Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2018 г. N 15АП-6728/18

город Ростов-на-Дону

01 июня 2018 г.

дело N А32-36178/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Сулименко Н.В., Ильиной М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 27.06.2017 Вахтин Н.И.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 28.11.2017 Шарапова Т.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2018 по делу N А32-36178/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГиС",

заинтересованное лицо: Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края,

принятое в составе судьи Бондаренко И.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГиС" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края (далее - департамент, заинтересованное лицо, административный орган) от 14.08.2017 N 9-Ю-612б о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 27.03.2018 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что доказательства виновности общества в совершении вмененного правонарушения получены департаментом с нарушением Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294), соответствующий приказ, распоряжение о проведении проверки в отношении общества не издавались, уведомление о проведении проверки в адрес общества не направлялось, представитель общества при проведении проверки не присутствовал, в нарушение пункта 8.1 Порядка 1129 не внес изменения в программу проведения проверок в течение 7 рабочих дней с даты получения извещения от ООО "Кэпитал Инвест" о переносе сроков завершения строительных работ. Кроме того, из имеющихся фотоматериалов не представляется возможным установить, что вменяемые обществу нарушения выявлены именно на объекте капитального строительства "Многофункциональный центр с помещениями "Высшей школы бизнеса" в г.Краснодаре по ул. Северная, 269/3, - ул. Аэродромная, 2/1", расположенного по адресу: г.Краснодар, ул. Северная, 269/3 - ул. Аэродромная, 2/1.

Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на законность вынесенного постановления и неподтвержденность выводов суда первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.06.2017 департаментом вынесен приказ N 09-657 о проведении плановой выездной проверки в отношении общества с ограниченной ответственностью "Кэпитал Инвест" в рамках регионального государственного строительного надзора объекта капитального строительства "Многофункциональный центр с помещениями "Высшей школы бизнеса" в г.Краснодаре по ул. Северная, 269/3, - ул. Аэродромная, 2/1". Копия приказа вручена представителю заказчика по доверенности Вахтина Николая Ивановича.

В ходе проведенной проверки выявлено ряд нарушений градостроительного законодательства, строительных норм и правил, допущенных как обществом с ограниченной ответственностью "Кэпитал Инвест" (заказчиком), так и обществом с ограниченной ответственностью "ГиС", осуществляющим строительные работы на данном объекте на основании договора генерального подряда от 24.06.2014.

Выявленные нарушения зафиксированы в Акте проверки от 28.07.2017 N 09-836-Ю-561-ОИ, составленного с участием представителя заказчика Вахтина Н.И.

Так, согласно данному акту обществом с ограниченной ответственностью "ГиС" при осуществлении строительных работ на указанном объекте допущены следующие нарушения.

- монолитные железобетонные конструкции стен и перекрытия по оси 14 с отм. 41.300 и 44.300 имеют непровибрированные участки, раковины с выпадением крупного заполнителя бетона;

- в конструкции плиты перекрытия в осях 3-8, В-Н на отм. 53.300 имеются усадочные трещины шириной раскрытия до 2-х мм;

- кирпичная кладка стен в осях 8-14 по оси Н выполнена без применения однорядной (цепной) перевязки швов;

- ограждения постоянно действующих и потенциально опасных производственных факторов не установлены: отсутствуют ограждения перекрытий, открытых проемов на участках выше отм. 0.000.

- проходы к рабочим местам захламлены мусором и загромождены складируемыми материалами.

- отсутствует защитный экран из лесов с защитной сеткой.

В связи с выявленными нарушениями 20.07.2017 представителю общества под роспись вручен вызов-уведомление от 19.07.2017 N 69-10462/1704 на составление протокола об административном правонарушении на 28.07.2017.

28.07.2017 в назначенное время ведущим специалистом отдела государственного строительного надзора муниципальных районов и городских округов Ольшанским И.В. в присутствии представителя общества по доверенности от 27.06.2017 N 8 Вахтина Н.И. составлен протокол N 09-836-Ю-184-ОИ об административном правонарушении в строительстве. В протоколе указаны дата, время и место рассмотрения дела об административном правонарушении. Копия протокола вручена представителю общества 28.07.2017.

28.07.2017 выдано обществу предписание N 09-836-Ю-76-ОИ об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства, которое также вручено представителю общества 28.07.2017 под роспись.

15.08.2017 заместителем руководителя Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края Белашук О.Н. в присутствии представителя общества по доверенности от 27.06.2017 N 8 Вахтина Н.И. рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено постановление N 9-Ю-612б, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 200000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются отношения, связанные с соблюдением требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий).

Объективная сторона рассматриваемого административного правонарушения выражается в бездействии граждан, должностных лиц и юридических лиц, не исполняющих требования вышеуказанных правил либо уклоняющихся от их исполнения.

Субъектами ответственности, предусмотренной статьей 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях могут быть как застройщик, так и подрядная организация, непосредственно осуществляющая строительные работы (постановление Верховного Суда Российской Федерации от 13 марта 2015 г. по делу N А13-2887/2014).

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В силу части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика, технического заказчика, лица, ответственного за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда), проектной документацией, требованиями к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленными на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенным использованием земельного участка, ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика, технического заказчика, лица, ответственного за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика, технического заказчика, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В соответствии с пунктом 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Частью 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Согласно части 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

В соответствии с частью 7 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации замечания застройщика, технического заказчика, лица, ответственного за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора, привлекаемых ими для проведения строительного контроля лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, о недостатках выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства должны быть оформлены в письменной форме. Об устранении указанных недостатков составляется акт, который подписывается лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство.

В соответствии со статьей 58 Градостроительного кодекса Российской Федерации лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Приказом Минрегиона России от 29.12.2011 N 635/8 утверждены "СП 63.13330.2012. Свод правил. Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003".

Согласно пункту 11.1.4 СП 63.13330.2012 укладку и уплотнение бетона следует выполнять таким образом, чтобы можно было гарантировать в конструкциях достаточную однородность и плотность бетона, отвечающих требованиям, предусмотренным для рассматриваемой строительной конструкции (СП 70.13330). Применяемые способы и режимы формования должны обеспечивать заданную плотность и однородность и устанавливаются с учетом показателей качества бетонной смеси, вида конструкции и изделия и конкретных инженерно-геологических и производственных условий. Порядок бетонирования следует устанавливать, предусматривая расположение швов бетонирования с учетом технологии возведения сооружения и его конструктивных особенностей. При этом должна быть обеспечена необходимая прочность контакта поверхностей бетона в шве бетонирования, а также прочность конструкции с учетом наличия швов бетонирования. При укладке бетонной смеси при пониженных положительных и отрицательных или повышенных положительных температурах должны быть предусмотрены специальные мероприятия, обеспечивающие требуемое качество бетона.

Между тем, как достоверно установлено департаментом и не оспорено обществом, монолитные железобетонные конструкции стен и перекрытия по оси 14 с отм. 41.300 и 44.300 имеют непровибрированные участки, раковины с выпадением крупного заполнителя бетона.

Приказом Госстроя от 25.12.2012 N 109/ГС утверждены "СП 70.13330.2012. Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87".

В силу пункта 5.4.1 СП 70.13330.2012 открытые поверхности свежеуложенного бетона немедленно после окончания бетонирования (в том числе и при перерывах в укладке) следует надежно предохранять от испарения воды. Свежеуложенный бетон должен быть также защищен от попадания атмосферных осадков. Защита открытых поверхностей бетона должна быть обеспечена в течение срока, обеспечивающего приобретение бетоном прочности не менее 70%, в последующем поддерживать температурно-влажностный режим с созданием условий, обеспечивающих нарастание его прочности.

В силу пункта 5.4.2 СП 70.13330.2012 в бетоне в процессе твердения следует поддерживать расчетный температурно-влажностный режим. При необходимости для создания условий, обеспечивающих нарастание прочности бетона и снижение усадочных деформаций, следует применять специальные защитные мероприятия. Мероприятия по уходу за бетоном (порядок, сроки и контроль), порядок и сроки распалубки конструкций должны устанавливаться в разрабатываемых для конкретного здания и сооружения технологических регламентах и ППР. В технологическом процессе прогрева бетона в монолитных конструкциях должны быть приняты меры по снижению температурных перепадов и взаимных перемещений между опалубочной формой и бетоном. В массивных монолитных конструкциях следует предусматривать мероприятия по уменьшению влияния температурно-влажностных полей напряжений, связанных с экзотермией при твердении бетона, на работу конструкций.

Между тем в конструкции плиты перекрытия в осях 3-8, В-Н на отм. 53.300 имеются усадочные трещины шириной раскрытия до 2-х мм.

Согласно пункту 9.11.1 СП 70.13330.2012 кладку из кирпича и керамических щелевых камней необходимо выполнять с соблюдением следующих требований:

кладку каменных конструкций следует производить на всю толщину конструкции в каждом ряду;

кладка стен должна выполняться с применением однорядной (цепной) перевязки;

горизонтальные, вертикальные, поперечные и продольные швы кладки следует заполнять раствором полностью с подрезкой раствора на наружных сторонах кладки;

временные (монтажные) разрывы в возводимой кладке следует оканчивать только наклонной штрабой и располагать вне мест конструктивного армирования стен.

Между тем кирпичная кладка стен в осях 8-14 по оси Н выполнена без применения однорядной (цепной) перевязки швов.

Постановлением Госстроя Российской Федерации от 23.07.2001 N 80 приняты строительные нормы и правила Российской Федерации "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования. СНиП 12-03-2001" (Зарегистрировано в Минюсте Российской Федерации 09.08.2001 N 2862).

Согласно пункту 4.10 СНиП 12-03-2001 места временного или постоянного нахождения работников должны располагаться за пределами опасных зон. На границах зон постоянно действующих опасных производственных факторов должны быть установлены защитные ограждения, а зон потенциально опасных производственных факторов - сигнальные ограждения и знаки безопасности.

Согласно пункту 6.2 16 СНиП 12-03-2001 рабочие места и проходы к ним, расположенные на перекрытиях, покрытиях на высоте более 1,3 м и на расстоянии менее 2 м от границы перепада по высоте, должны быть ограждены защитными или страховочными ограждениями, а при расстоянии более 2 м - сигнальными ограждениями, соответствующими требованиям государственных стандартов.

Между тем ограждения постоянно действующих и потенциально опасных производственных факторов не установлены: отсутствуют ограждения перекрытий, открытых проемов на участках выше отм. 0.000.

В силу пункта 6.1.6 СНиП 12-03-2001 проезды, проходы на производственных территориях, а также проходы к рабочим местам и на рабочих местах должны содержаться в чистоте и порядке, очищаться от мусора и снега, не загромождаться складируемыми материалами и конструкциями.

Между тем проходы к рабочим местам захламлены мусором и загромождены складируемыми материалами.

В силу пункта 6.1.5 СНиП 12-03-2001 при строительстве объектов с применением грузоподъемных кранов, когда в опасные зоны, расположенные вблизи строящихся зданий, а также мест перемещения грузов кранами, границы которых определяются по приложению Г настоящих норм и правил, попадают транспортные или пешеходные пути, санитарно - бытовые или производственные здания и сооружения, другие места постоянного или временного нахождения людей на территории строительной площадки или вблизи нее, работы следует выполнять в соответствии с ПОС и ППР, содержащими решение следующих вопросов, рекомендованных в приложении Ж, для обеспечения безопасности людей: применение средств для искусственного ограничения зоны работы башенных кранов; применение защитных сооружений - укрытий и защитных экранов.

Между тем отсутствует защитный экран из лесов с защитной сеткой.

Таким образом, обществом допущены нарушения требования технических регламентов, строительных норм и правил, проектной документации, что образует состав вмененного правонарушения.

Вывод суда первой инстанции о нарушении департаментом требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" суд апелляционной инстанции признает ошибочным, в силу прямого указания пункта 3 части 3 статьи 1 названного Закона положения его, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются в том числе при проведении административного расследования.

Кроме того, как подробно указано выше, департаментом вынесен приказ от 22.06.2017 N 09-657 о проведении плановой выездной проверки в отношении общества с ограниченной ответственностью "Кэпитал Инвест", копия которого заблаговременно вручена заказчику. Департаментом проводилась проверка не на предмет законности деятельности общества с ограниченной ответственностью "ГиС", а в рамках государственного строительного надзора объекта капитального строительства "Многофункциональный центр с помещениями "Высшей школы бизнеса" в г. Краснодаре по ул. Северная, 269/3 - ул. Аэродромная, 2/1", заказчиком которого является общество с ограниченной ответственностью "Кэпитал Инвест". Лишь в ходе проверки департаментом установлено, что подрядные работы осуществляются обществом и именно им были допущены вышеуказанные нарушения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Таким образом, независимо от оснований проведения проверки, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является основанием для возбуждения дела об административном правонарушении по соответствующей статье названного Кодекса.

Следовательно, департамент при выявлении вышеперечисленных нарушений на указанном выше объекта капитального строительства обязан был принимать меры реагирования, установить, лиц, виновных в совершении правонарушения, и привлечь их к установленной законом ответственности.

Как подробно указано выше со ссылкой на нормы градостроительного законодательства, административного законодательства и судебную практику Верховного Суда Российской Федерации общество, являясь подрядной организацией при строительстве данного объекта капитального строительства, является надлежащим субъектом ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Привлечение департаментом к ответственности заказчика не исключает ответственность подрядчика. Более того, вышеуказанные нарушения допущены именно подрядчиком при осуществлении им строительных работ.

В связи с изложенным, ссылка суда первой инстанции на то, что непосредственно в отношении общества не издавался приказ (распоряжение) о проведении проверки, представитель общества в ходе проведенной проверки не присутствовал, является необоснованным, как не основанный на нормах административного законодательства.

При этом, суд апелляционной инстанции также отмечает, что от имени заказчика в ходе проверки и при составлении акта проверки присутствовал представитель по доверенности Вахтин Н.И., который в последствии на основании иной доверенности также представлял интересы общества (подрядчика) при производстве дела об административном правонарушении и в суде.

Суд первой инстанции, признавая незаконным и отменяя оспариваемое постановление, также ошибочно сослался на то, что департаментом допущено нарушение Порядка N 1129, поскольку общество с ограниченной ответственностью "Кэпитал Инвест" 09.06.2017 направило в адрес департамента извещение с указанием сроков завершения работ, которые подлежат проверке, а именно 31.08.2017, в связи с чем, общество добросовестно полагало, что программа проверок будет скорректирована.

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзора) от 26.12.2006 N 1129 утвержден и введен в действие Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации" (вместе с "РД-11-04-2006...") (Зарегистрировано в Минюсте России 06.03.2007 N 9053) (далее - Порядок N1129).

В силу пункта 8 Порядка N 1129 застройщик, технический заказчик (при наличии технического заказчика) обязаны извещать орган государственного строительного надзора об изменении сроков завершения работ, подлежащих проверке, указанных в программе проведения проверок (приложение N 4 к указанному Порядку). Также в орган государственного строительного надзора с целью последующего проведения проверки подлежит направлению извещение о каждом случае возникновения аварийной ситуации при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства (приложение N 5 к указанному Порядку).

В соответствии с пунктом 8.1 Порядка N 1129 при получении извещения об изменении сроков окончания предусмотренных проектной документацией работ, должностное лицо, назначенное ответственным за осуществление государственного строительного надзора, должно внести изменения в программу проведения проверок в течение 7 рабочих дней с даты получения такого извещения в соответствии с пунктом 6 указанного Порядка с указанием оснований для внесения изменений. Направление (вручение) застройщику или техническому заказчику программы проведения проверок с внесенными изменениями осуществляется с учетом положений пункта 7 указанного Порядка.

Между тем названный Порядок N 1129 регламентирует порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации (РД-11-04-2006), которое никак не ограничивает полномочия контролирующего органа проводить намеченную плановую проверку с целью осуществления строительного надзора законченного объекта капитального строительства. В данном случае проверка не была связана с проверкой сроков окончания работ или необходимостью дачи заключения уже построенного объекта капитального строительства.

Более того, в любом случае нарушение указанного Порядка N 1129 не исключает возможность привлечения лица (подрядчика) к административной ответственности за совершенные им правонарушения, непосредственно обнаруженные должностными лицами уполномоченного органа.

Суд апелляционной инстанции также признает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что из имеющихся фотоматериалов невозможно установить, что вменяемые обществу нарушения выявлены именно на объекте капитального строительства "Многофункциональный центр с помещениями "Высшей школы бизнеса" в г.Краснодаре по ул. Северная, 269/3, - ул.Аэродромная, 2/1", как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Как уже указано выше, выявленные нарушения зафиксированы в Акте проверки от 28.07.2017 N 09-836-Ю-561-ОИ, составленного с участием представителя заказчика Вахтина Н.И. В акте указаны в том числе наименование объекта строительства, адрес, заказчика, достаточные для его идентификации. В акте представителем заказчика лишь выполнена запись о том, что указанные нарушения не допущены. О том, что проверяется иной объект, представителем не указано, самим обществом такого довода даже не заявлено. На странице 5 акта проверки указано о том, что к акту проверки прилагаются фотоматериалы.

Таким образом, эти фотоматериалы, являются приложением к акту проверки, судом апелляционной инстанции признаются относимыми и допустимыми доказательствами по делу и в совокупности с иными доказательствами достоверно подтверждают наличие события и состава в действиях общества вмененного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае доказательства того, что общество приняло все необходимые меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, наличие в действиях общества объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является доказанным.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности административным органом не допущено.

Общество надлежащим образом было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении этого дела, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и самим обществом не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Пунктом 18.1 названного постановления установлено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В пункте 18.1 вышеуказанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений (в том числе, формальным), предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Административное правонарушение посягает на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений в области требований к реализуемой потребителям продукции, установленных техническими регламентами, обязательными стандартами.

Соответствующие противоправные действия по строительству объекта капитального строительства общественного назначения с вышеуказанными существенными нарушениями технических регламентов, строительных норм и правил, отклонениями от проектной документации, влияющие на безопасность конструкции, процесса строительства, несут существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, что исключает возможность квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Кроме того, строительство многоэтажного (на момент проверки осмотр проводился в том числе на 18-м этаже) многофункционального центра общественного назначения с существенными отклонениями от проектной документации, нарушениями технических регламентов, строительных норм и правил, влияющих на конструктивную безопасность здания, не просто является формальным нарушением установленных норм и правил, а характеризуется значительной степенью общественной опасности, не обеспечивает безопасность как самого процесса строительства, так и несущих конструкций (монолитных железобетонных конструкций стен и перекрытия, плит перекрытия, кирпичной кладки стен) строящегося объекта, там самым создавая реальную угрозу жизни и здоровья неопределенного круга лиц в том числе строителей, а также угрозу причинения значительного материального ущерба. Кроме того, общество не обосновало исключительность случая совершенного им правонарушения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II названного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Между тем, как уже указано выше, совершенное обществом правонарушение несет угрозу охраняемым общественным отношениям, создает реальную угрозу жизни и здоровью неограниченного круга лиц, безопасности окружающих, что исключает возможность замены штрафа на предупреждение. Кроме того, как указано выше, имело место быть непосредственное обнаружение вмененного правонарушения, что свидетельствует об отсутствии условий, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания для замены назначенного наказания на предупреждение отсутствуют.

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

В соответствии с частью 2.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности физического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для граждан составляет не менее десяти тысяч рублей, а для должностных лиц - не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно части 2.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания в соответствии с частью 2.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для граждан или должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

Постановление Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 15.08.2017 N 9-Ю-612б обществу назначено наказание виде штрафа в размере 200000 рублей.

Общество мотивированного ходатайства о снижении назначенного ему административного штрафа не заявляло, в материалы дела не представило доказательства о своем тяжелом финансовом положении, об исключительности случая совершенного им правонарушения.

Учитывая, что санкция вмененной статьи предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до трехсот тысяч рублей, с учетом фактических обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для уменьшения размера назначенного административного штрафа.

В свою очередь невозможность единовременной уплаты административного штрафа является основанием для обращения в административный орган с ходатайством о предоставлении отсрочки либо рассрочки уплаты штрафа в порядке статьи 31.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого постановления департамента основаны на неправильном применении норм материального права, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия нового судебного акта, которым в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2018 по делу N А32-36178/2017 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.В. Сулименко М.В. Ильина