обеспечили. Согласно ходатайству, поступившему в суд апелляционной инстанции 28.05.2018 просят отложить рассмотрение апелляционных жалоб в связи с невозможностью явки представителя - адвоката Казакова Н.М. (выездом в период с 27.05.2018 по 30.05.2018 в г. Москву) для участия в ранее назначенном судебном заседании Суда по интеллектуальным правам.

Представитель антимонопольного органа на доводы апелляционных жалоб возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Также возражал против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания.

Представитель "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" на доводы жалобы также возразил, считает вынесенное решение законным и обоснованным, ходатайство об отложении судебного заседания оставил на усмотрение суда.

ООО "Приморский центр микрохирургии глаза", извещенное о времени и месте судебного разбирательства явку своего представителя не обеспечило, отношение к апелляционным жалобам не выразило.

Суд, рассмотрев ходатайство заявителей об отложении судебного разбирательства в его удовлетворении отказал, учитывая, что ООО "Фарпост Реклама" и ООО "ВЛ Новости" являются юридическими лицами и не лишены возможности направить в суд иного полномочного представителя, в связи с чем, в соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения в связи со следующим.

Из материалов дела судом установлено, что 06.03.2017 в УФАС по Приморскому краю поступило заявление ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" (вх. N 1720) в отношении рекламы распространяемой ООО "ПЦЛКЗО" которая, содержит признаки нарушения ФЗ "О рекламе".

Согласно заявлению, в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте http://www.newsvl.ru/vlad/2017/02/28/156863/ размещена реклама медицинских услуг ООО "ПЦЛКЗО", в которой предупреждение составляет менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Определением УФАС по Приморскому краю от 12.05.2017 (исх. N 3886/06-4) в отношении ООО "ВЛ Новости", ООО "Фарпост Реклама" и ООО "ПЦЛКЗО" возбуждено дело N 28/07-2017 по признакам нарушения требований части 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе".

Решением УФАС по Приморскому краю по делу N 28/07-2017 от 11.07.2017, оформленным письменным документом от 24.07.2017 N6658/06-4 признана ненадлежащей реклама медицинских услуг ООО "ПЦЛКЗО" размещенная на сайте http://www.newsvl.ru/, в связи с нарушением требований части 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе".

Предписаниями от 11.07.2017, оформленными письменными документами от 24.07.2017 N 6660/06, N 6659/06 ООО "Фарпост Реклама", ООО "Вл Новости" в пятидневный срок после получения предписаний, указано на необходимость прекратить нарушение требования части 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе", а именно: прекратить распространение рекламы медицинских услуг ООО "ПЦЛКЗО" на сайте http://www.newsvl.ru/vlad/2017/02/28/156863/ путем внесения изменений в рекламу либо удаления рекламы (на усмотрение сторон) и в двухнедельный срок с момента получения предписаний представить в Приморское УФАС России доказательства исполнения предписаний.

Не согласившись с вынесенными УФАС по Приморскому краю решением и предписаниями, ООО "Фарпост Реклама", ООО "ВЛ Новости" обратились в суд с заявлением.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения антимонопольного органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе".

В статье 3 указанного Закона предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В статье 5 Закона N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе, а именно: реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Исходя из анализа приведенных нормативных положений, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить.

Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).

На основании положений части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования указанной части статьи 24 Закона N 38-ФЗ не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона "О рекламе").

Таким образом, исходя их буквального содержания нормы части 7 статьи 24 Закона "О рекламе" предупреждение должно составлять не менее 5% рекламной площади.

В ходе рассмотрения дела, возбужденного УФАС по Приморскому краю по признакам нарушения требований части 7 статьи 24 Закона "О рекламе", установлено, что площадь рекламы (Sp) составляет 320 см2, площадь предупреждения (Sn) составляет 4,25 см2, т.е. менее 5% от рекламной площади.

320 см2 = 100% х=4.25*100= 1,3% 4,25 см2 х 320

Судом из материалов дела установлено, что размещенная на сайте в http://www.newsvl.ru/vlad/2017/02/28/156863/ информация о медицинских услугах, оказываемых ООО "ПЦЛКЗО" содержит все признаки, присущие рекламе, кроме того, содержала в себе ссылку "на правах рекламы".

Поскольку предупреждение в рекламе медицинских услуг ООО "ПЦЛКЗО" составляет менее 5% (фактически 1,3%), суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод УФАС по Приморскому краю о том, что данная реклама содержит признаки нарушения части 7 статьи 24 Закона "О рекламе".

При этом доводы апелляционных жалоб о том, что исходя из особенностей распространения спорной рекламы, "рекламной площадью" является не весь текст спорной статьи, а лишь экран компьютерного монитора (или смартфона, если просмотр осуществляется с мобильного устройства), вмещающий не всю статью, а лишь часть спорной статьи, подлежат отклонению, как не основанные на нормах права.

Коллегия исходит из того, что вне зависимости от того с использованием какого средства, осуществляется просмотр рекламы (монитор компьютера, экран смартфона) требование о соблюдении 5% рекламной площади (рекламного пространства) в отношении предупреждения об имеющихся противопоказаниях подлежит неукоснительному соблюдению. В рассматриваемом случае факт того, что предупреждение в рекламе медицинских услуг ООО "ПЦЛКЗО" составляет менее 5%, антимонопольным органом доказан.

В отношении доводов жалоб о том, что размещенную рекламу необходимо рассматривать как две рекламные статьи: рекламу самого медицинского центра (30 строк текста), которая, по мнению представителя заявителей, не должна содержать предупреждения и рекламу непосредственно медицинской услуги (2 строчки), коллегия отмечает, что спорная реклама размещена на одной странице единым текстом, с одной пометкой "на правах рекламы", т.е. исходя из имеющихся в материалах дела скриншотах (л.д.88, 90) формирует у обычного потребителя представление как об одном рекламном объявлении.

Кроме того, в приложении 3 к договору от 25.05.2015 R-3033 отсутствует указание на размещение нескольких пресс-релизов ООО "ПЦЛКЗО" в новостной ленте.

Также подлежит отклонению довод жалоб о том, что ООО "Фарпост Реклама" не является рекламораспространителем.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространитель при размещении рекламы обязан соблюдать требования, установленные Законом о рекламе, а также иных нормативных актов. Эти требования относятся, в частности, к содержанию рекламной информации, способу, месту и времени ее размещения. Обязанностью рекламораспространителя является также указание на рекламный характер распространяемой информации. Рекламораспространителями выступают юридические или физические лица, которые размещают и (или) распространяют рекламную информацию путем представления и (или) использования определенных видов имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, каналов связи, в том числе Интернета, и иными способами.

Судом из материалов дела установлено, что владельцем сайта http://www.newsvl.ru и администратором доменного имени является ООО "ВЛ Новости".

ООО "Фарпост Реклама" (агент) на основании договора б/н от 03.04.2012, заключенного с ООО "ВЛ Новости" (принципал), занимается поиском рекламодателей и заключает с ними договора на размещение рекламы на указанном сайте. По условиям названного договора, ООО "Фарпост Реклама" обязуется от своего имени и за счет ООО "ВЛ Новости" получать оплату за написание, редактирование, публикацию на сайте статей, пресс-релизов рекламного содержания, передавать принципалу рекламные материалы, предлагаемые клиентами к публикации без внесения изменений в рекламные материалы; перечислять принципалу денежные средства, оплаченные клиентами за вычетом агентского вознаграждения.

Оценив условия названного договора наряду с обстоятельствами рассматриваемого спора, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что распространение рекламы через интернет-ресурс www.newsvl.ru осуществлялось с помощью взаимных и согласованных действий ООО "ВЛ Новости", а также ООО "Фарпост Реклама", осуществляемых в интересах ООО "ВЛ Новости", следовательно, наряду с владельцем сайта, ООО "Фарпост Реклама" также является рекламораспространителем в смысле пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Иная позиция ООО "Фарпост Реклама" основана на неверном толковании норм материального права и противоречит условиям договора с ООО "ВЛ Новости".

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что основания для признания недействительным оспариваемого решение антимонопольного органа и вынесенных на его основе предписаний отсутствуют (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителей с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционным жалобам относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 02.03.2018 по делу N А51-25550/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович