Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2018 г. N 09АП-14766/18

г. Москва

06 июня 2018 г.

Дело N А40-240661/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Вигдорчика Д.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, заявление акционерного общества "Стрелец"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: 1. Росрыболовство, 2. ЗАО "Северная Флотилия",

о признании недействительным заключения,

при участии:

от заявителя:	Иванов М.Ю. по доверенности о 14.12.2017, Данилова Д.А. по доверенности от 24.04.2018;
от заинтересованного лица:	Голованова Т.А. по доверенности от 25.12.2017, Давыдов Е.О. по доверенности от 25.05.2018;
от третьего лица:	1. Киселева Л.В. по доверенности от 17.05.2016, 2. Иванов М.Ю. по доверенности от 24.05.2018, Данилова Д.А. по доверенности от 24.05.2018;

УСТАНОВИЛ:

АО "Стрелец" (далее Общество, Заявитель) обратилось в арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным заключения Федеральной антимонопольной службы (делее- ответчик, антимонопольный орган) N ЦА/83446/17 от 29.11.2017 г.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Федеральное агентство по рыболовству (далее- Росрыболовство).

Решением от 09.02.2018, принятым по настоящему делу, Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил требования Общества, признав их обоснованными и документально подтвержденными.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что выводы, изложенные в решении суда, противоречат фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права, регулирующего спор.

Обществом в материалы дела представлен отзыв, в котором оно указало на несостоятельность доводов жалобы, просило решение оставить без изменения.

Частью 6 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 данного Кодекса, основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

При рассмотрении указанной апелляционной жалобы в апелляционном суде, коллегией проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права и установлено, в том числе, с учетом позиции антимонопольного органа, нарушение последним положений п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ.

Так, из оспариваемого Заключения следует, что с 11.05.2015 г. по настоящее время контроль над АО "Стрелец", в соответствии с положениями Федерального Закона N 57 от 29.04.2008 "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" осуществляет ЗАО "Северная Флотилия" (ИНН 7707712693). Данные обстоятельства исследовались и в суде первой инстанции, что отражено в обжалованном судебном акте.

Вместе с тем, ЗАО "Северная Флотилия" участником рассматриваемого спора не является.

Очевидно, что организация, осуществляющая контроль над обществом АО "Стрелец" должна знать о данном судебном споре, поскольку выводы судебного акта по настоящему делу могут повлиять на права и обязанности ЗАО "Северная Флотилия".

Согласно ч.6.1 ст.268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

В этой связи, суд апелляционной инстанции определением от 16.04.2018 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции и привлек указанное Общество к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В силу пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ решение суда в любом случае подлежит отмене, если оно принято о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в нем.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции при рассмотрении дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, представителем антимонопольного органа заявлено ходатайство о привлечении к делу акционеров ЗАО "Северная Флотилия"- Пруткова Юрия Борисовича и Пруткову Ирину Борисовну, мотивированное тем, что выводы судебного акта могут затронуть их права и возложить на них определенные обязанности.

Представители Заявителя и третьих лиц оставили вопрос по ходатайству на усмотрение суда.

Судом рассмотрено заявленное ходатайство и протокольным определением в его удовлетворении отказано, поскольку суд пришел к выводу, что непосредственно прав и обязанностей указанных акционеров, с учетом, в том числе, его предмета, судебный акт затронуть не может. Кроме того, само Общество, не единственными акционерами которого являются указанные физические лица, привлечено к настоящему делу.

В судебном заседании представитель заявителя и ЗАО "Северная Флотилия", поддержал заявленные требования.

Представитель антимонопольного органа против удовлетворения требований возражал.

Представитель Росрыболовства вопрос об удовлетворении заявленных требований оставил на усмотрение суда.

Поскольку спор подлежит рассмотрению в порядке гл.24 АПК РФ, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дела, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства, суд приходит к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению, поскольку ответчиком не доказана законность и обоснованность оспоренного Заключения, исходя из следующего.

Полномочия ответчика на вынесение оспариваемого Заключения установлены Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 (п.1) и Федеральным Законом N 166 от 20.12.2004 "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее- Закон о рыболовстве), что сторонами не оспариваются.

Из фактических обстоятельств дела следует и также не оспаривается сторонами, что Заявитель, на основании договоров, заключенных с Росрыболовством о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов (договор от 24.12.2015 N 51/16128, от 12.05.2015 N 51/15272 и от 18.01.2017 N 51/16128) осуществлял деятельность по морскому рыболовству (ОКВЭД 03.11), в районе действия международных договоров РФ в области рыболовства, в экономических зонах Норвегии и Северо- Восточной Атлантики.

29.11.2017 г. Федеральной антимонопольной службой подготовлено оспариваемое заключение N ЦА/83446/17 (далее- Заключение) в отношении Общества о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

При этом, в Заключении указано, что с 11.05.2015 г. по настоящее время контроль над Обществом осуществляет ЗАО "Северная Флотилия" (ИНН 7707712693), акционерами которого по состоянию на 11.05.2015 г. являлись: Прутков Юрий Борисович (гражданин Мальты, проживает в Швейцарии)-21,501% акций; Пруткова Ирина Борисовна (гражданка Мальты, проживает в Швейцарии)- 0,034 % акций; Прутков Виталий Юрьевич (имеет вид на жительство на Мальте)- 18,942 % акций; Ахмедова Светлана Юрьевна (имеет вид на жительство на Мальте)- 20,687 % акций; Митрофанова Тамара Ивановна (имеет вид на жительство на Мальте)- 20,687 % акций; ООО "Сигма" (доверительное управление акциями осуществляется в интересах Блоцкого В.Н., имеющего вид на жительство в Венгрии)- 6,145 % акций; ООО "Омега"- 12 % акций.

Из заключения также следует, что ответчик считает всех указанных физических лиц одной группой лиц, в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон N 135-ФЗ) и делает вывод о том, что в понимании Закона N57-ФЗ, иностранным инвестором (группой лиц с участием иностранного инвестора) установлен контроль над АО "Стрелец", осуществляющим добычу (вылов) водных биологических ресурсов и имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, до получения им права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Как полагает ФАС РФ, в соответствии с пунктом 7 части 3 статьи 13 Федерального Закона от 20.12.2004 г. N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", пункта 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2016 г. N 502, право Общества на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, закрепленное указанными выше договорами, подлежит принудительному прекращению.

Обращаясь с заявлением, Общество указало на необоснованность выводов, изложенных в указанном заключении. По его мнению, Прутков Ю.Б. и Пруткова И.Б. на момент приобретения Обществом прав на добычу водных биологических ресурсов (заключения с Росрыболовством соответствующих договоров) не являлись иностранными инвесторами, в том числе, в связи с тем, что гражданство Республики Мальта ими получено 10.07.2015 г., то есть до заключения первого договора.

Как было установлено апелляционным судом, указано выше и следует из материалов дела, Заявитель на основании заключенных с Росрыболовством договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов приобрел права на добычу водных биологических ресурсов и фактически производил в указанные годы добычу водных биологических ресурсов.

Единственным акционером Общества на дату приобретения им соответствующих прав являлось ЗАО "Северная Флотилия".

Из пункта 40 статьи 6 Закона N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее- Закон N 57) следует, что добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

Согласно частям 2, 3 статьи 11 Закона о рыболовстве юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ.

В силу пункта 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве, в случае если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права, осуществляется принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Пунктом 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 502 от 03.06.2016 предусмотрено, что основанием для принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов применительно к указанному выше основанию является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Вывод, изложенный в оспариваемом заключении ответчика о том, что Общество находилось под контролем иностранного инвестора до получения им права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, поскольку Прутков Ю.Б. и Пруткова И.Б., являлись иностранными инвесторами, до заключения указанных выше договоров, противоречит материалам дела и нормам права, регулирующим спор.

Так, согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве, понятие "иностранный инвестор" используется в данном законе в значении, указанном в части 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ, в редакции, действующей на момент спорных правоотношений, понятие "иностранный инвестор" используется в данном законе в значении, указанном в статье 2 Федерального закона от 9 июля 1999 года N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее- Закон N 160- ФЗ).

Также данной нормой предусмотрено, что в целях данного закона иностранными инвесторами признаются находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе, созданные на территории Российской Федерации.

В силу абзаца второго статьи 2 Закона N 160-ФЗ, к иностранным инвесторам относятся иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 57-ФЗ предусмотрено, что хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение считается находящимся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, в случае, если иностранный инвестор или группа лиц, в которую он входит, имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал данного общества.

Как следует из материалов дела и по существу лицами, участвующими в нем, не оспаривается, по состоянию на 11.05.2015 группа лиц в составе Пруткова Ю.Б., Прутковой И.Б. Пруткова В.Ю. (сын Пруткова Ю.Б), Ахмедовой С.Ю. (дочь Пруткова Ю.Б.), и Митрофановой Т.И. (дочь Прутковой И.Б) осуществляли контроль над ЗАО "Северная Флотилия".

В свою очередь, поскольку указанное общество являлось единственным акционером АО "Стрелец", группа указанных лиц также осуществляла контроль и над данным обществом. При этом Пруткова Ю.Б. и Пруткова И.Б. наряду с гражданством Российской Федерации с 10.07.2015 имеют также иное гражданство, а именно, гражданство Мальты.

Вынося оспариваемое заключение, ФАС России исходила из того, что Прутков Ю.Б. и Пруткова И.Б. на момент приобретения Заявителем прав на добычу водных биологических ресурсов являлись иностранными инвесторами.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом ответчика.

Как было указано выше, Закон о рыболовстве не определяет непосредственно понятие "иностранный инвестор", а отсылает к определению данного понятия, содержащемуся в Законе N 57-ФЗ (часть 2 статьи 3), который также отсылает к определению данного понятия, содержащемуся в Законе N 160-ФЗ. В свою очередь, Закон N 160-ФЗ не относит к числу иностранных инвесторов, граждан Российской Федерации, имеющих иное гражданство. Такие граждане рассматриваются Российской Федерацией только как граждане Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом (часть 1 статьи 6 Закона о гражданстве).

Соответствующий международный договор между Российской Федерацией и Республикой Мальта на настоящий момент не заключен.

В свою очередь, норма о том, что иностранными инвесторами в целях применения Закона N 57- ФЗ признаются также граждане Российской Федерации, имеющие иное гражданство, была введена в часть 2 статьи 3 данного Закона лишь Федеральным законом от 18.07.2017 N 165-ФЗ (далее- Закон N 165-ФЗ), который вступил в силу только с 30.07.2017.

Поскольку Заявитель приобрел права на добычу водных биологических ресурсов (заключил договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов) до момента вступления в силу данного Закона и в нем отсутствует оговорка о том, что он распространяет свое действие на отношения, которые возникли до вступления его в силу, следует исходить из того, что внесенные им изменения не могут иметь правового значения для ранее возникших правоотношений и как следствие этого не могли быть применены антимонопольным органом, при разрешении вопроса о нахождении пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Ссылка ответчика на то, что и до внесения соответствующих изменений в часть 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ, гражданин Российской Федерации, имеющий иное гражданство, должен был для целей данного Закона признаваться иностранным инвестором, не принимается коллегией.

Данный довод ответчик обосновывает положениями части 9 статьи 2 указанного Закона (в редакции Федерального закона от 04.11.2014 N 343-ФЗ), согласно которой, данный Закон распространяет свое действие, в том числе, на отношения связанные с совершением сделок в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, в случае, если приобретателем по таким сделкам является организация, подконтрольная гражданину Российской Федерации, имеющему гражданство иного государства.

При этом, из текста часть 2 статьи 1 Закона о рыболовстве, однозначно следует, что для целей определения понятия "иностранный инвестор" следует учитывать исключительно часть 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ, которая до внесения в нее изменений Законом N 165-ФЗ, не относила к иностранным инвесторам граждан Российской Федерации, имеющих иное гражданство.

Поскольку Закон о рыболовстве не предусматривал возможность применения иных норм Закона N 57-ФЗ, кроме как части 2 статьи 3, при определении понятия "иностранный инвестор", то ссылку ответчика на часть 9 статьи 2 Закона N 57-ФЗ следует признать несостоятельной.

Коллегия также считает возможным отметить, что аналогичное толкование понятия "иностранный инвестор", закреплено и в Административном регламенте ФАС России, утвержденном Приказом от 20 января 2012 г. N 23 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по предоставлению государственной услуги по рассмотрению запросов о необходимости согласования сделок в соответствии с частью 6 статьи 8 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", действовавшем на момент возникновения спорных отношений.

Учитывая приведенные обстоятельства спора и нормы материального права, коллегия приходит к выводу о том, что ответчик не доказал наличия оснований для принятия оспариваемого решения, которое нарушает права Общества в сфере экономической деятельности, то есть, при рассмотрении дела установлена совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

При таких данных, апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене, заявленные требования удовлетворению, а расходы по уплате государственной пошлины, отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.02.2018 по делу N А40-240661/2017 отменить.

Признать недействительным заключение ФАС России N ЦА/83446/17 от 29.11.2017.

Взыскать с ФАС России в пользу АО "Стрелец" расходы по оплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Д.Г. Вигдорчик