Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2018 г. N 11АП-231/18

г. Самара

06 июня 2018 г.

А65-29477/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июня 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя Залялова Д.А. (доверенность от 09.04.2018 N АГ-02/5385),

от индивидуального предпринимателя Шахидуллина Артема Ринатовича - представитель не явился, извещен,

от третьего лица - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 ноября 2017 года по делу N А65-29477/2017 (судья Насыров А.Р.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Шахидуллина Артема Ринатовича (ОГРН 310169020000018, ИНН 166102470529), Республика Татарстан, г. Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714), Республика Татарстан, г. Казань,

при участии третьего лица: ООО "Гвардейский", Республика Татарстан, г. Казань,

о признании недействительными ненормативных правовых актов Татарстанского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении законодательства РФ о рекламе,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Шахидуллин Артем Ринатович, г.Казань (далее по тексту - заявитель) обратился в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань (далее по тексту - ответчик) о признании недействительными решения комиссии Татарстанского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении законодательства РФ о рекламе от 20.07.2017 г. по делу N 08-123/2017 о нарушении законодательства РФ о рекламе (исх. от 11.08.2017 г., N ИП-08/13204), предписания комиссии Татарстанского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении законодательства РФ о рекламе от 20.07.2017 г. по делу N 08-123/2017 о нарушении законодательства РФ о рекламе (исх. от 11.08.2017 г., N ИП-08/13205).

К участие в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено - ООО "Гвардейский" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 ноября 2017 года заявление удовлетворено.

В апелляционной жалобе Управление, с учетом уточнений к апелляционной жалобе от 27.03.2018 г., просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 ноября 2017 года по делу N А65-29477/2017 и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать. Антимонопольный орган указывает на доказанность наличия в действиях заявителя нарушения законодательства о рекламе, а также на ошибочность вывода суда первой инстанции об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении заявителем законодательства о рекламе и о наличии существенных нарушений процедуры проведения проверки.

В материалы дела поступил отзыв заявителя на апелляционную жалобу антимонопольного органа, в котором Управление просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 ноября 2017 года по делу N А65-29477/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

В материалы дела поступил отзыв третьего лица на апелляционную жалобу Управления, в котором третье лицо просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 ноября 2017 года по делу N А65-29477/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

В суд от ИП Шахидуллина А.Р. во исполнение определения об отложении судебного разбирательства от 28.03.2018 поступили письменные пояснения, возражения на уточнения требований апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 30.05.2018 представитель Управления апелляционную жалобу поддержал, просил ее удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления государственного надзора в области рекламы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан установлен факт распространения информации на рекламной конструкции (Акт фиксации от 12.05.2017 г.), которая содержит признаки нарушения части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

В содержании текста данной рекламы отсутствуют наименования страховых организаций, оказывающих услуги по договору ОСАГО, что образует, признаки нарушения части 1 статьи 28 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ (далее - Закон "О рекламе").

Установив признаки нарушения законодательства о рекламе, антимонопольный орган возбудил дело N 08-1293/2017, по результатам рассмотрения которого было принято решение от 03.08.2017 г. о признании вышеуказанной рекламы ненадлежащей и не соответствующей ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Для устранения нарушения заявителю было выдано предписание от 03.08.2017 г. о прекращении нарушения требований части 1 статьи 28 Закона о рекламе.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, ссылаясь на нарушение проведение процедуры проверки со стороны антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Суд первой инстанции указал, что в рассматриваемом случае УФАС по РТ проведена проверка без соблюдения требований Федерального Закона N 294-ФЗ, а также сделал вывод об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении заявителем законодательства о рекламе.

Также судом сделан вывод о недоказанности факта нарушения заявителем норм законодательства о рекламе.

Оценивая обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе", а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (статья 4).

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства РФ от 20.12.2012 года N 1346 "Об утверждении Положения о государственном надзоре в области рекламы" утверждено Положение о государственном надзоре в области рекламы ( далее - Положение).

Настоящее Положение устанавливает порядок осуществления государственного надзора в области рекламы (далее - государственный надзор) (пункт 1 Положения).

Задачами государственного надзора являются выявление, предупреждение и пресечение нарушения органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, являющимися рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями, а также их руководителями, иными должностными лицами и их уполномоченными представителями (далее - юридические лица и индивидуальные предприниматели) требований, установленных Федеральным законом "О рекламе" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере рекламы (далее - обязательные требования), посредством:

а) организации и проведения проверок в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;

б) проведения мероприятий по контролю без взаимодействия с органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями;

в) принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений;

г) систематического наблюдения за исполнением обязательных требований, анализа и прогнозирования состояния исполнения обязательных требований при осуществлении органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями деятельности в области рекламы ( пункт 2 Положения).

Государственный надзор осуществляется Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами (пункт 3 Положения).

Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, устанавливающими порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - дело) (п.1 ), предусмотрено, что дела возбуждаются и рассматриваются по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п.2).

Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее -Приказ N 711/12).

Согласно п. 1.4 Административного регламента антимонопольным органом возбуждаются и рассматриваются дела, в том числе по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 3.25 Приказа N 711/12 основанием для возбуждения дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при рассмотрении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Приказом ФАС России от 04.06.2012 N 360 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе путем проведения проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Ссылки заявителя и выводы суда первой инстанции о несоблюдении ответчиком положений Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" несостоятельны, поскольку организация и проведение проверок, в силу п. 2 Положения о государственном надзоре в области рекламы, является одним из способов осуществления государственного надзора и в рассматриваемом случае проверка не проводилась.

Вывод суда первой инстанции о том, что нарушение законодательства о рекламе могло быть выявлено только в ходе проведения проверки, сделан без учета приведенных норм ст.36 Закона о рекламе, постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2012 N 1346 и Приказа N 711/12. В данном случае нарушение законодательства о рекламе выявлено не в ходе проведения проверки, поэтому основания для проверки соблюдения управлением процедуры, предусмотренной Федеральным Законом N 294-ФЗ и Приказом N 360, у суда первой инстанции отсутствовали.

Таким образом, апелляционный суд признает несостоятельной ссылку предпринимателя и суда первой инстанции о нарушении антимонопольным органом статьи 35.1 Закона о рекламе. Апелляционным судом установлено и из материалов дела следует, что Управление, при установлении обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения заявителем законодательства Российской Федерации о рекламе и в соответствии с полномочиями, предоставленными вышеприведенными нормативными актами, возбудило дело по признакам нарушения заявителем законодательства о рекламе и рассмотрело указанное дело в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508. Предприниматель был уведомлен о рассмотрении данного дела. Таким образом, ссылки заявителя и суда первой инстанции на часть 1 и 2 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" безосновательны.

Между тем, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения заявителем законодательства о рекламе, исходя из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.28 Федерального закона "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

В силу ч. 4 ст. 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Из анализа положений ч.6, 7 статьи 38 Закона о рекламе следует, что за нарушение ч.1 ст.28 Закона о рекламе, несет ответственность рекламодатель и рекламораспространитель.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал, что факт совершения правонарушения Закона о рекламе ИП Шахидуллиным А.Р. подтверждается Актом фиксации от 12.05.2017 г. с приложением фотоматериалов ( т.1 л.д.29-31, 73-74).

В названном Акте от 12.05.2017 года отражено, что в ходе государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе установлено, что по адресам. г.Казань, около частного дома по ул.Оренбургский тракт,д.102а; г.Казань, ул. Губкина, 39 рекламная конструкция с текстом " ОСАГО 211-44-44_", содержит признаки нарушения ч.1 ст.28 Закона о рекламе.

Однако, указанный Акт фиксации от 12.05.2017 содержит неточную информацию относительно адреса расположения рекламных конструкций, приложенные фотографии не отражают сведений об адресе зафиксированного объекта.

Представленные антимонопольным органом фотографии к вышеуказанному акту не отвечают принципам относимости и допустимости доказательств, поскольку из них не представляется возможным установить однозначно, где именно произведена фотосъемка (отсутствует привязка к адресу), данные фотографии не содержит цифровой даты произведения фотофиксации, в то время как дата и время, указанные под фотографиями с применением компьютерной техники, таковыми считаться не могут.

С учетом изложенного, Акт фиксации от 12.05.2017 г. и имеющиеся в деле фотоснимки не могут быть признаны надлежащими доказательствами, подтверждающими факт нарушения заявителем законодательства о рекламе.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении также указывает, что Шахидуллину А.Р. выданы разрешения N 19 от 14.07.2014 года, N 20 от 14.07.2014 года на установку рекламных конструкций.

Однако из материалов дела следует, что Шахидуллину А.Р. выданы разрешения N 19 от 14.07.2014 года, N 2405 от 13.11.2012 года.

Факт выдачи Шахидуллину А.Р. разрешений N 19 от 14.07.2014 года, N 2405 от 13.11.2012 года на установку рекламных конструкций по адресам соответственно г.Казань, ул.Оренбургский тракт,44 ( иной адрес, нежели указанный в Акте фиксации от 12.05.2017) и г.Казань, ул. Губкина,39/1, в отсутствие иных надлежащих доказательств, подтверждающих факт размещения рекламы спорного содержания по указанным адресам, не может являться основанием для вывода о доказанности факта нарушения.

Также, в соответствии с определением апелляционного суда заявителем представлены пояснения ( вх.25.05.2018) в отношении использования предоставленных ему рекламных конструкций. Сведения, отраженные в указанных пояснениях и приложенных документах, не опровергнуты антимонопольным органом.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает недоказанным антимонопольным органом наличие в действиях заявителя нарушения законодательства о рекламе.

В судебном заседании суда заявитель также пояснял суду, что в ходе ознакомления в УФАС России по РТ с материалами дела 13.07.2017 г. никакого акта фиксации от 12.05.2017 г. не имелось. При этом, определение, письмо УФАС по РТ от 16.05.2017 г. N ИП-08/7792 не содержат ссылку на данный акт. Акт фиксации появился только после представления заявителем в УФАС по РТ возражений 18.07.2017 г. и в последующем был обнаружен при повторном ознакомлении с материалами дела 29.08.2017 г.

Также заявитель указал, что оформление дела должностными лицами Татарстанского ФАС России было осуществлено с нарушением п. 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. приказом ФАС России от 23.11.2012 г. N 711/12, а именно: отсутствовала подшивка или переплет дела, сквозная нумерация листов дела, составление внутренней описи дела, в доказательство для приобщения к материалам дела заявитель представил диск с видеозаписью ознакомления ИП Шахидуллина А.Р. с материалами дела N 08-123/2017 о нарушении законодательства РФ о рекламе 29.08.2017 г.

Антимонопольным органом не опровергнуты указанные доводы заявителя о допущенных нарушениях установленного законом порядка рассмотрения дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

С позиции изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольный орган не представил достаточных доказательств, подтверждающих факт нарушения заявителем законодательства о рекламе и обоснованность принятого решения.

Доводы апелляционной жалобы ответчика касательно выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении заявителем законодательства о рекламе и о наличии существенных нарушений процедуры проведения проверки, рассмотрены апелляционным судом, оценка данных доводов и выводы апелляционного суда изложены выше.

Доводы апелляционной жалобы Управления о доказанности факта нарушения Шахидуллиным А.Р. законодательства о рекламе, не основаны на приведенных нормах права и обстоятельствах настоящего дела и по мотивам, приведенным выше, отклоняются апелляционным судом.

Принимая во внимание вышеизложенное, оснований для отмены обжалуемого решения суда не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 ноября 2017 года по делу N А65-29477/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

А.А. Юдкин И.С. Драгоценнова