Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2018 г. N 09АП-9514/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2018 г. N 09АП-9514/18

г. Москва

29 мая 2018 г.

Дело N А40-187058/17

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.

судей: Петровой О.О., Ким Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Заболотним С.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Донэнергомонтаж"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2017 г. по делу N А40-187058/2017, принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по иску Закрытого акционерному общества "Донэнергомонтаж" (ОГРНИ1026101928874) к Обществу с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" (ОГРН 1037835013006)

о признании недействительными дополнительных соглашений, взыскании долга

при участии в судебном заседании:

от истца - Ефимов А.В., доверенность от 29.01.18г.; Смирнова О.В., доверенность от 08.11.17г.;

от ответчика - Мирончик В.В., доверенность от 01.02.18г.; Юрков А.С., доверенность от 01.02.18г.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Донэнергомонтаж" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Производственная фирма "ВИС" в котором просило признать недействительными

- п. 2.2 Дополнительного соглашения N 9 от 01.07.2016 г. и Дополнительного соглашения N 10.1 от 01.07.2016 г.,

- п. 2 Дополнительного соглашения N 10 от 01.07.2017 г. и Дополнительного соглашения N 10.1 от 01.07.2016 г.,

- п. 1.2 Дополнительного соглашения N 11 от 25.01.2017 г. и Дополнительного соглашения N 11.1 от 25.01.2017 г. к Договору N24-12/13-НГХК от 24.12.2013 г.,

а также взыскать 153 504 729, 15 руб. - сумму долга за выполненные работы в период с 01.08.2014 г. по 31.07.2017 г. по договору N 24-12/13-НГХК от 24.12.2013 г.

Обосновывая заявленные требования истец ссылался на то, что:

- по условиям вышеуказанного договора истец/Подрядчик должен был выполнить строительно-монтажные работы на объекте: Комбинированная установка производства этан-этилена, титул 300, в том числе на частях Объекта: титул 312-1/03 раздел ТХ (поле 03) - папка 9 Трубопроводы; титул 312-2/03 раздел ТХ (поле 03) - папка 9 Трубопроводы; титул 304/08 раздел ТХ (поле 08) -папка 9 Трубопроводы; титул 305/08 раздел ТХ (поле 08) - папка 9 Трубопроводы; титул 308-1/08 раздел ТХ (поле 08) - папка 9 Трубопроводы; титул 314 раздел ТХ (SR 2501, SR 2502 SR 2601) - папка 9 Трубопроводы;

- в п. 2.1. Договора стороны определили приблизительную договорную стоимость Работ на дату заключения Договора в сумме 272 952 210 руб. 37 коп., а также указали на то, что договорная стоимость является ориентировочной и окончательно определяется на дату исполнения Сторонами своих обязательств по Договору Дополнительным соглашением об определении твердой договорной цены по Объекту;

- в п.2 Дополнительного соглашения N 8 от 24.05.2016 г. приблизительная договорная стоимость определена в размере 1 593 300 384, 50 руб. и указано что договорная стоимость окончательно определяется на дату исполнения Сторонами своих обязательств по Договору Дополнительным соглашением об определении твердой договорной цены по Объекту. Из указанной стоимости подлежит исключению стоимость работ в сумме 132 517 428,54 руб., учитываемая в составе приблизительной стоимости с даты подписания дополнительного соглашения N 6 от 22.03.2016 г., т.к. стоимость работ была выполнена (освоена) в 2015 г. Также из состава приблизительной стоимости подлежит исключению стоимость работ с августа 2017 г. по декабрь 2017 г., т.к. Истец на основании требований Ответчика возвратил давальческие материалы, находящиеся на остатках у Истца, проектно-сметную документацию;

- за период с 01.01.2014 г. по 31.07.2017 г. Истцом выполнены работы на общую сумму 1 032 646 268, 49 руб.;

- ответчиком подписаны Акты о приемке выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ за период с 01.01.2014 г. по сентябрь 2016 г., а также с 01.12.2016 г. по 20.12.2016 г. на общую сумму 889 320 243, 97 руб.;

- не подписаны Акты о приемке выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ за октябрь, ноябрь, декабрь 2016 г., февраль-июль 2017 г. на общую сумму 143 326 024,52 руб.;

- ответчиком оплачены работы на сумму 783 100 507,19 руб.;

- сумма неоплаченных Истцом работ составляет 249 545 761, 3 руб., из которых спор по сумме 96 041 032, 15 руб. рассматривается в рамках дела N А40-156892/17;

- ответчиком также оплачено 4 212 053, 36 руб., которые засчитаны в счет оплаты выполненных работ за период с 01.01.2014 г. по 31.07.2014 г. и частично за август 2014 г. в сумме 238 805,37 руб.. Остаток неоплаченных ответчиком работ за период с 01.08.2014 г. по 31.03.2016 г. составляет 27 477 877,85 руб.;

- за период с 01.04.2016 г. по 30.09.2016 г., а также с 01.12.2016 г. по 20.12.2016 г. ответчиком подписаны Акты приемки выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 255 521 619, 93 руб., из которой ответчиком не оплачены работы на общую сумму 73 775 566, 55 руб. Задолженность за выполненные работы за сентябрь 2016 г. в сумме 8 466 292, 38 руб. взыскивается истцом в рамках дела А40-156892/17;

- за период с 01.10.2016 г. по 31.12.2016 г. истцом выполнены работы на общую сумму 125 399 643,88 руб., акты и справки по которым ответчиком не подписаны, а именно за октябрь в сумме 50 501 221,86 руб., за ноябрь 2016 г. в сумме 34 342 950,1 руб., за декабрь 2016 г. в сумме 40 555 471,92 руб. Не оплачены Ответчиком работы в сумме 121 899 643,88 руб. Задолженность в сумме рублей 71 739 786,33 руб. взыскивается истцом в рамках дела А40-156892/17;

- за период с 01.02.2017 г. по 31.07.2017 г. Истцом выполнены работы на сумму 17 926 380,64 рублей, акты и справки по которым Ответчиком не подписаны, а именно за февраль 7 553 045,48 рублей, за март 2017 г. 4 113 003,28 рублей, за апрель 2017 г. 1 100 240,26 рублей, за май 2017 г. 3 902 083 рублей, за июнь 2017 г. 1 204 423,64 рублей, за июль 2017 г. 53 584,98 рублей. Задолженность в сумме 15 834 953, 44 руб. взыскивается истцом в рамках дела N А40-156892/17;

- ответчиком не были подписаны документы по приемке выполненных работ с 01.10.2016 г. по 31.07.2017 г., в актах сверки оформленных в данный период между Истцом и Ответчиком имеются разногласия в связи с не отражением Ответчиком выполненных работ;

- 07.09.2017 г. Ответчиком на основании Уведомления исх.N 2111/МП/2017 от 07.09.2017 г., ст. 405, ст. 708, ч.2 ст. 715 ГК РФ был досрочно расторгнут Договор N 24- 12/13-НГХК от 24.12.2013 г. в связи с тем, что для ответчик утратил интерес на исполнение Договора, т.к. по мнению ответчика истец грубо нарушил условия Договора о сроках выполнения работ;

- однако, нарушение сроков выполнения работ является следствием ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком по Договору N 24-12/13-НГХК от 24.12.2013 г., так как, начиная с января 2016 г. он ненадлежащим образом исполнял обязательства по поставке материалов и передаче истцу давальческих материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, ненадлежащим образом исполнял обязательства по передаче сертификатов и паспортов на материалы, (п.6.9., п.4.1., п.4.2 Договора);

- 01.07.2016 г. сторонами были подписаны:

* дополнительное соглашение N 9 по условиям которого установлена сумма обязательств Ответчика по оплате в сумме 94 277 536,52 руб., которая подлежала оплате следующим образом: до 31.08.2016 г. - 65 994 275, 56 руб. (п.2.1), 28 283 260,96 руб. - в течение 30 рабочих дней после истечения гарантийного срока, предусмотренного Договором, при условии соблюдения Подрядчиком подписанного Сторонами Графика освоения денежных средств;

*Дополнительное соглашение N 9.1. в п. 1 которого стороны согласовали, что в случае, если после даты заключения Дополнительного соглашения N 9 от 01.07.2016 г. Заказчик - ООО "НГХК" - осуществит оплату в пользу Генподрядчика денежных средств в счет оплаты работы, принятых Заказчиком у Генподрядчика, подрядчиком по которым выступал Подрядчик, то Генподрядчик оплачивает Подрядчику сумму в размере 28 283 260 руб. 96 коп., за работы, выполненные в мае, июне 2016 г. и принятые Генподрядчиком, указанные в п.2.2 Дополнительного соглашения N 9 от 01.07. 2016 г., в течение 30 календарных дней с даты получения указанного выше платежа от Заказчика в пользу Генподрядчика;

* дополнительное соглашение N 10 условиями которого Стороны установили порядок расчетов работ, выполненных в июле, августе и сентябре 2016 г.: до 07.10.2016 г. оплата в размере 60% от суммы выполненных Работ июля 2016 г.; до 25.10.2016 г. оплата в размере 60% от суммы выполненных Работ августа 2016 г.; до 25.11.2016 г. оплата в размере 60% от суммы выполненных Работ сентября 2016 г. Окончательный расчет в размере 40% от стоимости выполненных Подрядчиком и принятых Генподрядчиком Работ осуществляется между Сторонами по договору и дополнительному соглашению в течение 30 рабочих дней после истечения гарантийного срока, предусмотренного п. 16.5. Договора, при условии соблюдения Подрядчиком подписанного Сторонами Графика освоения денежных средств;

* Дополнительное соглашение N 10.1 в п.1 которого Стороны согласовали, что в случае, если после даты заключения Дополнительного соглашения N 10 от 01.08. 2016 г. Заказчик - ООО "НГХК" - осуществит оплату в пользу Генподрядчика денежных средств в счет оплаты работ, принятых Заказчиком у Генподрядчика, подрядчиком по которым выступал Подрядчик, то

1.1.Генподрядчик оплачивает Подрядчику сумму в размере 35% от суммы денежного обязательства за работы, выполненные в июле, августе и сентябре 2016 г. и принятые Генподрядчиком, указанные в пункте 1 Дополнительного соглашения N 10 от "01" июля 2016 г., в течение 30 календарных дней с даты получения указанного выше платежа от Заказчика в пользу Генподрядчика,

1.2. Оставшиеся 5% от суммы денежного обязательства, указанного в пункте 1 Дополнительного соглашения N 10 от "01" июля 2016 г., будут оплачиваться в срок, указанный в пункте 1.2 Дополнительного соглашения N 10 от "01" июля 2016 г. в соответствие с условиями Договора;

- 25.01.2017 г. сторонами были подписаны:

* дополнительное соглашение N 11 по условиями которого подлежали оплате Ответчиком 60%, а 40% окончательный расчет от стоимости выполненных работ в течение 30 рабочих дней после истечения гарантийного срока, предусмотренного п.16.5 Договора, при условии соблюдения Подрядчиком подписанного Сторонами Графика освоения денежных средств;

* Дополнительное соглашение N 11.1 - п. 1 которого Стороны согласовали, что в случае, если после даты заключения Дополнительного соглашения N 11 от 25.01.2017 г. Заказчик/ООО "НГХК" - осуществит оплату в пользу Генподрядчика денежных средств в счет оплаты работ, принятых Заказчиком у Генподрядчика, подрядчиком по которым выступал Подрядчик, то

1.1.Генподрядчик оплачивает Подрядчику сумму в размере 35% от суммы денежного обязательства за работы, выполненные в октябре, ноябре, декабре 2016 г. и принятые Генподрядчиком, указанные в пункте 1 Дополнительного соглашения N 11.1 от "25" января 2017 г., в течение 30 календарных дней с даты получения указанного выше платежа от Заказчика в пользу Генподрядчика,

1.2. Оставшиеся 5% от суммы денежного обязательства, указанного в пункте 1 Дополнительного соглашения N 11 от "25" января 2017 г., будут оплачиваться в срок, указанный в пункте 1.2 Дополнительного соглашения N 11 от "25" января 2017 г. в соответствие с условиями Договора;

- в начале 2017 г. ответчик изменил порядок оплаты выполненных работ по дополнительным соглашениям N 9, 9.1,10, 10.1 от 01.07.2016 г., 11,11.1 от 25.01.2017 г.;

- истец считает, что п.2.2. Дополнительного соглашения N 9 от 01.07.2016 г. и Дополнительное соглашение N 9.1 от 01.07.2016 г., п. 2 Дополнительного соглашения N 10 от 01.07.2017 г. и Дополнительное соглашение N 10.1 от 01.07.2016 г., п.1.2. Дополнительного соглашения N 11 от 25.01.2017 г. и Дополнительное соглашение N11.1 от 25.01.2017 г. к Договору N24-12/13-НГХК от 24.12.2013 г., являются недействительными поскольку истец подписал указанные Дополнительные соглашения с рассрочкой оплаты выполненных работ более чем на пять лет вследствие стечения тяжелых обстоятельств, т.к. ответчик отказывался платить за выполненные работы и только таким способом, в кратчайшие сроки истец мог получить хотя бы часть оплаты за выполненные работы и выплатить заработную плату работникам, оплатить налоги, рассчитаться перед другими контрагентами;

- ответчик воспользовался своим преимущественным положением и вынудил истца подписать дополнительные соглашения на кабальных для себя условиях;

- условие об оплате работ в значительном размере (до 40% от стоимости выполненных работ) в зависимости от соблюдения Подрядчиком подписанного Сторонами Графика освоения денежных средств, в условиях нарушения Ответчиком своих обязательств по договору в части обеспечения Истца материалами, проектно-сметной документацией, своевременной оплаты выполненных работ, фактическое прекращение исполнения обязательств, как Генподрядчика на Объекте, отказа от приемки выполненных работ, досрочное расторжение Договора Ответчиком свидетельствует о заведомой невозможности соблюдения Подрядчиком Графика освоения денежных средств, что в свою очередь свидетельствует об ущемлении прав Истца;

- в связи с наличием задолженности за выполненные работы истец направил ответчику претензии, однако письмом исх. N 1409/МП/2017 от 26.06.2017 г. Ответчик сослался на необоснованность заявленных требований, т.к. на дату получения Ответчиком претензии между Сторонами не подписан Акт окончательной приемки Работ по Договору и не истек гарантийный срок на выполненные Подрядчиком Работы, предусмотренный п. 16.5 Договора, а также не наступили события, предусмотренные Дополнительными соглашениями N 9.1 от 01.07.2017 г., N10.1 от 01.07.2016 г. и N11.1 от 25.01.2017 г. к Договору;

- учитывая вышеизложенные обстоятельства истец письмом исх. N 08/740 от 09.08.2017 г. направил ответчику Акт окончательной приемки выполненных работ, однако, в письме исх. N1812/МП/2017 от 15.08.2017 г. ответчик сослался на невозможность его подписания, т.к. работы со стороны истца не выполнены в полном объеме;

- в ст. 19 Договора содержатся специальные условия порядка расторжения Договора, а также оплаты задолженности при расторжении Договора;

- в п.19.7 Договора указано, что Генподрядчик обязуется провести сверку взаиморасчетов на дату прекращения Договора, подписать Акт об определении размера взаимных денежных обязательств и перечислить имеющуюся у Сторон взаимную задолженность. При этом, если стоимость надлежащим образом выполненных Работ, определенная в соответствии с Договором, превышает сумму денежных средств, поступивших от Генподрядчика к Подрядчику, Генподрядчик в течение 7 дней с момента передачи незавершенного строительством Объекта уплатит Подрядчику сумму составляющую разницу между двумя указанными величинами;

- на основании изложенных обстоятельств и в соответствии с п.19.7 Договора Ответчик обязан оплатить имеющуюся перед Истцом задолженность за выполненные работы в связи досрочным расторжением им Договора, в связи с чем, истец и обратился с иском в суд.

В суде первой инстанции, возражая против удовлетворения иска, ответчик ссылался на то, что ООО "ПФ "ВИС" перечислило в пользу ЗАО "Донэнергомонтаж" 783 100 507,19 руб., что подтверждается платежными поручениями и актом зачета, соответственно задолженность ООО "ПФ "ВИС" перед ЗАО "Донэнергомонтаж" на настоящий момент отсутствует.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, Решением от 20.12.2017 г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении иска отказал, та как требования, заявленные в иске - не доказаны и не обоснованы.

Кроме того, суд установил, что:

- между сторонами был заключен договор строительного подряда N 24-12/13-НГХК и стоимость работ в соответствии с п. 2.1 Договора в редакции дополнительного соглашения N 4 составила 412 341 070,19 руб. (основные работы), а Дополнительными соглашениями N 4, N 5, N 6, N 7, N 8 к Договору стороны согласовали дополнительный объем работ на общую сумму 1 180 959 314,31 руб. (дополнительные работы);

- всего стоимость работ подлежащих выполнению по Договору с учетом Дополнительных соглашений составила 1 593 300 384,50 руб.;

- срок для выполнения основных работ установлен п. 17.3 Договора в редакции дополнительного соглашения N 4 и составляет период с 01.12.2013 г. по 31.12.2015 г., срок выполнения дополнительных работ устанавливался графиками выполнения работ, которые являлись неотъемлемой частью указанных выше дополнительных соглашений;

- в период с 01.12.2013 г. по 31.12.2016 г. по Договору Истцом выполнены работ на сумму 889 320 243,97 руб.;

- ООО "ПФ "ВИС" в пользу ЗАО "Донэнергомонтаж" оплачены работы на сумму 783 100 507,19 руб. (на сумму 782 804 525,16 руб. по платежным поручениям, представленным в деле + на сумму 295 982,03 руб. актом о зачете встречных однородных требований N 319 от 09.01.2017 г.);

- п. 3.5.1 Договора установлено, что на дату сдачи работ по акту окончательной приемки выполненных Подрядчиком и принятых Генподрядчиком работ оплата производится в пределах 95% от договорной стоимости выполненных работ с учетом зачтенного аванса в соответствии с п. 2.4.2 договора;

- в соответствии с п. 3.5.2 Договора окончательный расчет в размере 5 % от стоимости выполненных Подрядчиком и принятых Генподрядчиком работ осуществляется сторонами в течение 30 рабочих дней после истечения гарантийного срока, предусмотренного п. 16.5 Договора, при условии соблюдения Подрядчиком подписанного сторонами графика освоения денежных средств;

- в соответствии с п. 16.5, 16.3 Договора, на результат работ, выполненных Подрядчиком по Договору, устанавливается гарантийный срок - 5 лет с даты подписания сторонами акта окончательной приемки работ;

- оплата работ, указанных в двусторонне оформленных актах, осуществляется в пределах 95 % от цены работ, а оставшиеся 5 % оплачиваются спустя 5 лет после подписания акта об окончательной сдачи-приемки работ и в качестве исключения, для работ, выполненных в период с 01.05.2016 г. по 31.12.2016 г., дополнительными соглашениями N 9,10,11 были установлены иные условия порядка расчетов, то выполненные ЗАО "Донэнергомонтаж" работы на сумму 889 320 243,97 руб. подлежат оплате в порядке, установленном в отношении каждого из периодов их выполнения:

* по работам, выполненным в период с 01.12.2013 г. по 30.04.2016 г. на сумму 633 798 624,04 руб. расчет производится следующим образом: 633 798 624,04 руб. - 5 % (гарантийного удержания) = 602 108 692,84 руб. (95 % от стоимости выполненных работ, подлежащих оплате);

* по работам, выполненным в период с 01.05.2016 г. по 30.06.2016 г. на сумму 123 551 969,06 руб. расчет производится следующим образом: 123 551 969,06 руб. - 5 % (Гарантийное удержание) = 117 374 370,61 руб.;

- при этом дополнительным соглашением N 9 в качестве гарантийного удержания было удержано дополнительно 28 283 260,96 руб., соответственно 117 374 370.61 руб. - 28 283 260,96 руб. = 89 091 109,65 руб. (стоимость работ, подлежащая оплате за указанный период);

- по работам, выполненным в период с 01.07.2016 г. по 31.12.2016 г. на сумму 131 969 650,87 руб. расчет производится следующим образом: 131 969 650.87 руб. - 40 % (гарантийного удержания) = 79 181 790,52 руб. (60 % от стоимости выполненных работ, подлежащих оплате);

- поскольку ЗАО "Донэнергомонтаж" выполнило работы на сумму 889 320 243,91 руб., то в соответствии с условиями Договора оплате подлежат лишь 770 381 593,01 руб., в то время как ООО "ПФ "ВИС" перечислило в пользу ЗАО "Донэнергомонтаж" 783 100 507,19 руб., что подтверждается платежными поручениями и актом зачета, соответственно задолженность ООО "ПФ "ВИС" перед ЗАО "Донэнергомонтаж" на настоящий момент отсутствует;

- на момент направления отказа от исполнения Договора, по основным работам, ЗАО "Донэнергомонтаж" нарушило сроки выполнения работ на 612 дней (с 01.01.2016 г. по 07.09.2017 г.), по дополнительным работам - от 43 до 578 дней;

- уведомление об отказе от исполнения Договора было получено ЗАО "Донэнергомонтаж" 11.09.2017 г., соответственно Договор расторгнут с 12.09.2017 г.;

- на дату расторжения Договора ЗАО "Донэнергомонтаж" выполнило лишь 56 % от всего порученного объема работ (на сумму 889 320 243,91 руб. из порученных на 1 593 300 384,50 руб.);

- согласно п. 3.5.3 Договора, в случае досрочного расторжения Договора/отказа от Договора по инициативе Подрядчика, а также в случае досрочного расторжения Договора/отказа от Договора в связи с неисполнением Подрядчиком собственных обязательств по Договору гарантийное удержание не выплачивается;

- выполнение истцом работ по не подписанным ответчиком актам не подтверждено, поскольку согласно условиям договора сдача результата работ производится Генподрядчику - ответчику, а не Заказчику, в связи с чем, реестр N 3 сдачу работ и принятие их ответчиком не доказывает.

Также суд указал, что:

- материалами дела также не подтверждено наличие долга у ответчика перед истцом, заявленного к взысканию и оснований для выплаты гарантийного удержания у ответчика не имеется в силу согласованных сторонами условий при расторжении контракта, в связи с неисполнением Подрядчиком обязательств по Договору и поскольку Договор расторгнут ответчиком в одностороннем порядке по причине нарушения истцом сроков выполнения работ;

- ссылка истца на кабальность дополнительных соглашений, подписанных сторонами 01.07.2016 и 25.01.2017 судом не принимается - поскольку сделка на крайне невыгодных условиях, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего (пункт 3 статьи 179 ГК РФ) и истец должен доказать, что ответчик знал о тяжёлых обстоятельствах истца и воспользовался данными обстоятельствами, однако, истцом не представлено каких-либо доказательств, что ответчик понуждал его заключать дополнительные соглашения, и знал о тяжелых обстоятельствах.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить требование о взыскании с ответчика в пользу истца 153 504 729, 15 руб. - сумму долга за выполненные работы в период с 01.08.2014 г. по 31.07.2017 г. по договору N 24-12/13-НГХК от 24.12.2013 г., поскольку судом нарушены нормы процессуального права, выводы суда противоречат документам представленным в деле и условиям заключенного договора; судом не применены нормы материального права, которые он должен был самостоятельно применить к изложенным истцом обстоятельствам.

В судебном заседание апелляционной инстанции представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просили решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, принять новый судебный; также просили приобщить к материалам дела. документы, приложенные к апелляционной жалобе (в удовлетворении данного ходатайства отказано протокольным определением от 22.05.2018 в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ и поскольку заявитель не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам от него не зависящим);

представители ответчика возражали против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Ссылка заявителя на то, что в части исковых требований, а именно: в части признания недействительными п. 2.2 Дополнительного соглашения N 9 от 01.07.2016, Дополнительного соглашения N 10.1 от 01.07.2016, п. 2 Дополнительного соглашения N 10 от 01.07.2017, Дополнительного соглашения N 10.1 от 01.07.2016, п. 1.2 Дополнительного соглашения N 11 от 25.01.2017, Дополнительного соглашения N 11.1 от 25.01.2017 к Договору N24-12/13-НГХК от 24.12.2013 спор надлежало оставить без рассмотрения, ввиду заявленного истцом ходатайства об оставлении иска в указанной части без рассмотрения - судебной коллегией принимается, однако, она не ведет к отмене оспариваемого судебного акта, поскольку выводы суда не могут повлиять на итоговое решение суда.

Ни тот факт, что суд в удовлетворении требования о признании допсоглашений недействительными - отказал, ни то обстоятельство, что он бы оставил данное требование без рассмотрения - не влияют на то обстоятельство, что - п. 2.2 Дополнительного соглашения N 9 от 01.07.2016 г. и Дополнительного соглашения N 10.1 от 01.07.2016 г., - п. 2 Дополнительного соглашения N 10 от 01.07.2017 г. и Дополнительного соглашения N 10.1 от 01.07.2016 г., - п. 1.2 Дополнительного соглашения N 11 от 25.01.2017 г. и Дополнительного соглашения N 11.1 от 25.01.2017 г. к Договору N24-12/13-НГХК от 24.12.2013 г. - и на дату их подписания и на дату принятия решения - действуют в неизменном виде, соответственно, применение их (Допсоглашений) условий судом в остальной части решения и сделанных в связи с этим выводов - законно и обоснованно.

Довод жалобы о нарушении судом первой инстанции ведения процесса, а именно, лишение возможности представить возражения против позиции ООО "ПФ "ВИС" относительно одностороннего отказа от исполнения обязательств по Договору - также отклоняется судом апелляции, как противоречащий ч. 3 ст. 65 АПК РФ в силу которой - каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено АПК РФ, в противном случае, в силу ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

При этом коллегия учитывает, что позиция относительно уведомления об отказе от исполнения обязательств по Договору от 07.09.2017 г. исх. N 2111/МП/2017 и действий ответчика при выполнении/невыполнении условий договора, повлекших его досрочное расторжение - изложены заявителем в исковом заявлении.

Довод жалобы том, что суд необоснованно отказал в приобщении к материалам копии акта сверки взаимных расчетов за период действия Договора - судебной коллегией отклоняется на основании части 8 статьи 75 АПК.

Также судебная коллегия отклоняет довод жалобы о нарушении судом первой инстанции ведения протокола и процесса, ввиду того, что к материалам дела приобщен носитель с аудиопротоколами всех судебных заседаний, опровергающий данный довод.

Довод о том, что дополнительные соглашения прекратили свое действие, так как Договор был расторгнут - коллегией отклоняется как ошибочный, поскольку Договором было установлено гарантийное удержание за выполненные работы в размере 5 % от цены выполненных работ.

Дополнительными соглашениями N 9, 10, 11 к Договору были увеличены суммы гарантийных удержаний по Договору и как факт - их условия сторонами не оспариваются.

В силу ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора.

Пунктами 16.3 и 16.5 Договора на результат работ, выполненных Подрядчиком по Договору, устанавливается гарантийный срок 5 лет с даты подписания сторонами акта приемки работ.

Учитывая, что акт окончательной приемки выполненных работ подписывается лишь в случае полного исполнения работ по Договору, а по Договору работы были выполнены лишь частично и Договор расторгнут, соответственно, с учётом ст. 722, 724 (п.5) ГК РФ 5-летний гарантийный срок следует отсчитывать от каждого акта КС-2.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.

Данную правовую позицию ВС РФ подтвердил и в Определении от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 (по делу со сходными/аналогичными обстоятельствами _ Договором подряда было предусмотрено,что 5% стоимости работ удерживается заказчиком до окончания гарантийного срока. Такое удержание было установлено для обеспечения гарантийных обязательств подрядчика. Заказчик отказался от договора из-за просрочки, допущенной подрядчиком), напомнив, что расторжение договора подряда не повод для досрочной выплаты гарантийного удержания. Верховный суд, руководствуясь позицией вышеуказанного Пленума пришел к выводу, что при одностороннем отказе от договора прекращаются будущих обязательства, а ответственность за качество выполненных работ сохраняется.

Учитывая изложенное, довод заявителя о том, что гарантийные обязательства прекратили свое действие в момент расторжения Договора - несостоятелен, противоречит условиям Договора и законодательству Российской Федерации.

Довод о том, что расторжение Договора произошло по вине ответчика - противоречит представленным в деле документам и также получил должную оценку суда первой инстанции, оснований для переоценки которого у суда апелляции не имеется.

Ссылка заявителя на ст. 405 ГК РФ также судебной коллегией отклоняется, поскольку материалами дела не подтверждено, что ЗАО "Донэнергомонтаж" заявляло об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ или их приостанавливало (в соответствии со ст. 328, 719 (п.1) ГК РФ) в результате бездействия/противодействия заказчика; напротив из иска следует что истец продолжал работы до декабря 2016 г. (дата подписания последнего акта КС-2 между сторонами).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела полно и всесторонне рассмотрел все доказательства, представленные в деле, дал им соответствующую оценку, что и отразил в мотивировочной части обжалуемого судебного акта.

В апелляционной жалобе не приведено обстоятельств, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266-269(п.1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 декабря 2017 г. по делу N А40- 187058/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Е.А. Ким О.О. Петрова