Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2018 г. N 15АП-20927/17

город Ростов-на-Дону

06 июня 2018 г.

дело N А53-12271/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Колпаковым В.Н.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области: представителя Безуглой О.А. по доверенности от 04.10.2017, представителя Десятниковой А.А. по доверенности от 25.01.2018, представителя Комиссаровой Е.В. по доверенности от 12.01.2018,

от закрытого акционерного общества "Ростовское энергетическое строительно-ремонтное предприятие": представителя Перцевой О.А., по доверенности от 03.05.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Ростовское энергетическое строительно-ремонтное предприятие" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07.11.2017 по делу N А53-12271/2017

по заявлению закрытого акционерного общества "Ростовское энергетическое строительно-ремонтное предприятие" (ИНН 6167098227, ОГРН 1086167001942)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области о признании незаконным решения налогового органа, принятое в составе судьи Ширинской И.Б.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Ростовское энергетическое строительно-ремонтное предприятие" (далее - ЗАО "РЭСР", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 23 по Ростовской области N11 - 253 от 27.01.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2017 по делу N А53-12271/2017 отказано в удовлетворении заявленных требований. Закрытому акционерному обществу "Ростовское энергетическое строительно-ремонтное предприятие" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 3 000 руб. по платежному поручению N 308 от 03.05.2017.

Не согласившись с решением суда от 07.11.2017 по делу N А53-12271/2017 закрытое акционерное общество "Ростовское энергетическое строительно-ремонтное предприятие" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, противоречат имеющимся в деле доказательствам. Общество проявило должную осмотрительность, поскольку налогоплательщиком была получена информация об ООО "ИНКОМСТРОЙ", запрошен устав, иные документы, проверено наличие допуска к строительным работам.

ООО "ИНКОМСТРОЙ" активно осуществляло строительство на муниципальных и федеральных объектах. Кроме того, представители ООО "ИНКОМСТРОЙ" полностью подтвердили выполнение работ для ЗАО "РЭСР". По предмету рассматриваемого спора высказала свою позицию ФНС России в решении N СА-4-9/16384С от 18.08.2017. Заявитель не согласен с выводом суда о том, что экспертное заключение, представленное налоговым органом нельзя признать недопустимым доказательством на основании, что экспертиза проведена по копиям документов, так как данный вывод противоречит закону и правоприменительной практике. Также при проведении экспертизы были допущены нарушения, а именно не был вызван представитель заявителя для ознакомления с постановлением о назначении экспертизы, постановление о назначении экспертизы получено после ее проведения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2017 по делу N А53-12271/2017 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель закрытого акционерного общества "Ростовское энергетическое строительно-ремонтное предприятие" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области на основании решения от 28.12.2015 N 11-253 проведена выездная налоговая проверка ЗАО "РЭСР" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, земельного налога, транспортного налога за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, НДФЛ за период с 01.01.2012 по 30.11.2015.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 27.09.2016 N 11-253, в котором отражены налоговые правонарушения.

Обществом 02.11.2016 в налоговый орган были поданы возражения на акт выездной налоговой проверки.

Рассмотрение возражений состоялось 09.11.2016 в отсутствии представителя налогоплательщика, что подтверждено протоколом рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки.

Налоговой инспекцией принято решение от 14.11.2016 N 11-253/1 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля".

Рассмотрение материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 26.01.2017.

Исполняющий обязанности начальника налоговой инспекции, рассмотрев материалы выездной налоговой проверки, принял решение от 27.01.2017 N 11-253 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Указанным решением заявителю доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 54 673 000 руб., пени по НДС в сумме 1 510 319 руб., налоговые санкции по НДС в сумме 240 981 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Ростовской области.

Решением УФНС России по Ростовской области от 07.04.2017 N 15-15/1392 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Решением ФНС России от 18.08.2017 N СА-4-9/16383@ отменено решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 27.01.2017 N 11-253 и решение УФНС России по Ростовской области от 07.04.2017 N 15-15/1392 в части налоговых вычетов по контрагентам ООО "Воронежпроект" и ООО "Фрегат". В остальной части решения оставлены без изменения.

Полагая, что решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 27.01.2017 N 11-253 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" является незаконным в неотмененной части, налогоплательщик обратился в арбитражный суд.

Из материалов дела следует, что между заявителем и ООО "ИнКомСтрой" были заключены договоры подряда от 01.04.2014 N 05/14, от 19.05.2014 N 156, от 16.05.2014 N 1.

Заявителю выставлены счета-фактуры, заявленные к налоговому вычету во 2 и 3 кварталах 2014 в сумме 4 819 624 руб.

По результатам налоговой проверки обществу доначислена сумма налога на добавленную стоимость составила в размере 5 467 300 руб., соответствующие пени и налоговые санкции с учетом уменьшения.

В обоснование принятого решения налоговый орган ссылается на результаты встречных налоговых проверок контрагента заявителя ООО "ИнКомСтрой".

Межрайонная ИФНС России N 1 по Воронежской области письмом сообщила, что ООО "ИнКомСтрой" состоит на налоговом учете с 28.11.2011. В период взаимоотношений с ЗАО "РЭСР" директором значился (с 18.02.2013) Горожанкин Николай Николаевич. Учредителем данной организации является Тавитова Ольга Олеговна. Уставный капитал определен в сумме 10 000 руб. Вид деятельности - (код ОКВЭД 45.21) "производство общестроительных работ". Сведения о наличии имущества, транспортных средствах и обособленных подразделениях отсутствуют. ООО "ИнКомСтрой" зарегистрировано по юридическому адресу: 394030, обл. Воронежская, г. Воронеж, ул. Плехановская, 66 Б, офис 427.

Согласно сведениям о среднесписочной численности сотрудников за 2014 г. численность составила 5 человек. Организация подавала сведения о выплаченных доходах по справкам о доходах физических лиц форма-2-НДФЛ за 2014 г. на Горожанкина Николая Николаевича.

Некоммерческим партнерством саморегулируемой организации "Развитие" в ответ на требование N 12-10/4931 от 19.07.2016 представлены документы и пояснения.

По состоянию на 29.07.2016 ООО "ИнКомСтрой" является членом СРО НП "РОС "Развитие". В СРО НП "РОС "Развитие" поступило от 11.02.2012 N 39 заявление от ООО "ИнКомСтрой" о приеме ее в члены саморегулируемой организации.

Указанные в сведениях лица не числятся как работники ООО "ИнкомСтрой", кроме того, сведения о выплате этим лицам заработной платы либо доходов по гражданско-правовым договорам также отсутствуют. Штатным расписанием ООО "ИнКомСтрой" не предусмотрены заявленные в сведениях о квалификации руководителей и специалистов следующие должности: главный инженер, начальник ПТО, начальник участка, прораб, начальник ОКСа, инженер-механик, инженер-электрик, инженер по пожарной безопасности, инженер-строитель, инженер горный инженер, инженер гидротехник, мастер.

Таким образом, ООО "ИнКомСтрой" получило свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0446-2012-3666175471-С-204 от 13.02.2012 и 0446.1-2015-3666175471-С-2014 от 09.02.2015 (взамен ранее выданного) по недостоверным документам.

При этом общество формально исполняло договор в части уплаты членских взносов саморегулируемой организации для легализации своей деятельности, которая фактически сведена к транзитному перечислению денежных средств "фирмам-однодневкам".

Из анализа выписки банка ООО "ИнКомСтрой" за 2014 следует, что поступления на расчетные счета составили 233 807 861 руб., списание - 232 552 594 руб.

По данным выписки банка АКБ "Фронштадт" по счету N 40702810600000106779 за период с 09.01.2014 по 07.05.2014, выписки банка МДМ БинБанк за период с 11.09.2014 по 31.12.2014 и выписки АО "ЮниКредит Банк" Филиала Воронежский установлено, что от ЗАО "РЭСР" поступило 28 731 173 руб. в том числе НДС - 4 382 721 руб.

Основная часть денежных средств (78%) списана в адрес контрагентов, имеющих общие характерные признаки: отсутствие основных средств, отсутствие работников, отсутствие расчетных счетов, предоставление нулевой отчетности, непредставлении налоговой отчетности, массовый руководитель, являются "проблемными" организациями.

При этом анализ выписок банка контрагентов 2-го и 3-го звена показал, что списание денежных средств с изменением назначения платежа в адрес контрагентов, имеющих общие характерные признаки: отсутствие основных средств, отсутствие работников, отсутствие расчетных счетов, предоставление нулевой отчетности, непредставлении налоговой отчетности, массовый руководитель.

Также проверкой установлено, что организации, которым ООО "ИнКомСтрой" были перечислены денежные средства не имели реальной возможности выполнять работы, в связи с отсутствием необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия необходимой численности рабочих, имеющих соответствующие специальности и навыки работы, основных средств, производственных активов, складских помещений (площадей), транспортных средств, в частности, работы по перекладе теплосетей и выполнению реконструкции участков теплотрассы.

Указанные обстоятельства не подтверждают осуществление подрядных строительных работ иными лицами для ООО "ИнКомСтрой", учитывая наименование работ указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 и свидетельствуют, что между заявителем и ООО "ИнКомСтрой" создан формальный документооборот с целью неправомерного применении налогового вычета по НДС.

Согласно сведениям, полученным в ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "ИнКомСтрой" установлено, что фактически данная организация не имела возможности реально выполнить договорные обязательства по договорам подряда N 156 от 19.05.2014 и N 05/14 от 01.04.2014, ни своими силами, ни силами, организаций с которыми имела взаимоотношения.

Изложенные обстоятельства указывают на отсутствие обоснованной целесообразности заключения договора от между ЗАО "РЭСР" и ООО "ИнКомСтрой", так как заявитель располагал всеми необходимыми основными средствами для выполнения указанных договоров подряда своими силами, что подтверждается наличием техники и оборудования числящегося на балансе организации ЗАО "РЭСР", а также имело подконтрольные подрядные организации ООО "РЭСР", ООО "ПИК" для выполнения данных подрядных работ.

Оплата за выполненные работы по договорам подряда произведена взаимозачетом, и путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика.

В рамках исполнения указанного договора заключено соглашение N 1 о проведении взаимозачета по обязательствам ЗАО "РЭСР" перед ООО "ИнКомСтрой" на сумму 2864140 руб.

В бухгалтерском учете налогоплательщика (ЗАО "РЭСР") погашение задолженности ЗАО "РЭСР" перед ООО "ИнКомСтрой" произведено зачетом платежей по договору аренды имущества (транспорта, механизмов, земли под склад, станков) ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций" (Дт. 60 Кт. 62).

Сумма взаимозачета составила 2 864 140 руб. При этом соглашение N 1 от 12.08.2014 заключено между сторонами: ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций" (сторона 1), ООО "ИнКомСтрой" (сторона 2) и ЗАО "РЭСР" (сторона 3).

Указанные стороны заключили соглашение о следующем:

-сторона 1 имеет задолженность перед стороной 3 в сумме 2 936 457 руб.

-сторона 2 имеет задолженность перед стороной 1 в сумме 2 864 139 руб.

-сторона 3 имеет задолженность перед стороной 2 в сумме 5 323 947 руб.

В результате произведен зачет части суммы 2 864 139 руб. В силу пункта 6 соглашения N 1 установлено, что с момента заключения настоящего соглашения "Стороны" считают себя по отношению друг к другу не связанными, какими либо правами и обязанностями, обязательства по которым зачтены настоящим соглашением.

Таким образом, заявитель формально создавал документооборот с ООО "ИнКомСтрой", что подтверждается получением заказа ЗАО "РЭСР" на выполнение работ на объекте "Жилой Комплекс "Пять Звезд" и спортивно-оздоровительный комплекс "СОК Энергия" по адресу: Воронежская область, г. Воронеж, ул. Ворошилова, 1 А, через посредничество организации ООО "ИнКомСтрой".

ЗАО "РЭСР" заключило договор подряда N 28 от 19.08.2014 в лице "заказчика" формально значилась организация ООО "ИнКомСтрой", в лице "подрядчика" ЗАО "РЭСР". От имени "заказчика" договор подписал генеральный директор ООО "ИнКомСтрой" Горожанкин Н.Н., от имени "подрядчика" - генеральный директор ЗАО "РЭСР" Арабаджиев М.Т.

Впоследствии заявитель заключил договор подряда N 49 от 20.08.2014 с ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций" на выполнение работ на объекте "Жилой Комплекс "Пять Звезд" и спортивно-оздоровительный комплекс "СОК Энергия" по адресу: Воронежская область г. Воронеж, ул. Ворошилова, 1 А.

Фактически все работы в соответствии со сметным локальным расчетом выполняло ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций", которое является подконтрольной подрядной организацией для ЗАО "РЭСР", что подтверждается следующими обстоятельствами.

Как следует из материалов дела, ЗАО "РЭСР" предоставило в аренду имущество, заключив с ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций" следующие договоры:

- договор аренды земельного участка N 39 от 01.07.2013 площадью 1000 м2, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, 80Д для складирования материалов;

- договор аренды оборудования N 1 от 09.01.2014, по условиям которого было передано следующее имущество: генераторная установка, генератор-3 единицы, ножницы кривошипные листовые, электромагнитная установка, электроагрегат трехфазный, бензиновый, инвентарный сварочный источник - 2 единицы;

- договор N 5 аренды имущества от 09.01.2014, по условиям которого было передано следующее имущество: станок вертикально-фрезерный, станок токарный МОД;

- договор N 38 аренды нежилого помещения от 04.06.2013 по адресу:

Н. Новгород, ул. Коминтерна, 45а, общей площадью 31,7 м2.

Кроме того, заключены договоры аренды транспортных средств N 36 от 01.08.2013 и N 2 от 09.01.2014, договор поставки от 02.12.2013 N 27 и договор купли-продажи автотранспорта легкового автомобиля Toyоta-Corolla 2004.

Проверкой установлено, что деятельность организации ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций" с момента образования осуществляет на основе технической базы ЗАО "РЭСР".

Оплата за услуги аренды, выполненные работы, поставку материалов произведена взаимозачетом и путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика. Проведение взаимозачетов подтверждается соглашением о зачете взаимных требований от 12.08.2014 на сумму 2 864 139 руб., актом взаимозачета N 5 от 25.07.2014 на сумму 4 568 004 руб. соглашением о зачете взаимных требований N 13 от 17.07.2014 на сумму 503 659 руб.

В 2014 году общая сумма подрядных работ выполненных ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций" составила 99,8% в объеме подрядных работ заказчика ЗАО "РЭСР". В договоре подряда N 49 от 20.08.2014 в лице "заказчика" значилась организация ЗАО "РЭСР", в лице "подрядчика" ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций".

От имени "подрядчика" договор подписал генеральный директор ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций" С.И. Шагин, от имени "заказчика" - генеральный директор ЗАО "РЭСР" Арабаджиев М.Т.

Кроме того, часть работников ЗАО "РЭСР" (Горбачев С.В., Шуев В.А., Быкадорова Э.А., Быков А.Б., Быков А.А., Кечеджиев М.А., Крапивина Г.Н., Попов И.А., Сагайдачный В.П.) осуществляла свою работу по совместительству в ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций", либо в подрядной организации ООО "РЭСР".

Из материалов дела следует, что ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций" в 2014 году являлось основным подрядчиком для ЗАО "РЭСР".

ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций" зарегистрировано и состоит на учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону с 26.04.2013, юридический адрес:

г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова, дом 80Д.

В период взаимоотношений с ЗАО "РЭСР" единственным учредителем и директором ООО "Строительство Подземных Инженерных Коммуникаций" являлся (с 18.02.2013) Шагин Сергей Иванович. Уставный капитал определен в сумме 10 000 руб. Сведения о наличии имущества и обособленных подразделениях отсутствуют. На балансе числились транспортные средства, основной вид деятельности: строительство зданий и сооружений. Среднесписочная численность сотрудников за 2014 г. составила: 74 человек. Организация подавала сведения о выплаченных доходах по справкам о доходах физических лиц форма 2-НДФЛ в отношении 135 человек.

При этом согласно справкам 2-НДФЛ, представленным в налоговый орган, Шагин С.И. получал доходы в следующих организациях: в 2012 г. за период с января по декабрь в ООО "РЭСР" в сумме 259 276 руб., в 2013 г. за период с июня по декабрь в ООО "Строй ПИК РД" в сумме 214 844 руб., в 2014 г. за период с июня по декабрь в ООО "Строй ПИК РД" в сумме 395 391 руб.

В результате налоговой проверки установлено, что фактически ООО "Строй ПИК РД" является подконтрольной организацией ЗАО "РЭСР", которая могла выполнить подрядные работы, проведенные через ООО "Инкомстрой", так как обладала материально-техническими средствами, переданными ЗАО "РЭСР" и численным составом работников необходимых для выполнения работ указанных в актах выполненных работ.

Таким образом, ЗАО "РЭСР" реальные хозяйственные операции с контрагентом ООО "Инкомстрой" не осуществляло, а участвовало в создании формального документооборота без осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде вычета по НДС.

Дополнительными мероприятиями налогового контроля по результатам проведенной экспертизы ООО "Первый Донской центр экспертиз" на основании постановлении N 11-253/1 от 02.12.2016 было составлено экспертное заключение N 35 от 13.12.2016. В соответствии с выводами эксперта подписи в документах, представленных на экспертизу выполненные от имени руководителя ООО "ИнКомСтрой" Горожанкина Николая Николаевича выполнены не Горожанкиным Н.Н., а другим лицом.

Кроме того, из содержания журнала учета выполнения работ на объекте формы КС-6, следует вывод о том, что субподрядчик ООО "ИнКомСтрой" фактически работы на объекте не выполнял и в числе исполнителей работ на объекте: "Перекладка теплосети Ду400 в ППУ на объекте "Общеобразовательная школа на 33 класса в квартале ВГУ на Московском проспекте г. Воронеже не выполнял и в числе исполнителей работ на данном объекте отсутствует, что противоречит информации содержащейся в иных первичных документах, подтверждающих понесенные расходы (актах выполненных работ формы КС-2, справках формы КС-3, договоре N 05/14 от 01.04.2014) и счетах фактурах, по которым применены налоговые вычеты по НДС ЗАО "РЭСР".

Налоговым органом в материалы дела представлены протоколы допросов должностных лиц налогоплательщика.

Из протокола допроса от 19.04.2016 Арабаджиева М.Т., работавшего в 2014 году в ЗАО "РЭСР" в должности генерального директора следует, что он не смог дать пояснений по вопросам о взаимоотношениях с ООО "ИнКомСтрой", указав, что "вопросы о взаимоотношениях в ООО "ИнКомСтрой" лучше прояснит Шуев В.А.

Пояснить порядок приема работ выполненных субподрядчиком ООО "ИнКомСтрой", состав приемочной комиссии, ФИО лица уполномоченного от подрядчика ООО "Инкомстрой" Арабаджиев М.Т. не смог, сославшись на заместителя технического директора Шуева В.А.

В ходе проведения выездной проверки ЗАО "РЭСР" представило приказы о направлении работника в командировку и командировочные удостоверения с приложением подтверждающих документов, оформленные на генерального директора ЗАО "РЭСР" Арабаджиева М.Т., и заместителя технического директора Шуева В.А.

Из содержания приказов о направлении работника в командировку и командировочных удостоверений следует, что Арабаджиев М.Т. выезжал в г. Воронеж для работы с подрядчиком и заказчиком.

Всего представлено 10 командировочных удостоверений, в которых указано, что генеральный директор ЗАО "РЭСР" Арабаджиев М.Т. командируется помимо ОАО "Квадра"-"ВВГ" в организацию ООО "ИнКомСтрой". В указанных командировочных удостоверениях отметка о том, что Арабаджиев М. Т. прибыл организацию ООО "ИнКомСтрой" отсутствует.

При этом во всех командировочных удостоверениях, оформленных на заместителя технического директора Шуева Валерия Алексеевича, отсутствует информация о том, что он командирован в организацию ООО "ИнКомСтрой", имеется запись о том, что он командируется в г. Воронеж филиал ОАО "Квадра"-"ВВГ".

Таким образом, согласно приказам о направлении работника в командировку и командировочным удостоверениям контакты с представителем подрядчика ООО "ИнКомСтрой" должны были происходить именно с Арабаджиевым М.Т.

Из протокола допроса от 08.07.2016 Быкова А.Б. (начальника производственно-технического отдела (ПТО) следует, что проектно-сметная документация по объектам, расположенным в г. Воронеже ему не передавалась и через него не проходила, чертежи, сметы, расчеты ему не передавались, поэтому Быков А.Б. пояснить в отношении работ, проводившихся в г. Воронеже, ничего не может. Организация ООО "ИнКомСтрой" ему не знакома, и с работниками данной организации он никогда не контактировал. Также на допросе Быков А.Б. пояснил, что возможно техническая часть и строительство проводилось под контролем главного инженера, но точно ему это неизвестно.

Горбачев С.В. (главный инженер) в ходе допроса от 23.06.2016 не смог дать пояснений по вопросам взаимоотношений с ООО "ИнКомСтрой". На допросе свидетель указал, что данная организация, ему не знакома, с работниками ООО "ИнКомСтрой" он не контактировал, где находится данная организация ему неизвестно.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 названной нормы НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 НК РФ, уменьшается на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ.

Из пункта 2 статьи 173 НК РФ следует, в случае превышения суммы налоговых вычетов над общей суммой налога за соответствующий налоговый период образующаяся положительная разница подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом.

Счет-фактура может быть составлен и выставлен на бумажном носителе и (или) в электронной форме. Счета-фактуры составляются в электронной форме по взаимному согласию сторон сделки и при наличии у указанных сторон совместимых технических средств и возможностей для приема и обработки этих счетов-фактур в соответствии с установленными форматами и порядком.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи. Корректировочный счет-фактура, выставленный продавцом покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав при изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав в сторону уменьшения, в том числе в случае уменьшения цены (тарифа) и (или) уменьшения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, является основанием для принятия продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5.2 и 6 настоящей статьи.

Изучив счета-фактуры, заявленные к налоговому вычету, суд первой инстанции и пришел к выводу, что счета-фактуры ООО "ИнКомСтрой" не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, так как подписаны неустановленными лицами.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.11.2006 N 467-О разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи в силу определений Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N366-О-П.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Следовательно, искусственное создание документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что контрагент заявителя не являлся обществом, которое профессионально выступало на рынке строительных работ, так как фактически не имело работников, производственной базы, реальной деятельностью не занималось.

Из представленных в материалы дела выписок следует, что поступившие ООО "ИнКомСтрой" денежные средства впоследствии перечислялись с изменением назначения платежа. Также установлено, что данное общество само не могло выполнять строительные работы, поскольку указанные в сведениях лица не числятся в качестве работников ООО "ИнкомСтрой", сведения о выплате этим лицам заработной платы либо доходов по гражданско-правовым договорам также отсутствуют. Штатным расписанием ООО "ИнКомСтрой" не предусмотрены заявленные в сведениях о квалификации руководителей и специалистов следующие должности: главный инженер, начальник ПТО, начальник участка, прораб, начальник ОКСа, инженер-механик, инженер-электрик, инженер по пожарной безопасности, инженер-строитель, инженер горный инженер, инженер гидротехник, мастер.

Из протоколов допросов должностных лиц общества (Арабаджиева М.Т., Горбачева С.В., Быкова А.Б.) следует, что они не смогли объяснить как контактировали с ООО "ИнКомСтрой". Более того, Горбачеву С.В. и Быкову А.Б. данная организация не известна.

Из материалов дела следует, что в рамках проведения выездной проверки в соответствии со статьями 31 и 90 НК РФ проведены допросы следующих лиц:

- свидетеля Арабаджиева Минаса Тарасовича, работавшего в 2014 году в ЗАО "РЭСР" в должности генерального директора (протокол допроса N 1/1 от 19.04.2016);

- свидетеля Быкова Александра Борисовича - работавшего в 2014 г. в должности начальника производственно-технического отдела (ПТО) (протокол допроса N 10 от 08.07.2016);

- свидетеля Горбачева Сергея Васильевича работавшего в 2014 году в ЗАО "РЭСР" в должности главного инженера (протокол допроса N 7 от 23.06.2016), также Горбачев С.В. в 2014 г. получал доходы в ООО "Строй ПИК РД".

Как следует из протокола допроса N 1/1 от 19.04.2016 Арабаджиев М.Т. не смог дать пояснений по вопросам о взаимоотношениях с ООО "ИнКомСтрой", указав, что "вопросы о взаимоотношениях в ООО "Инкомстрой" лучше прояснит Шуев Валерий Алексеевич".

Пояснить порядок приема работ выполненных субподрядчиком ООО "ИнКомСтрой", состав приемочной комиссии, ФИО лица уполномоченного от подрядчика ООО "Инкомстрой" Арабаджиев Минас Тарасович не смог, сославшись на заместителя технического директора Шуева В. А.

При этом в ходе проведения выездной проверки ЗАО "РЭСР" представило приказы о направлении работника в командировку и командировочные удостоверения с приложением подтверждающих документов, оформленные на генерального директора ЗАО "РЭСР" Арабаджиева Минаса Тарасовича, и заместителя технического директора Шуева Валерия Алексеевича.

Из содержания приказов о направлении работника в командировку и командировочных удостоверений следует, что Арабаджиев М.Т. выезжал в г. Воронеж для работы с подрядчиком и заказчиком. Всего представлено 10 командировочных удостоверений, в которых указано, что генеральный директор ЗАО "РЭСР" Арабаджиев Минас Тарасович командируется помимо ОАО "Квадра"-"ВВГ" в организацию ООО "Инкомстрой". В указанных командировочных удостоверениях отметка о том, что Арабаджиев М.Т. прибыл в организацию ООО "Инкомстрой" отсутствует.

Во всех командировочных удостоверениях, оформленных на заместителя технического директора Шуева Валерия Алексеевича, отсутствует информация о том, что он командирован в организацию ООО "Инкомстрой". Имеется запись о том, что он командируется в г. Воронеж филиал ОАО "Квадра"-"ВВГ".

Таким образом, согласно приказам о направлении работника в командировку и командировочным удостоверениям контакты с представителем подрядчика ООО "Инкомстрой" должны были происходить именно с Арабаждиевым М.Т.

В соответствии со статьями 31 и 90 НК РФ Межрайонной ИФНС РФ N 23 по Ростовской области в Межрайонную ИФНС России N 24 по Ростовской области было направлено поручение N 5286 от 24.05.2016 о проведении допроса заместителя технического директора ЗАО "РЭСР" Шуева Валерия Александровича и направлены повестки по адресу регистрации: 344058, г. Ростов на Дону, Коммунистический 8/2, кв. 101. Однако свидетель в назначенное время на допрос не явился без объяснения причин.

На допросе Быков А.Б. показал, что проектно-сметная документация по объектам, расположенным в г. Воронеже ему не передавалась и через него не проходила, чертежи, сметы, расчеты ему не передавались, поэтому Быков А.П. пояснить в отношении работ, проводившихся в г. Воронеже ничего не может. Организация ООО "ИнКомСтрой" ему не знакома, и с работниками данной организации он никогда не контактировал. Также на допросе Быков А.Б. пояснил, что возможно техническая часть и строительство проводилось под контролем главного инженера, но точно ему это не известно.

Как следует из протокола допроса N 7 от 23.06.2016 Горбачев С.В. не смог дать пояснений по вопросам о взаимоотношениях с ООО "ИнКомСтрой".

На допросе свидетель указал, что данная организация ему не знакома, с работниками ООО "ИнКомСтрой" он не контактировал, где находится данная организация ему не известно.

Также судом первой инстанции верно установлено, что свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 13.02.2012 и от 09.02.2015 ООО "ИнКомСтрой" получено по недостоверным документам.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области направлено поручение N 11-70121 от 12.07.2016 об истребовании документов в ИФНС по Коментерновскому району г. Воронежа у некоммерческого партнерства саморегулируемой организации "Развитие" о предоставлении информации и документов предоставленных ООО "ИнкомСтрой" для получения допуска к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В ответ на требование N 12-10/4931 от 19.07.2016 представлены документы и пояснения, из которых следует, что по состоянию на 29.07.2016 ООО "ИнкомСтрой" является членом СРО НП "РОС "Развитие".

В СРО НП "РОС "Развитие" поступило от 11.02.2012 N 39 заявление от ООО "Инкомстрой" о приеме ее в члены саморегулируемой организации для этого были представлены следующие документы:

- копия информационного письма ООО "Инкомстрой" от 11.02.2012 N 40 о том, что данная организация выполняет работы на объектах не относящихся к особо опасным, технически сложным и уникальным (указанным в ст. 48.1 Градостроительного кодекса РФ) в соответствии с Приказом Министерства регионального развития РФ N 624 от 30.12.2009 не требуют получения свидетельства о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства при их выполнении.

- копия информационного листа заявителя на вступление в члены НП "РОС "Развитие" юридического лица ООО "ИнкомСтрой". В данном документе указаны сведения об образовании организации ООО "ИнкомСтрой" и ее постановке на учет в налоговом органе.

- копия анкеты члена СРО НП "РОС "Развитие", в которой отсутствует запрашиваемая информация о количестве сотрудников, об объемах выполненных работ за предыдущий год, о наиболее крупных заказчиках, о наиболее примечательных стройках, об основных фондах, материально-технической базе. В анкете дана не полная информация о руководителе ООО "Инкомстрой", так как указано только его ФИО, год и место рождения. Не указана информация об адресе электронной почты и номере мобильного телефона. Сведения у главном бухгалтере организации ООО "Инкомстрой" и сведения о руководителе кадрового состава не указаны в связи с отсутствием их в организации - заявителе.

Также в анкете указано, что ООО "Инкомстрой" не заключало договоров страхования гражданской ответственности, которая может наступить в случае причинения вреда вследствие недостатков строительных работ, иных рисков, связанных с выполнением строительно-монтажных работ.

- копия сведений о квалификации руководителей и специалистов ООО "Инкомстрой", из содержания которой следует, что в организации в организации числится 19 человек, имеющие специальности и необходимые удостоверения, что противоречит сведениям о численности, заявленной в отчетности и штатному расписанию ООО "ИнКомСтрой" за 2014 г.

Указанные в сведениях ФИО лиц не числятся в качестве работников ООО "ИнкомСтрой". Кроме того, сведения о выплате этим лицам заработной платы либо доходов по гражданско-правовым договорам также отсутствуют. Штатным расписанием ООО "Инкомстрой" не предусмотрены заявленные в сведениях о квалификации руководителей и специалистов следующие должности: главный инженер, начальник ПТО, начальник участка, прораб, начальник ОКСа, инженер-механик, инженер-электрик, инженер по пожарной безопасности, инженер-строитель, инженер горный инженер, инженер гидротехник, мастер.

- копия договора о членстве в саморегулируемой организации НП "РОС "Развитие" от 13.02.2012 г.

- копия выписки из реестра членов саморегулируемой организации от 29.07.2016 N 102 согласно которой ООО "Инкомстрой", выдавалось свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N0446-2012-3666175471-С-204 от 13.02.2012 и 0446.1 -2015-3666175471-С-2014 от 09.02.2015 (взамен ранее выданного);

- копия сведений о наличии имущества, необходимого для выполнения работ согласно форме N 7 от 07.02.2012. Согласно представленным ООО "Инкомстрой" сведениям у организации имеется в собственности следующее оборудование: вибратор площадочный С-413, вибратор глубинный ИВ-75, вибратор глубинный ИВ-47, бетономешалка СБ-200, сварочный аппарат типа ТД-500 (2шт), сварочный аппарат типа ТД-300. Однако указанное оборудование на балансе ООО "Инкомстрой" за 2012-2014 г. не числится, расходы на его ремонт либо приобретение нового оборудования также организацией не производились, что подтверждается данными выписки о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Инкомстрой".

В силу правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 N 3355/07 по делу N А19-9947/06-18, Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 N 9833/08 по делу N А56-43903/2006, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а обязан оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 15.11.2010 N 14698/2010 для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

Учитывая изложенные по делу обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что общество не проявило достаточной степени заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость.

В данном случае заявитель не проявило должную осмотрительность - не проверил правоспособность исполнительного органа организации, наличие необходимых квалифицированных кадров, технического оснащения, производственной базы, позволявшей его контрагентам выполнять строительные работы.

При рассмотрении дела в суде представитель заявителя не смог пояснить суду выбор контрагента.

Довод общества о том, что им была проявлена должная осмотрительность и осторожность, поскольку были получены учредительные документы поставщиков, правомерно отклонен судом по следующим основаниям.

Наличие у заявителя учредительных документов поставщиков в данном случае не свидетельствует о должной осмотрительности, поскольку реальность сделки не подтверждена, напротив, наличие указанных документов у общества при нереальности сделки может свидетельствовать о наличии "схемы" необоснованного получения налоговой выгоды.

Общество не привело доводов в обоснование выбора спорного контрагента с учетом их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств, без риска, предоставление обеспечения исполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (автотранспортных средств, квалифицированного персонала, соответствующего опыта).

Довод заявителя о том, что экспертиза не могла быть проведена по копиям документов, также обосновано отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 5 статьи 95 Налогового кодекса эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, то заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 Кодекса, по причине ее проведения на основании копий документов, нельзя признать недопустимым доказательством. Указанное заключение подлежит оценке и исследованию судом в общем порядке.

Суд исследовал данное заключение экспертизы на предмет его относимости, достоверности как отдельного доказательства, а также взаимной связи с иными доказательствами по делу, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установил, что данная экспертиза в совокупности с остальными доказательствами подтверждает тот факт, что Горожанкин Н.Н. представленные документы не подписывал.

Из материалов, представленных налоговым органом, следует, что главным экспертом ООО "Первый донской Центр Экспертиз" Сорокиным В.В. не запрашивалась дополнительная информация для проведения почерковедческой экспертизы подписей руководителей ООО "ИнКомСтрой". Выводы о недостаточности предоставленной инспекцией информации в заключении эксперта от 13.12.2016 N 35 отсутствуют.

Копия указанного заключения эксперта отправлена в адрес налогоплательщика по почте 23.12.2016 и получена ЗАО "РЭСР" 12.01.2017.

В случае несогласия с результатами почерковедческой экспертизы общество было вправе ходатайствовать о проведении повторной и дополнительной экспертизы, однако указанным правом ЗАО "РЭСР" не воспользовалось.

Постановление о назначении почерковедческой экспертизы документов, а также протокол от 02.12.2016 N 11-253/1 об ознакомлении с данным постановлением и о разъяснении прав отправлены налогоплательщику по почте 05.12.2016 и получены 19.12.2016, что ЗАО "РЭСР" не оспаривается.

Направление данных документов посредством почтовой связи не нарушает права налогоплательщика и не противоречит законодательству Российской Федерации о налогах и сборах. При этом НК РФ не установлен способ ознакомления проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы документов.

Вместе с тем, в материалах жалобы отсутствуют доказательства того, что ЗАО "РЭСР" имел намерения воспользоваться правами, предусмотренными пунктом 7 статьи 95 НК РФ, после получения указанных постановления и протокола.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве надлежащего доказательства заключение специалиста о результатах почерковедческого исследования от 27.02.2017 N 17-732, осуществленное ООО "Центр Судебных Экспертиз "Гарант" по заявлению Арабаджиевой Т.М. от 22.02.2017, по следующим основаниям.

При исследовании заключения специалиста от 27.02.2017 судом было установлено, что специалисту были представлены подлинные документы, которые не представлялись в ходе проверки налоговому органу, и при этом подпись Горожанкина Н.Н. совершенно иная.

Из заключения специалиста ООО "Центр Судебных Экспертиз "Гарант"" Черненко Р.А. от 27.01.2017 N 17-711 не усматривается, что эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При исследовании документов, которые представлены заявителем в виде копий в налоговую инспекцию и полученных инспекцией по встречной проверке от ООО "ИнКомСтрой" подписи Горожанкина Н.Н. являются идентичными.

В ходе судебных заседаний представитель общества не смог пояснить, каким образом были получены данные подлинники, и почему в ходе проверки были представлены заверенные совершенно иные копии документов, которые совпадают с документами направленными по требованию ООО "ИнКомСтрой".

Доводы ЗАО "РЭСР" о том, что ООО "Инкомстрой" имело учредителя Тавитову О.О. директора Горожанкина Н.Н. и численность работников 5 человек, сдавало отчеты в налоговый орган и имело допуск СРО судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в отношении Горожанкина Н.Н. инспекцией совместно с органами УВД РФ проведены розыскные мероприятия и он найден не был. На неоднократные повестки всем работникам ООО "Инкомстрой" о вызове на допрос ни один не явился в инспекцию без объяснения причин.

Представленная в налоговый орган отчетность содержит недостоверные показатели, кроме того доля налоговых вычетов по НДС составляет 99,8%. Последняя отчетность ООО "Инкомстрой" представлена за 3 квартал 2016 года. С 24.10.2016 организация находится в стадии реорганизации в форме присоединения к другому юридическому лицу ООО "ЮКОН" (ИНН 2308238056).

Виды работ указанные в сметах и актах выполненных работ невозможно выполнить работниками, указанными в штатном расписании ООО "Инкомстрой", поскольку в штате общества числятся директор, замдиректора, юрист, программист, бухгалтер. Также установлено, что разрешение СРО получено ООО "Инкомстрой" по недостоверным документам.

Довод налогоплательщика о том, что сведения об ООО "ИнКомСтрой" отражены в акте освидетельствования скрытых работ данные обстоятельства не опровергает, поскольку слова ООО "ИнКомСтрой" визуально явно отличаются от всего остального рукописного текста, подпись лица в конце документов не расшифрована. Кроме того, имеющаяся в актах подпись лица представителя ООО "ИнКомСтрой" не расшифрована, ООО "ИнКомСтрой" в качестве субподрядчика не поименовано.

В апелляционной жалобе ЗАО "РЭСР" указало, что ООО "Инкомстрой" ответил на запрос инспекции в соответствии со ст. 93.1 НК РФ и предоставил первичные документы сопроводительным письмом 11-101474 от 02.02.2016, однако представленные ООО "Инкомстрой" документы полностью соответствовали пакету документов, представленным налогоплательщиком в ходе проведения выездной проверки и подписи, учиненные Горожанкиным Н.Н. в копиях указанных документов были идентичны.

В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции представителем ЗАО "РЭСР" подтверждена идентичность подписей учиненных Горожанкиным Н.Н. в документах, представленных в ходе проведения проверки по требованию ЗАО "РЭСР" и документах, представленных ООО "Инкомстрой" в рамках встречной проверки, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Также налогоплательщик указал, что директором ООО "Инкомстрой" были представлены нотариально заверенные образцы подписей для проведения почерковедческой экспертизы, однако из материалов дела следует, что документы, представленные ЗАО "РЭСР" для проведения экспертизы, не были представлены в инспекцию ни в ходе проведения проверки, ни в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем налоговым органом не исследовались. Легитимность получения новых документов, по которым ЗАО "РЭСР" проведена почерковедческая экспертиза, исследовалась в судебном заседании первой инстанции и представитель ЗАО "РЭСР" не смог пояснить происхождение новых документов.

В ходе проведения мероприятий в отношении ООО "Инкомстрой" инспекцией были исследованы документы за 2, 3 кварталы 2014 года, полученные от общества и по встречным проверкам. На момент проведения проверки ЗАО "РЭСР" и ООО "Инкомстрой" не представили документы, которые были исследованы экспертом по заявлению ЗАО "РЭСР". Таким образом, легитимность новых документов ЗАО "РЭСР" не подтверждена. Кроме того, замена документов спустя 2 года после проведения финансово-хозяйственной операции ставит под сомнение ее реальность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Законодательством Российской Федерации не предусмотрена замена первичных документов. В соответствии с пунктом 7 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" в первичном учетном документе допускаются исправления, если иное не установлено федеральными законами или нормативными правовыми актами органов государственного регулирования бухгалтерского учета. Исправление в первичном учетном документе должно содержать дату исправления, а также подписи лиц, составивших документ, в котором произведено исправление, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Кроме того, проведение почерковедческой экспертизы не является единственным доказательством того, что подрядные работы ООО "Инкомстрой" не выполнялись.

Довод налогоплательщика о том, что достоверность выполнения работ ООО "Инкомстрой" подтверждается расчетными операциями, информация о которых содержится в выписке банка ПАО "МДМ Банк" по расчетному счету ООО "Инкомстрой", судом апелляционной инстанции отклоняется.

Перечисление денежных средств не означает фактического выполнения работ ООО "Инкомстрой". Иных документов, подтверждающих факт реального осуществления работ ООО "Инкомстрой" на объектах: УФБП АГО г. Воронеж школа N 45; УФК по Воронежской области; УФБ АГО г. Воронеж школа N 35; УМВД России по Липецкой области; УФК по Липецкой области и др., ЗАО "РЭСР" в материалы дела не представлено.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам контрагента, подтверждает, что движение по счетам производилось с изменением назначения платежа.

Денежные средства на обеспечения функционирования обществ, а именно на общехозяйственные нужды (аренда, коммунальные платежи, канцелярские товары) не перечислялись.

Совокупность указанных фактов, а также создание схемы с помощью создания документооборота, свидетельствует об отсутствии реальности выполнения работ контрагентом заявителя.

Фактически судом установлено, что данная схема направлена на необоснованное возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговым органом представлены достаточные доказательства того, что оформленные документально взаимоотношения между заявителем и его контрагентом не свидетельствуют о реальности хозяйственных операций совершенных данными контрагентами.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком документов в обоснование расходов по налогу на прибыль организаций не является само по себе достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут, в частности, свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Вместе с тем, заключая сделки с контрагентом, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагентов общества, вступая с ними в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость.

Оценив в совокупности представленные документы и доказательства, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что общество не проявило достаточную степень осмотрительности, следовательно, обязано уплатить доначисленный НДС, пени и налоговые санкции.

Согласно статье 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений, инспекция представила доказательства необоснованного получения налоговой выгоды заявителем.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая изложенное, требования заявителя не подлежат удовлетворению и налоговым органом обоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 4 819 624 руб., пени по НДС в сумме 1 266 805 руб., налоговых санкций в сумме 240 981 руб.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2017 по делу N А53-12271/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Шимбарева