Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2018 г. N 05АП-4591/18

г. Владивосток

14 августа 2018 г.

Дело N А24-1666/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 августа 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей В.В. Рубановой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВСК",

апелляционное производство N 05АП-4591/2018

на решение от 04.05.2018

судьи Т.А. Арзамазовой

по делу N А24-1666/2017 Арбитражного суда Камчатского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "ВСК"

к Министерству здравоохранения Камчатского края

о взыскании 4 332 136 рублей 50 копеек,

при участии:

от истца - Подвойская О.В., по доверенности от 01.04.2018, паспорт; Ляшенко А.С., по доверенности от 01.04.2018, паспорт;

от истца - не явились, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВСК" (далее - истец, ООО "ВСК") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к Министерству здравоохранения Камчатского края (далее - ответчик, Министерство) о взыскании 3 944 746 рублей 97 копеек долга, включающих 3 025 580 рублей 22 копейки основного долга по оплате дополнительных работ и 919 166 рублей 75 копеек убытков в виде стоимости закупленного материала по государственному контракту N 186 от 14.08.2015, 307 733 рублей 03 копеек неустойки (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением арбитражного суда от 20.07.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2017, иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 3 944 746 рублей 97 копеек долга, 307 733 рубля 03 копейки неустойки, 44 262 рублей расходов по уплате государственной пошлины, всего 4 296 742 руб.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.01.2018 решение от 20.07.2017 и постановление от 25.09.2017 в части удовлетворения иска о взыскании 3 025 580 рублей 22 копеек основного долга по оплате дополнительных работ и 307 733 рублей 03 копеек неустойки отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в остальной части решение и постановление оставлены без изменения.

В ходе повторного рассмотрения дела судом первой инстанции истец просил взыскать с ответчика 3 025 580 рублей 22 копейки задолженности по оплате выполненных работ, 387 389 рублей 53 копейки неустойки, также просил возместить 552 396 рублей судебных расходов на оплату представителя.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 04.05.2018 требования удовлетворены частично, с ответчика взыскано 771 955 рублей 71 копейка задолженности за выполнение дополнительных работ, 153 629 рублей 39 копеек неустойки.

Истец с судебным актом не согласился, обратившись в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, указывает на ошибочность выводов суда первой инстанции относительно отсутствия согласования заказчиком выполнения спорных работ и хронологии развития отношений в спорной части: необходимость выполнения спорных дополнительных работ выявлена подрядчиком до начала работ по контракту, а не в ходе их выполнения; заказчик был осведомлен о необходимости спорных работ и одобрил их выполнение в ходе совещаний 21.03.2016 и 16.05.2016, согласовав порядок их оплаты по результатам фактического выполнения с заключением дополнительного соглашения, возложив при этом на подрядчика обязанность по составлению сметы на спорные работ, которая 25.07.2016 согласована полномочным представителем ответчика Минцевым, включая двойную обшивку, и третью шпаклевку. При этом истец приступил к выполнению спорных работ только после получения согласованной сметы, заказчик вплоть до окончания спорных работ замечания относительно их объема и стоимости не заявлял, предъявив требования об исключении части объема работ из двусторонних актов КС-2 после их фактического выполнения в соответствии с согласованной сметой Д2/1, от заключения дополнительного соглашения, а также оплаты спорных работ уклонился.

Апеллянт, также, ссылаясь на сложившийся между сторонами в ходе исполнения спорного контракта порядок отношений, указывает, что получение сметы Д2/1 с отметкой от 25.07.2016 о согласовании в электронном виде соответствует условиям контракта и обусловлено расположением исполнительных органов сторон, наличие у начальника ОКСа Минцева полномочий на согласование сметы Д2/1 не вызывало сомнений, поскольку полномочия начальника ОКСа и ранее подтверждались заказчиком путем принятия и оплаты согласованных тем же Минцевым иных смет и актов КС-2; указывает на необоснованность выводов суда относительно невозможности по представленным копиям сметы Д2/1 установить фактическую волю заказчика по объему и виду согласованных работ, ссылаясь на предшествовавшую переписку и установленный заказчиком порядок составления сметы по факту выполнения работ; настаивает на том, что спорные акты подписаны со стороны заказчика представителем строительного контроля, в связи с чем у суда отсутствовали основания для признания законным отказа ответчика от приемки спорных работ. Относительно размера удовлетворенных требований заявитель жалобы выражает несогласие с выводами суда об отклонении расчета истца и принятие конррасчета ответчика, поскольку смета на 2 106 629,76 рублей представлена Министерством 30.11.2016 после передачи объекта, в связи с чем не может быть доказательством согласования сторонами объема работ и их стоимости; в то время как расчет истца на основе рыночных цен правомерен в силу того, что соответствует проектной документации, при расчете максимальной начальной стоимости которой применен мониторинг рыночных цен с учетом транспортной схемы доставки.

В части отказа во взыскании расходов на транспортировку механизмов апеллянт обращает внимание на безосновательность выводов суда, сделанных без исследования доказательств, при этом не учтено, что при исполнении контракта подрядчик самостоятельно определял потребность в механизмах, которая не соответствовала перечню на листе 14 проекта, доказательством использования заявленных механизмов подтверждается выполнением работ и сдачей объекта, договорами на доставку техники из порта Находка в Хаилино подтверждены даты, объем понесенных расходов, который фактически значительно превышает заявленный к взысканию.

Помимо изложенного, по мнению апеллянта, выводы суда первой инстанции об уменьшении суммы судебных расходов не соответствуют обстоятельствам дела и критериям разумности, поскольку наличие в штате юриста не лишает права заявителя заключить договор с квалифицированным специалистом, судом не дана оценка сложившимся на рынке ценам за аналогичные услуги в г. Хабаровске.

По тексту письменного отзыва на жалобу ответчик приводит доводы о несостоятельности правовой позиции истца, полагает решение вынесенным законно и обоснованно.

Представитель истца в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Ответчик ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие, ходатайство удовлетворено судом.

Повторно исследовав представленные доказательства, проверив и оценив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, выслушав представителя истца, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

14.08.2015 между Министерством и ООО "ВСК" по результатам электронного аукциона заключен государственный контракт N 186 на выполнение работ по строительству объекта: "Отделение врача общей практики. Камчатский край, Олюторский муниципальный район село Хаилино". Цена заключенного контракта составляет 55 692 904 рублей 95 копеек и является твердой.

В соответствии с пунктом 8.1 контракта, ответчиком работы по контракту авансированы в размере 22 277 161 рубля 98 копеек, которые в соответствии с пунктом 8.2 контракта подлежали зачету пропорционально стоимости выполненных и принятых работ до момента погашения.

Для осуществления стройконтроля согласно государственному контракту N 18 от 04.02.2016 ответчиком привлечено ООО "Импульс" со всеми полномочиями, предусмотренными п. 8.4 контракта, в том числе с правом подписания актов выполненных работ, подтверждающих факт принятия выполненных работ ответчиком.

Объект построен и введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением от 09.02.2017.

По доводам истца, им в ходе исполнения контракта, установлена необходимость проведения не учтенных и не осметченных при подготовке ООО "ЦМТ "Медпроект" проекта дополнительных работ, которые ООО "ВСК" по согласованию с заказчиком, наряду с основными работами выполнены в полном объеме.

Основные и дополнительные работы приняты и оплачены заказчиком частично по актам КС-2, справкам КС-3 на сумму 53 979 679 рублей 48 копеек, из них 51 292 689 рублей 08 копеек за основные работы и 2 686 990 рублей 41 копейку за дополнительные работы.

На оплату оставшихся основных и дополнительных работ на общую сумму 4 400 643 рубля 13 копеек истцом в адрес ответчика также направлены акты КС-2 N 3/1.1.3 от 31.08.2016 на сумму 2 552 585 рублей 13 копеек, N 3/1.1.4 от 31.08.2016 на сумму 793 321 рубль 08 копеек, N 6/1.2.5 от 30.09.2016 на сумму 1 014 348 рублей 06 копеек, N 4/1.1.6 от 01.10.2016 на сумму 40 388 рублей 86 копеек, которые заказчиком оставлены без оплаты.

Работы по актам КС-2 N 3/1.1.3 от 31.08.2016 на сумму 2 552 585 рублей 13 копеек, N 3/1.1.4 от 31.08.2016 на сумму 793 321 рубль 08 копеек, N 4/1.1.6 от 01.10.2016 на сумму 40 388 рублей 86 копеек являются дополнительными, выполненными по согласованию с заказчиком, работы по акту N 6/1.2.5 от 30.09.2016 на сумму 1 014 348 рублей 06 копеек являются основными и складываются из затрат на транспортировку механизмов, которые заложены в смете, однако были по требованию заказчика разнесены на предоставлявшиеся для подписания и оплаты работы ежемесячно.

Также, по доводам истца, письмом N ОКС/2016-49 от 20.07.2016 (л.д.85 оборотная сторона) заказчик уведомил подрядчика об исключении из проекта работ по компенсаторам на магистральной сети, материалы для выполнения которых подрядчиком уже были приобретены, что повлекло на стороне подрядчика убытки в размере 919 166 рублей 75 копеек.

С учетом оставшейся незачтенной в ходе расчетов суммы авансированных средств в размере 1 375 062 рублей 91 копейки, задолженность Министерства по оплате выполненных в рамках контракта работ и убытков, по мнению истца, составила 3 944 746 рублей 97 копеек, уклонение от уплаты которой послужило основанием для начисления истцом контрактной неустойки и обращения в суд.

В ходе первоначального рассмотрения спора судом первой инстанции иск удовлетворен в полном объеме, суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции поддержал.

Кассационной инстанции при рассмотрении жалобы ответчика судебные акты в части выводов об обоснованности заявленных требований о взыскании с заказчика убытков в размере 919 166 рублей 75 копеек стоимости приобретенного материала для выполнения работ, от выполнения которых заказчиком заявлен отказ оставлены без изменения, в части признания на стороне ответчика обязанности оплатить дополнительные работы в размере 3 025 580 рублей 22 копеек основного долга по оплате дополнительных работ и 307 733 рублей 03 копеек неустойки отменены по мотиву отсутствия в оспариваемых судебных актах оценки наличия либо отсутствия условий, предусмотренных подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ для согласования спорных работ, а также отсутствия оценки необходимости выполнения спорных работ для достижения целей контракта и наличия у спорных работ потребительской ценности, использование заказчиком их результата, отсутствие претензий относительно их качества и объема.

В ходе повторного рассмотрения, суд первой инстанции разрешая спор с учетом указаний кассационной инстанции, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований о взыскании суммы основного долга частично.

Суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции поддерживает в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 настоящего Кодекса).

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса (пункт 1). Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3). В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4).

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы (пункт 5).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, а также со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 ГК Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, истцом в ходе исполнения контракта установлена необходимость выполнения работ, которые предусмотрены проектом, но не осметчены, которые не предусмотрены проектом и не осметчены, но без их выполнения невозможно достижение предусмотренной контрактом цели, то есть необходимость в выполнении дополнительных работ, увеличивающих цену контракта.

Муниципальный контракт заключен сторонами в порядке Закона N 44-ФЗ, в соответствии с частью 2 статьи 34 которого при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 настоящего Закона.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в определении от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать следующие обстоятельства: необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительной стоимости.

Судом первой инстанции установлено, что техническим заданием и проектной документацией предусмотрено выполнение каркаса стеновой панели объекта из досок по ГОСТ 8486-86, подвергнутых глубокой биоогнезащитной пропитке, с внутренней стороны стеновые панели подлежали обшивке фанерой толщиной 12 мм по ГОСТ 3916-89, при этом фанера зашивалась листами ГКЛО для обеспечения 4 степени пожарной безопасности, однако в смете указанные работы отсутствуют.

О необходимости выполнения спорных работ и невозможности исполнения контракта без их выполнения истец с 2105 года уведомлял заказчика с предложением о заключении дополнительного соглашения.

С указанной целью им 18.01.2016 в адрес ответчика направлена для подписания и согласования смета на сумму 6 307 704 рубля 16 копеек (л.д.48,49-56, 20 т. 1), в согласовании которой заказчиком отказано.

На совещаниях заказчика и подрядчика 21.03.2016, 16.05.2016 заказчиком признана необходимость выполнения дополнительных работ, с возложением на подрядчика и представителя строительного контроля обязанности по составлению ведомости с перечнем и объемами необходимых работ, с составлением локального сметного расчета, подлежащего согласованию с ООО "Импульс", ООО "ЦМТ "Медпроект" и заказчиком, который является прямым указанием подрядчику на производство дополнительных работ.

20.06.2016 подрядчиком совместно с ООО "Импульс" составлена ведомость, подписаны акты N 2, 2/1 которые вместе со сметой Д2 направлены в адрес заказчика (л.д.57-64, 79 т. 1).

13.07.2016 заказчиком в адрес подрядчика направлены письма ОКС/2016-47 (л.д.80) и 21.21/6031 (л.д.80о) о согласовании выполнения работ по облицовке стен, потолков здания ОВОП, жилого дома, а также о необоснованности представленного на согласование сметного расчета Д2 ввиду включения в него работ, предусмотренных графической частью проекта но не включенных в смету, и по этому признаку не являющихся дополнительными.

14.07.2016 истцом в адрес ответчика за исх. N 344-07/16 направлен сметный расчет Д2/1 на сумму 3 572 283 рубля 20 копеек (л.д.81-84 т.1), по результатам рассмотрения которого представитель ООО "ЦМТ "Медпроект" письмом от 19.07.2016 исх. N 68/07-16 ввиду несоответствия заявленных объемов проектным, у подрядчика запрошен развернутый расчет.

22.07.2016 проектной организацией ЛСР N Д2/1 согласован письмом исх. N 73/07-16 (л.д.86).

Подрядчиком выполнение приостановленных 20.07.2016 работ возобновлено по получении от заказчика ЛСР N Д2/1 с отметкой о его согласовании от 25.07.2016, с указанием на письма исх. N ОКС/2016-45, ОКС/2016-47 (л.д.30-36 т. 2), по результатам выполнения составлены акты КС-2 N 3/1.1.3 от 31.08.2016 на сумму 2 552 585 рублей 13 копеек, N 3/1.1.4 от 31.08.2016 на сумму 793 321 рубль 08 копеек.

Также судом установлено, что работы по пробивке проема и устройству вентиляции по акту КС2 N 4/1.1.6 от 01.10.2016 на сумму 40 388 рублей 86 копеек не предусмотрены проектной документацией, однако также были необходимы для завершения работ по строительству объекта. Соответствующие изменения были внесены в проект заказчиком и направлены в адрес истца письмом от 23.09.2016 с локальным ресурсным сметным расчетом, после чего истец приступил к выполнению указанных работ.

Ответчик в ходе рассмотрения дела необходимость выполнения работ по облицовке и устройству вентиляции не опроверг.

Из содержания изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что спорные работы по облицовке стен и потолков объекта, пробивке проема и устройству вентиляции носят характер дополнительных по отношению к основным работам, являются необходимыми для достижения целей контракта, при этом воля на их выполнение исходила от заказчика, что также указывает на их потребительскую ценность для последнего.

Следовательно, основания для внесения изменений в цену контракта в связи с указанными работами имели место.

Из представленных доказательств также следует, что заказчиком претензий относительно качества работ, предъявленных к оплате актами N 4/1.1.6 от 01.10.2016, N 3/1.1.3 от 31.08.2016, N 3/1.1.4 от 31.08.2016 не заявлено.

Ответчик также не оспаривает объем и стоимость дополнительных работ по акту N 4/1.1.6 от 01.10.2016 на сумму 40 388 рублей 86 копеек, выражает несогласие с объемами и стоимостью работ по актам КС-2 N 3/1.1.3 от 31.08.2016 на сумму 2 552 585 рублей 13 копеек, N 3/1.1.4 от 31.08.2016 на сумму 793 321 рубль 08 копеек.

По доводам ответчика, истцом необоснованно выполнены и включены в спорные акты объемы по двойному слою облицовки ГКЛО, устройству шпатлевки с третьим слоем, в стоимость повторно включены работы по обустройству откосов, установке не требовавшихся тяг подвеса.

Суд первой инстанции на основании представленной проектной документации установил, что проектом необходимость обшивки стеновых панелей листами ГКЛО было направлено на обеспечение 4 степени пожарной безопасности. Согласно пожарному сертификату соответствия НСОПБ.RU.ПРО 18/3 Н 00055 N 25273, выданному ОАО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения", и техническим условиям ТУ 5281-012-04836095-2013 "Комплект на здания сборные (модули). Панели стеновые" входящие в данный комплект листы ГКЛО уже имеют 4 степень огнестойкости. Следовательно, необходимость двухслойной обшивки стен объективно отсутствовала.

Также судом установлено, что работы по обустройству откосов входят в расценку на облицовку стен гипсокартонными листами, установка тяг подвеса также отсутствовала, поскольку проектной документацией предусмотрено размещение инженерных коммуникаций в защитных коробах, а не под листами гипсокартона.

При проверке доводов ответчика относительно устройства шпатлевки установлено, что в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.08.2016 N 3/1.1.3 и N 3/1.1.4 истцом заявлена к оплате третья шпатлевка при высококачественной окраске. Объясняя необходимость выполнения данных работ, истец ссылался на Свод правил СП 158.13330.2014 "Здания и помещения медицинских организаций. Правила проектирования и указывал, что предусмотренного расценкой "Облицовка стен по системе "КНАУФ" по одинарному металлическому каркасу из потолочного профиля гипсокартонными листами двумя слоями" количества шпатлевки недостаточно для полного шпатлевания всей поверхности листов ГКЛО.

Между тем согласно серии 1.031.9-2.07 "Комплексные системы КНАУФ" поверхность стен на основе гипсовых плит пригодна для любой отделки без дополнительного шпатлевания. При этом перед нанесением отделочных покрытий поверхность гипсовых плит достаточно обработать грунтовкой.

Доводы истца относительно воли заказчика на выполнение спорных работ в заявленном объеме с двойной обшивкой, третьей шпатлевкой и устройством тяг подтверждены представленными согласованиями обоснованно отклонены судом первой инстанции по мотиву невозможности установления по представленной копии сметы Д2/1 действительной воли заказчика на объемы согласованных дополнительных работ, при этом несогласие Министерства на включение в дополнительную смету указанных выше объемов подтверждается письмами заказчика от 11.08.2016, 15.08.2016, 16.08.2016, 29.08.2016 (л.д.87,88,89,93).

При этом, с учетом периода выполнения истцом спорных работ с 01.08.2016 по 31.08.2016, суд первой инстанции обоснованно указал, что в ходе выполнения спорных работ с двойной обшивкой, третьей шпатлевкой и устройством тяг, подрядчик был осведомлен о требованиях истца об исключении их из объема работ, однако настаивал на их выполнении и оплате.

С учетом изложенного, суд пришел к верному выводу о том, что возражения заказчика относительно выполненного и предъявленного к оплате объема работ являются обоснованными, а требования подрядчика, выполнившего спорный объем в отсутствие согласования заказчика, противоречат положениями Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Доводы истца относительно того, что спорные объемы дополнительных работ согласовывались в период с 18.01.2016 по 25.07.2016 заказчиком, не заявлявшим несогласия с видами и объемами дополнительных работ подлежат отклонению, поскольку опровергаются материалами дела, из которых следует, что смета на дополнительные работы подрядчиком изменялась неоднократно по требованию заказчика, указывавшего на необоснованность включения ряда работ, представленные в качестве согласования видов и объема спорных работ копия сметы Д2/1, письмо от 13.07.2016, подписанные представителем ООО "Импульс" ведомость, акты 2, 2/1, а также спорные акты КС-2, не соответствуют установленному порядку внесения изменений в проектную документацию, изменения цены контракта, в связи с чем, при наличии доказательств заявления заказчиком возражений относительно объемов дополнительных работ как в ходе их выполнения так и после подписания представителем строительного контроля актов КС-2, надлежащим доказательством инициативы либо согласования заказчика на выполнение двойной облицовки, третьей шпатлевки и устройства тяг подвеса, признаны быть не могут.

Ответчиком, с учетом позиции о необоснованности заявленного в спорных актах объема представлен контррасчет стоимости спорных работ по облицовке стен и потолка объекта, который судом первой инстанции при отсутствии обоснованных возражений со стороны истца признан верным.

Возражения истца относительно правомерности применения в спорных актах КС-2 рыночных цен подлежат отклонению, поскольку по смыслу подпункта "б" пункта 1 статьи 95 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ к дополнительным работам подлежат применению расценки, предусмотренные при расчете начальной (максимальной) цены контракта с учетом понижающего коэффициента, рассчитанного по результатам торгов.

Оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем требования ООО "ВСК" об оплате дополнительных работ по актам КС-2 N 3/1.1.3 от 31.08.2016, N 3/1.1.4 от 31.08.2016, N 4/1.1.6 от 01.10.2016 правильно признаны обоснованными в сумме 40 388 рублей 86 копеек и 2 106 629 рублей 76 копеек (1 387 287 рублей по акту КС-2 N 3/1.1.3 от 31.08.2016, 719 342 рубля 76 копеек по акту N 3/1.1.4 от 31.08.2016), всего в размере 2 147 018 рублей 62 копеек.

Поскольку в ходе рассмотрения дела установлено и не оспаривается сторонами наличие на стороне подрядчика неосвоенного аванса в размере 1 375 062 рублей 91 копейки, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что стоимость дополнительных работ подлежит взысканию с ответчика за вычетом авансированных средств в размере 771 955 рублей 71 копейки.

По доводам истца, ответчиком также необоснованно заявлен отказ от приемки и оплаты затрат на транспортировку механизмов в размере 1 014 348 рублей 06 копеек, заявленных в качестве недоплаты по основным работам.

Судом первой инстанции установлено, что 29.09.2016 подрядчик направил заказчику акты выполненных работ по форме КС-2 от 30.09.2016, подписанные уполномоченным представителем ответчика, в том числе акт выполненных работ по форме КС-2 N 6/1.2.5 (п. 21 в исх. N 489-09/16) на сумму 1 014 348 рублей 06 копеек, а также документы на оплату: справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.09.2016, счета, УПД.

Ответчик потребовал исключить спорные затраты на транспортировку механизмов в связи с отсутствием их подтверждения (исх. N ОКС 2016-89 от 04.10.2016, N ОКС/2016-94 от 07.10.2016).

07.10.2016 истец повторно направил документы на оплату (исх. N 502-10/16), но ответчик не принял данные документы к оплате (исх. N ОКС/2016-98 от 11.10.2016).

Суд первой инстанции, отказывая в части взыскания 1 014 348 рублей 06 копеек исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2.3 контракта цена контракта включает в себя стоимость всех затрат, издержек и иных расходов подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту, в том числе расходов по обустройству временных зданий и сооружений, по страхованию объекта строительства, все налоги, сборы и другие обязательные платежи, связанные с исполнением контракта.

То есть затраты на транспортировку механизмов также включены в цену контракта.

Согласно приложению N 3 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной приложением к постановлению Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, затраты на перебазирование машин и механизмов с одной стройплощадки (базы механизации) на другую строительную площадку включаются в стоимость одного машино-часа эксплуатации строительных машин. В этой связи при разработке сметных норм и расценок на эксплуатацию строительных машин учитываются дополнительные условия выполнения работ по перебазированию, что числе своим ходом, на буксире, на трейлере (с демонтажом и без демонтажа машины), расстояние (время) перебазирования, включая затраты на монтаж, демонтаж, погрузку, разгрузку и перевозку машины, состав автотранспортных средств - количество и марка тягачей, прицепов, машин сопровождения и т.д.

В случаях, когда фактические затраты на перебазировку строительных машин и механизмов отличаются от нормативных показателей более чем на 10 процентов, нормативные показатели корректируются в локальных сметах отдельной строкой.

Из изложенного следует, что при приемке к оплате затрат на транспортировку машин и механизмов истца к месту строительства объекта ответчик обязан проверить отличие фактически произведенных подрядчиком затрат на транспортировку от затрат, предусмотренных локальным сметным расчетом, с учетом реальных условий, при которых осуществлялась транспортировка.

Как следует из локального сметного расчета N ЛС-09-03-01, при перевозке механизмов общим весом 69,1 тонн сумма затрат должна составить 2 885 484 рублей 68 копеек. То есть для оплаты указанной суммы истец обязан подтвердить несение затрат на транспортировку в предусмотренном расчете размере.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно листу 14 проекта организации строительства (41/ПД-12-02/Х-ПОС) при выполнении работ предусмотрено применение экскаватора-погрузчика, крана-манипулятора, сварочных аппаратов, виброплиты трамбовочной, бетоносмесителя, теодолита, нивелира, седельного тягача, бортового полуприцепа, полуприцепа-цистерны определенных марок. Показанные марки машин и установок подлежали уточнению проектом производства работ с учетом имеющихся в распоряжении строительства механизмов с аналогичными грузовыми характеристиками.

Между тем проект производства работ с учетом имеющихся в распоряжении строительства механизмов истцом не представлен, из имеющихся доказательств достоверно несение истцом спорных затрат, не представляется возможным.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонены доводы мотивированные безусловной обязанностью ответчика оплатить расходы исходя из твердой цены, поскольку характер цены не освобождает подрядчика от обязанности подтвердить несение затрат на транспортировку в предусмотренном локальным ресурсным расчетом размере.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения иска в указанной части.

Требования истца о взыскании с ответчика неустойки в соответствии с пунктом 12.4 контракта, которым установлена ответственность заказчика за просрочку исполнения обязательств по оплате в виде начисления неустойки в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, признаны заявленными обоснованно в силу следующего.

На основании указанного положения контракта и в соответствии с представленным расчетом истец просит взыскать с ответчика неустойку в размере 387 389 рублей 53 копейки по состоянию на 18.04.2018.

Поскольку в ходе повторного рассмотрения спора установлено неисполнение заказчиком обязательства по оплате дополнительных работ в размере 2 147 018 рублей 62 копейки, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что у истца имелись основания для начисления на указанную сумму ответчику штрафных санкций.

С учетом указанных обстоятельств судом первой инстанции осуществлен самостоятельный расчет неустойки с учетом условий контракта о порядке оплаты работ и сведений о предъявлении спорных актов КС-2 к оплате, а также сведений о предъявлении истцом к ответчику требований о возмещении убытков: на сумму 40 388 рублей 86 копеек за период с 29.11.2016 и по 21.12.2017 (дата исполнения решения суда), в размере 40 388,86 руб. *7,25%*1/300*388 дней =3 787,13 руб.; начисление неустойки на сумму 2 106 629 рублей 76 копеек с 30.09.2016 и по 21.12.2017 - 731 566,85 руб. *7,25%*1/300*448 дней = 79 204,3 руб.; начисление неустойки на сумму 919 166,75 руб. убытков с 07.02.2017 по 21.12.2017, с учетом предъявления истцом требований к ответчику о возмещении убытков - 919 166,75 руб. *7,25%*1/3.00*318 дней = 70 637,96 руб., всего в размере 153 629,39 руб.

По доводам жалобы истец оспаривает размер неустойки по мотиву необоснованности размера удовлетворенных требований, контрасчет неустойки не представлен.

Судом апелляционной инстанции расчет суда первой инстанции проверен и признан допустимым, основания для иных выводов отсутствуют.

Ответчиком суду первой инстанции заявлено о наличии оснований для снижения неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Право снижения размера неустойки как имущественной ответственности предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на должника. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации).

Таких доказательств ответчиком не представлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для снижения размера неустойки.

В части разрешения заявления истца о возмещении судебных расходов суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. При этом часть 2 названной статьи Кодекса предусматривает, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В соответствии с пунктами 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1, разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Поскольку судебный акт по настоящему делу состоялся в пользу истца, его требование о взыскании судебных расходов является правомерным.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1, лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием.

В обоснование требования о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя истцом представлен договор от 30.03.2017, согласно которому индивидуальный предприниматель Подвойская О.В. приняла на себя обязательства по представлению интересов истца по спору о взыскании с ответчика суммы задолженности. Стоимость услуг представителя согласована сторонами в размере 120 000 руб. Согласно расходному кассовому ордеру от 30.03.2017 N 40 услуги представителя оплачены истцом в полном объеме.

Также истцом заявлены расходы: стоимость перелета по маршруту Хабаровск - Петропавловск-Камчатский - Хабаровск в связи с участием представителей в судебном заседании 22.05.2017 - 52 800 руб., затраты на проживание представителей в гостинице - 8 000 руб., суточные в размере 15 000 руб.; стоимость перелета по маршруту Хабаровск - Петропавловск-Камчатский - Хабаровск в связи с участием представителей в судебном заседании 13.07.2017 - 76 250 руб., затраты на проживание представителей в гостинице - 21 600 руб., суточные в размере 15 000 руб., стоимость услуг такси в размере 3 000 руб., стоимости услуг по распечатке документов в размере 600 руб.; стоимость перелета по маршруту Хабаровск - Владивосток - Хабаровск в связи с участием представителей в судебном заседании 20.09.2017 - 36 016 руб., суточные в размере 5 000 руб.; стоимость перелета по маршруту Хабаровск - Петропавловск-Камчатский - Хабаровск в связи с участием представителя в судебном заседании 22.11.2017 - 28 550 руб., затраты на проживание представителей в гостинице - 10 800 руб., суточные в размере 15 000 руб.; стоимость перелета по маршруту Хабаровск - Петропавловск-Камчатский - Хабаровск в связи с участием представителей в судебном заседании 28.03.2018 - 54 660 руб., затраты на проживание представителей в гостинице - 12 000 руб., суточные в размере 15 000 руб.; стоимость перелета по маршруту Хабаровск - Петропавловск-Камчатский - Хабаровск в связи с участием представителей в судебном заседании 18.04.2018 - 46 120 руб., затраты на проживание представителей в гостинице - 7 000 руб., суточные в размере 10 000 руб.

В подтверждение несения перечисленных расходов истцом представлены квитанции электронных билетов, договоры найма жилого помещения, расходные кассовые ордера, счета, квитанции, на заявленную сумму.

Таким образом, фактическое несение заявителем судебных расходов и их размер в связи с рассмотрением настоящего дела ООО "ВСК" подтверждено в полном объеме.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, руководствуясь принципом разумности возмещения понесенных ответчиком расходов, принимая во внимание характер спора, степень сложности, продолжительности рассмотрения дела и его результатов, пришел к выводу о том, что с Министерства подлежат взысканию в пользу ответчика судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 30 000 рублей.

Оценивая представленные доказательства несения представителями транспортных и иных расходов, суд первой инстанции обоснованно признал их разумными и относящимися к осуществлению истцом защиты по настоящему делу, за исключением расходов на перелет Ляшенко А.С. для участия в судебном заседании 13.07.2017 в размере 47 350 рублей, расходов на завтраки в гостинице "Авача", затрат на оплату услуг такси, расходов на изготовление копий в размере 600 руб., затрат на выплату представителю Ляшенко А.С. суточных из расчета 5 000 руб. за один день пребывания за пределами Хабаровского края, которые нельзя отнести к экономным и разумным, а также относящимся к понесенным непосредственно в связи с рассмотрением настоящего дела.

Судебная коллегия, приняв во внимание относимость произведенных судебных расходов по делу, соотнеся объём работ фактически оказанных услуг, оценив установленную за них стоимость услуг с точки зрения соразмерности, а также оценив относимость и разумность понесенных транспортных и иных расходов представителей, поддерживает вывод суда первой инстанции об обоснованности и разумности понесенных истцом расходов по рассматриваемому делу в общей сумме 436 446 рублей, однако с учетом размера удовлетворенных требований, подлежащими взысканию пропорционально удовлетворенным требованиям в размере 185 882 рублей 35 копеек, что согласуется с положениями статей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 21.01.2016 N 1.

Оснований для большего снижения размера предъявленных к возмещению судебных издержек, в том числе для отказа в их возмещении, апелляционным судом не установлено.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 04.05.2018 по делу N А24-1666/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

В.В. Рубанова И.С. Чижиков